非法器官移植行为独立犯罪化的研究

非法器官移植行为独立犯罪化的研究 烟台大学 硕士学位论文 非法器官移植行为独立犯罪化研究 姓名:杨得军 申请学位级别:硕士 专业:刑法学 指导教师:初炳东 2011-03-12 摘 要 近年来，伴随着器官移植技术的发展与应用，非法器官移植行为的严重社会 危害性也日益凸现出来。器官移植技术在给人类带来福音的同时，也产生了众多 难以解决的法律难题。由于我国相关理论研究和立法实践相对比较落后，使得司 法实务部门在处理此类问题时无所适从。有鉴于此，本文试图通过对非法器官移 植行为的深入研究，来充实和丰富相关理论，并从方面来探讨有关非法器官 移植行为的刑法规制问题，以期推动器官移植技术的健康发展。全文共三万余字， 分为四章: 第一章为非法器官移植行为类型化分析。在本章中，先后对器官商业化行 为、非法摘取人体器官行为、无资质类器官移植行为以及人体器官移植试验行为 进行了界定，以厘清非法器官移植行为的范围; 第二章为器官移植犯罪的比较法考察。本章从立法模式和立法现状等方面 分别介绍了英美法系和大陆法系不同国家和地区的有关器官移植的法律规定。同 时对两大法系的立法实践进行比较，认为我国应当采取以法国为代表的分离式的 立法模式; 第三章为非法器官移植行为独立犯罪化的理由论证。本章首先从必要性和 可行性两个方面对非法器官移植行为犯罪化进行了理由论证，以解决此类行为的 入罪问题。接着从刑法理论、现行规定以及最新的立法实践等方面论证了非法器 官移植行为“独立”犯罪化的合理性; 第四章为非法器官移植行为独立犯罪化的构想。首先，应当完善我国刑法的 相关理论;其次，增设非法器官移植犯罪类罪。 关键词:非法器官移植;比较法考察;犯罪化;立法构想 I Abstract In recent years, along with the development of organ transplantation and application of illegal organ transplantation an increasingly serious social harm is also evident. Organ transplantation to bring the gospel to mankind binding, but also produced a number of difficult to resolve legal problems. Because of theoretical research and legislative practices related to the relatively backward, so judicial practice departments in dealing with such issues at a loss. In view of this, the paper tries to act on illegal organ transplants in-depth research to enrich the theory, and from systems to explore the behavior of illegal organ transplant issues of criminal law, in order to promote the healthy development of organ transplantation. The full text is thirty thousands words, divided into four chapters: The first chapter is the type of illegal organ transplantation analysis. In this chapter, has commercialization of organs, illegal harvesting of human organs act, without qualification class organ transplantation and organ transplant experiment behavior was defined in order to clarify the scope of the illegal organ transplantation; The second chapter is organ transplantatio n crime Comparative Law. This chapter from the legislative and other aspects of Mode and Current Legislation introduced the common law and civil law of different countries and regions, the law on organ transplants. At the same time the legislative practice of the two legal systems are compared, that China should adopt a separate representative of France's legislative model; The third chapter is an independent crime of illegal organ transplantation of the reason for argument. First, from the necessity and feasibility of this chapter, two aspects of the crime of illegal organ transplantation had reason to demonstrate, to address the issue of such acts into crime. Then from the theory of criminal law, existing regulations and the latest legislation of other aspects of illegal organ transplantation demonstrated "independence" of the rationality of crime; Chapter four separate crime of illegal organ transplantation of the ideas. First, we II should improve the theory of criminal law; Second, additional categories of crime the crime of illegal organ transplants. Keywords : Illegal organ transplantation; Comparative Law; Crime; Legislation III 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说 原创性声明 本人郑重声明: 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研 究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的外，本论文不含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名: 日期: 年 月 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即: 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本; 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务; 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文; 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 (保密论文在解密后遵守此规定) 论文作者签名: 导师签名: 日期: 年 月 日 版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 引言 科学技术天生具有两面性，作为 20 世纪医学科学领域重大突破的器官移植 技术也概莫能外。其发展与应用为许多重大疾病的治疗开辟了广阔的前景，使众 多濒于死亡的生命得以延续，一举突破了传统医疗治疗方法的治疗极限，给人类 社会带来了无尽的福音。 器官移植技术本身对人类社会来说有利而无弊，但其发展与应用却具有科学 技术的两面性。在器官移植技术蓬勃发展的光环之下，因其所产生的各种社会问 题也不断涌现。特别是与之相关的各种新型犯罪也日益严重，且成高发的态势。 其中，器官商业化行为、非法摘取人体器官行为以及与器官移植相关的犯罪行为 等，都是此类犯罪的典型代表。笔者将此类行为概括为:非法器官移植行为。其 定义为:非法器官移植行为，是指有关单位和个人实施的、由人体器官移植所引 发的或者发生在器官移植过程中的各种具有严重社会危害性的行为的统称。 为了促进器官移植技术的健康发展和合法利用，使其更好的服务于人类社 会，对危害日渐严重的非法器官移植行为进行合理有效的规制，就成为一种必要。 基于此，世界上大多数国家和地区都制定了规范器官移植的法律，并且普遍的将 非法器官移植行为纳入刑法的调整范围，将其规定为犯罪。尽管由于历史传统和 立法技术等原因，不同的国家和地区在这一问题上采取了不同的立法模式，但是， 都不约而同的为其构筑了严密的刑事法网。 目前，我国的器官移植技术已处于世界先进地位，其已经广泛应用于各种医 疗手术之中。因器官移植技术的广泛应用而引发的各种非法器官移植行为日益增 移植的立法已经取得了一些成 多，其社会危害性也日益严重。虽然我国有关器官 就，如 2007 年通过了《人体器官移植条例》，但是，有关器官移植及其引发的问 题的理论研究和立法实践，与一些国家和地区相比仍然比较落后。其突出表现是: 之前，我国刑法中没有关于非法器官移植行为的专门规定，对于此类新型犯罪， 无法进行准确界定，因此无法有效追究此类行为的刑事责任。 《刑法修正案八》的出台，给有效规制非法器官移植行为带来了希望，但令 人遗憾的是，立法者并没有为非法器官移植行为构筑严密的法网，而 只是选取其 中的几类行为将其规定为犯罪，而将大量的危害严重的非法器官移植行为排除在 1 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 刑法之外。刑法在面对这些行为时，仍将束手无策。 为此，本文以非法器官移植行为的刑法规制为主线，通过对非法器官移植行 为的类型化分析，来厘定非法器官移植行为的范围。同时对非法器官移植行为进 行比较法考察，借鉴有关国家和地区的有益经验，以期得出合理的结论，为推动 我国刑法学界对非法器官移植行为的深入研究，完善我国非法器官移植行为的刑 事立法，促进器官移植技术的健康发展尽绵薄之力。 2 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 第一章 非法器官移植行为类型化分析 第一节 器官商业化行为探析 器官移植商业化行为是非法器官移植行为中争议最多的一类行为，其利害相 生的天性如此令人担忧。从犯罪学的角度加以考察，器官移植商业化行为激起了 行为人的犯罪欲望，使人们的生命安全处于危险状态;从生命伦理学的角度加以 审视，人体器官商业化，不仅意味着人体社会概念的极大贬值，而且严重冲击了 人类社会的生命无价的伦理价值观。它不仅是供体对自身价值与生命的一种极端 轻视，也是器官购买者对人的尊严的一种极大地亵渎。 一、买卖人体器官行为 买卖人体器官，是非法器官移植行为的一种表现形式。它是指以牟利为目的， 将人体器官作为商品进行交易的行为。?人体器官之所以有市场，与人体器官供 不应求的状况密不可分。因为在发达的现代商品社会中，物以稀为贵，稀缺的人 体器官的也就沦为商业化交易的对象。从现实来说，人体器官买卖可能会暂时缓 解器官供求紧张问题，但是以人体器官作为交易对象，必然会带来更为严重的危 害。人体器官在人体系统中起着极其重要的作用，它直接影响甚至决定着人体的 健康和生命安全。而人体器官交易使得获取供体器官成为富人的特权，穷人只能 为了生存而出卖器官，从而，导致社会矛盾激化。一些医院或医生为了获得高额 回报对一些本可救治的病人不予救治，任其死亡后在摘取其器官用于移植;在高 额利润的驱动下，一些不法分子为了获取器官，铤而走险，通过盗窃、强迫等非 法手段，非法获取他人的人体器官来进行交易。另外，器官提供者，买卖中间服 务商为了器官交易的顺利进行，刻意隐瞒供体疾病的有关情况，造成某种疾病的 传染;如此等等，足以表明买卖人体器官行为已经走向器官移植技术发展的相反 面，在其所带来的高额利润的刺激与驱动之下，与之相关联的故意伤害、拐卖妇 女、儿童以及盗窃侮辱尸体等行为层出不穷，已经对社会造成了严重的危害。 人体器官不是法律上的物，不具有财产性，因此不能交易。鉴于这种既违法 ? 孟一姝:《人体器官移植的刑法问题研究》，硕士论文，山东大学法学院，2009 年，第 8 页。 3 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 又违德的器官移植行为给社会带来的严重危害，世界卫生组织和大多数国家与地 区的法律，都明令禁止此类行为。如法国，英国等，就明确反对将人体器官作为 商品进行交易，并且都制定了禁止买卖器官的立法;而美国则只禁止用于器官移 植目的的人体器官买卖行为。美国国会在 1984 年通过《全国器官移植法》，这是 一项具有历史意义的禁止器官买卖用于移植的法案。? 西班牙 1979 年的《器官 移植法》则规定，只有在得到供者或者供者家属同意后，方可获取供者器官及组 织，对于捐献器官的人不能给予任何形式的补偿。? 在我国澳门特别行政区的 器官移植法律中则规定，为金钱利益而进行人体器官交易的，处三年徒刑。同时 对于任何有关器官交易的宣传行为，处三年以下徒刑或 360 日罚款。从各国的立 法实践来看，都明文禁止人体，器官交易行为，体现了各国对此种违法行为严重 危害性的深刻认识，也在一定程度上彰显了现代法治的理性与文明。 2007 年 3 月 21 日，国务院通过了《人体器官移植条例》，其明确规定:任何 组织和个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活 动，否则追究其法律责任。? 从此条规定可以明确，我国禁止任何形式的器官 买卖。但是，现行刑法中并无有关人体器官买卖犯罪行为的规定，面对此类问题 时，我们束手无策。笔者认为，就其本质而言，人体器官买卖行为，是对人的社 会价值的一种严重贬损，是对数千年来维护人类社会存续和发展的基本价值理念 ——生命无价、健康无价等观念——的严重破坏，而不论其出于研究目的，或者 是为了追求经济利益，抑或是为了用于移植～正如美国伦理学家威廉?梅(Willian May)所说的那样，假如花钱能买到诺贝尔奖，那么就会玷污了诺贝尔奖;假如 花钱能免于处罚，那么就损害了市民人格;假如你去买卖儿童，那么你就不配为 人父母;假如你连自己都出卖的话，那么你就失去了做人的尊严。如果任由这种 行为大行其道，必将会危及整个人类的存续基础。鉴于此类行为具有严重的社会 危害性，笔者认为应该让刑法介入，来规范此类行为。一种犯罪现象的出现有着 深刻的社会根源，但是法律的缺乏必将助长此类行为，因此，在有关立法禁止买 卖有关人体器官行为的同时，刑法应该肩负起自己的，对此类危害行为做出 反应。 ? 黄丁金:《医疗法律与生命伦理》，北京:法律出版社，2004 年，第 219 页。 ? 王洋:《器官买卖所涉及刑法问题研究》，硕士论文，吉林大学法学院，2007 年，第 10 页。 ? 说明: 人体器官移植条例》虽然国务院制定的一部行政法规，离真正意义上的《器官移植法》尚有距离， 《 但作为一部全国性的法规，其出台对于规范器官移植行为，既有十分重要的意义。 4 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 二、走私人体器官行为 走私人体器官的行为，是指逃避海关监管，运输人体器官进出口国(边)境 的行为。? 在目前情况下由于器官移植行为严重受困于器官来源不足，在强大的 市场需求的推动之下，不少组织纷纷加入走私人体器官的行列，以牟取高额利润。 这种行为之所以构成犯罪，是因为其作为非法买卖人体器官行为的延伸，走私人 体器官在本质上也是人体器官的交易，其危害性有过之而无不及。同时，此类行 为也严重破坏了国家的海关监管制度，是对国家海关监管权的公然挑衅与严重藐 视，另外走私人体器官行为将交易行为扩大到了另一国境内，增加了对此类行为 的查处难度。因此，其更容易引发有组织的器官移植犯罪或单位犯罪等性质及其 严重的犯罪行为。例如某些组织非法摘取他人器官、非法收购人体器官等。 在欧洲，早在 20 多年前，就兴起一种名为“器官移植游”的活动，一些有 钱人前往南亚、东南亚等国，他们打着“旅游”的幌子，从当地贫困的器官捐献 者手中买卖人体器官进行移植。? 这种“器官移植游”活动，刺激了人体器官的 买卖及走私行为，使得跨国贩卖走私人体器官的行为，由于我国器官交易相对容 易，因此招揽境外病人的情况一度相当严重，我国也成为“器官移植游”活动的 理想目的地，并且引起国际社会的普遍关注。有媒体报道，2009 年 3 月，至少 有 17 名日本人在广州市的医院接受了肝脏，肾脏移植手术。移植共需约八百万 日元(约合 59.5 万元人民币)，包括向医院和医生支付的手术费，旅费和在中国 期间的开销。 由此可见，走私人体器官的行为，不仅践踏人权危及人的生命健康，而且也 危及一国的国际地位和社会秩序的稳定。因此，为遏制日益严重的走私人体器官 的犯罪活动，需要国际社会加以合作，共同努力，来严厉打击这种犯罪行为。如 《法国刑法典》中就规定了走私人体器官犯罪，依据《法国刑法典》第 511—2 年监禁并处十万欧元罚金。 条的规定:走私人体器官的，将处 7 三、人体器官买卖服务行为 人体器官买卖服务行为是一种人体器官买卖的辅助行为，是在市场经济条件 下，买卖人体器官行为的利益延伸。其主要有两种表现形式:第一，人体器官买 卖广告罪，即为有偿转让器官而制作发送广告的行为。不论是自己出卖或提议他 ? 童铁东:《器官移植危害的刑法规制》，硕士论文，中南大学法学院，2008 年，第 36 页。 ? 石波:《器官移植与刑事犯罪的法律关系分析》，硕士论文，吉林大学法学院，2007 年，第 21—22 页。 5 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 人购买，也不论是要求他人出卖或建议他人出卖器官，即不论是自己或是为别人， 也不管是出卖或购买器官，此类广告行为均构成犯罪。也就是说，通常情况下， 要求他人刊登买卖人体器官广告或为他人刊登买卖人体器官广告的，都构成人体 器官买卖广告罪。《法国新刑法典》中就明确规定了此种犯罪，该法典第 511—2 条第二款规定:充当中介，为人体器官交易提供方便，或者有偿转让他人人体器 官的，处七年监禁并处十万欧元罚金。第二，商业存储人体器官罪。这是指为了 谋取经济利益而为他人商业存储人体器官的行为。因此，为科学研究目的，非商 业化的人体器官存储不属于此类行为。在临床医学上，通常情况下，用于移植的 人体器官的获取与植入程序是分离的，大多数情况下并非同时进行，因而人体器 官摘取后的处理进和保存便成为更重要的环节。实践中，便有人看到了这一“商 机”，专门从事人体器官的行为，它使得买卖人体器官的行为得以顺利进行。人 体器官存储的商业化严重违背了器官移植的正当医疗目的，其出现必然加剧了非 法人体器官交易行为。为了应对此类情况，有些国家的立法中规定了人体器官商 业存储罪，如津巴布韦法律规定，任何未经医疗卫生行政主管部门特别授权，以 牟利为目的而存储人体器官的行为，都将可能构成人体器官商业存储罪。 第二节 非法摘取人体器官行为探析 知情同意是器官的移植应当遵循的一项基本原则。器官移植以供体自愿同意 为前提条件，若违背供体的知情同意的权利，采用非法手段摘取人体器官，理应 受到刑法的处罚。 一、强制摘取他人器官的行为 所谓强制摘取人体器官的行为，是指以暴力、胁迫等强制方法，违背他意愿， 强行摘取人体器官的行为。从行为方式来看它包括以下两种类型: 第一、强制他人身体摘取人体器官的行为，即行为人处于营利或其他目的，采 用绑架、殴打、和非法拘禁等方式，违背他人意愿，强制摘取他人器官的行为。 第二、强制他人精神摘取人体器官的行为，即行为采用威胁、暴力、恐吓等手 段，使被害人处于由于恐惧而不敢反抗的境地，从而获取其器官的行为。 (一)强制摘取正常人器官的行为 有人认为，对于一般的正常人来说，非法强制摘取人体器官就是采用暴力、 6 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 胁迫等手段摘取人体器官，对被害人的身体构成伤害的行为。 ?笔者不同意上述 观点，非法摘取人体器官并不是以造成伤害结果为条件，也就是说，已经摘取人 体器官，即使没有造成身体伤害，若未经同意，其行为仍构成犯罪。当然，也有 排除犯罪的情形，医生经器官提供者同意而摘取其器官，即使对其身体造成了伤 害，该医生的行为也不构成犯罪。即器官提供者的事先同意行为，排除了医生行 为的违法性。进一步来讲，是被害人自身承诺，使医生行为具有了排除结果无价 值和行为无价值的社会相当性。 器官移植行为的目的在于救助患病的人，他虽然可能损害器官提供者的身体 健康，但却救助了他人，这是符合社会伦理和社会秩序的，应当属于正当医疗行 为。从法律层面上来讲，摘取人体器官的行为符合了故意伤害罪的犯罪构成;而 从医学角度来看，这一行为对于供体来说，并不属于治疗行为，但对于患病的人 来说，但是这一行为却因为供体的同意而免除其违法性。各国立法和司法实践也 普遍认为器官移植中医生摘取器官的行为不是犯罪行为，而是排除犯罪的正当性 行为，而在其中起到关键作用的是被害人的承诺。关于被害人的承诺为何能阻却 违法性，国外刑法理论存在以下学说:法律行为说，认为被害人承诺实际上是给 行为人实施一定的侵害行为的权利，因而行为人的行为是一种正当的法律行为; ? 法益保护说认为，如果被害人同意侵害自己的利益，即被害人通过承诺放弃自 己的利益而放弃法的保护，则刑法所要保护的利益就不存在，或者说是实现了自 己决定的自由，在这种情况下被害人同意的行为，原则上应当就是正当行为。?刑 法之所以不遗余力的保护个人法益，是因为它事先得到了授权，即，在法益受到 侵害的情况下，允许刑法对行为人进行非难。但是这样做是有条件的，须以违背 被害人的意愿为前提。因此，“即使说他人的权益受到了侵害，但如果该行为不 违反他人的意思的话，刑法就可以从该任务中解脱出来，没有必要将该行为评价 为犯罪。”? 利益衡量说认为，不妨碍人身自由的权利行使应视为有社会价值， 综 因此，在一定的法秩序的限度内，个人对法益的主观评价具有决定性意义。?观上述几种学说，从不同方面论证了经被害人承诺的器官移植中的伤害行为是正 当行为，排除其犯罪性，即都认为，医生在未来取得他人同意或授权的情况下的 擅自摘取器官的行为具有犯罪性。相反，在符合一定条件下，摘取器官的行为排 ? 张婷、郑筱珺:《非法摘取人体器官初探》，《四川理工学院学报》(社科版)2007 年第 4 期。 ? 张明楷:《外国刑法纲要》，北京:法律出版社，1999 年，第 178 页。 ? 刘长秋:《刑法视野下的器官移植》，《现代法学》2008 年第 6 期。 ? 曾根威彦:《刑法学基础》，黎宏译，北京:法律出版社，2005 年，第 59 页。 ? 张明楷:《外国刑法纲要》，北京:法律出版社，1999 年，第 180 页。 7 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 除其犯罪性。 在德国，日本等国家，刑法理论上的通说认为，为移植而摘取人体器官不构 成犯罪的前提条件是:第一应当履行事先告知义务，即行为人有义务向移植器官 供体充分说明摘取器官行为本身的危害性;第二，器官移植行为必须以供体的有 效同意为前提;第三，器官移植行为的实施应当不危害供体的身体健康。而在英 美法中，合法摘取器官也应当具备三个条件:第一，提供者给予了自由且知情的 同意;第二，手术需为了治疗的目的，且需为患病者的利益而实施;第三，需具 有法律上的正当性。? 因此，为移植而摘取人体器官的行为须以被害人承诺为前 提，如果缺少了这一前提，行为人应取得承诺而为取得或者采用非法手段迫使行 为人做出承诺而获取器官的行为，都将因失去正当性根据而被认定为犯罪。在 1914 年的 Schloenclorff Society of New York Hospital一案中，审理该案的美 v 国纽约州地方法院法官就指出:“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对 自己身体如何处置的权利。医生如果不经过患者的同意而对其进行手术，则构成 伤害罪，应承担损害赔偿责任。”?被害人承诺作为超法规的正当化事由，而排除 其犯罪性。“得承诺的行为不违法”是古已有之的法律格言。 (二)强制摘取罪犯器官的行为 由于器官移植供求关系的紧张，且人们的捐献意思不强，使得人们将器官供 体的目光转向论文一类特殊的人群——罪犯。由于其特殊身份，往往被社会唾弃， 将罪犯作为器官移植的供体也就成为理想的选择。虽然根据我国相关的法律规 定，死刑犯本人和亲属有处置遗体的权利，但是死刑犯是罪大恶极的犯罪人，其 家属往往由于羞耻之心而不去收殓尸体。在关于人类医学与卫生发展的器官移植 国际会议上，中国官方代表首次公开承认，目前中国大多数供移植的器官来源于 死刑犯——95,以上的器官来源于尸体，而其中的尸体几乎全部为死刑犯尸体。 受观念的影响，目前我国人体器官移植供求关系极度紧张，加之人体器官自愿捐 献者数量有限，将尸体器官尤其是死刑犯的器官作为最主要的供体器官来源，便 成为人体器官移植过程中一个普遍存在的现象。 关于死刑犯尸体器官的利用问题，学术界存在着不同的观点:一种是肯定说?， 认为在目前器官移植供体来源稀缺的情况下，充分利用有限的资源来救命，对罪 ? 布伦丹?格瑞尼:《医疗学基础》，武汉:武汉大学出版社，2004 年，第 144—145 页。 ? 臧克斌:《外国刑法中的医师说明义务与刑事责任》，载齐文远、夏勇主编:《现代刑事法研究》，北京: 北京大学出版社，2004 年，第 213 页。 ? 徐为霞:《死刑犯器官移植问题研究》，《河北司法警官职业学院学报》2006 年第 4 期。 8 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 犯来说无任何妨碍，且有益于社会的他人，而且可以作为赎罪的一种方式;一种 是否定说?，认为死刑犯虽然被剥夺了政治权利，但是其作为人的最基本的权利 仍然存在，任何人非经同意都无权非法处理罪犯的身体及其组成部分。同时死刑 犯处决后的器官移植得不到伦理学上的辩护，因而应停止利用。笔者认为，关于 死刑犯的尸体器官是否能供移植的问题。答案是肯定的。但是，死刑犯的器官移 植也应当同正常人一样，必须坚持知情自愿的原则，充分尊重死刑犯本人的意愿， 区别不同情况而合理利用。因为，罪犯虽然做出了有害社会的犯罪行为，但其已 经为其行为受到法律应有的惩罚，而其作为认得最基本的权利不应该被剥夺。所 以，我们应该改善和完善相关立法，合理规范对死刑犯尸体器官的利用，坚持自 愿的原则，从人道主义立场出发，切实保护罪犯的人权不受侵犯。 二、盗窃摘取人体器官的行为 关于何为盗窃摘取人体器官的行为，有学者对其这样定义，所谓盗窃摘取人 体器官，是指医生在实施手术的过程中，私自摘取被害人器官以供移植的行为。 ? 上述定义，将盗摘人体器官的行为主体只限于医生，而且限于在手术的过程中， 未免有失科学性，过于片面。另外，行为对象也不限于活体，还包括尸体和其他 一些特殊对象。笔者认为，所谓盗摘人体器官的行为，是指行为人以非法占有为 目的，采用将被害人麻醉、灌醉、手术中丧失知觉等方式，私自摘取他人人体器 官的行为。 (一)盗取活体人体器官的行为 即未经他人同意，采用麻醉等非法手段以人丧失意识，从而秘密摘取他人身 体器官的行为。人体器官作为人身体的重要组成部分，与生命权与健康权紧密相 连，盗摘人体器官的行为则有可能给行为人带来不利后果。将盗摘活人身体器官 的行为依据是否产生附带损害后果可分为两种情形:第一，盗摘活人身体器官发 生致人重伤或者死亡的情形;第二，盗摘活人身体器官未造成任何伤亡的情形， 即在摘取他人活体器官时并未损害他人生命健康的行为。此两类行为，无论是否 发生附带损害后果，皆因侵犯人的身体权和人格尊严而无法排除其犯罪性。 目前司法实践中，盗摘活人身体器官的行为表现为不同的行为方式。为了准 确的定罪量刑，有效的打击此类行为，需要将此类行为予以类型化，才能更好的 做到主客观相统一。下面将对不同情形分别予以详细论述:第一，一般盗摘活体 ? 邱仁宗:《利用死刑犯处决后的器官供移植在伦理学上能否得到辩护》，《医学与哲学》1993 年第 3 期。 ? 熊永明:《器官移植关联犯罪及刑法应对》，《中国刑事法杂志》2008 年第 1 期。 9 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 器官的行为，行为人出于牟利或其他目的，采用麻醉等非法方法是被害人丧失知 觉，从而秘密摘取其器官的行为。此类行为主体为一般主体，目的是为谋取私利 或其他目的，主观上为故意，客观上实施了违背他人意愿，采用非法手段，使他 人丧失意思自由，私自摘取他人器官的行为;第二，在手术的过程中为了私人的 目的，医生利用职务便利，对全身麻醉、毫无知觉的病人，私自摘取其器官的行 为。此类行为大多发生在手术的过程中，一些医生由于缺乏职业操守，为了科学 研究的目的或则为了自己的私利，未经被害人同意，利用其有利身份，秘密摘取 病人身体器官，严重损害病人身体健康的行为。第三，在手术过程中，因出现紧 急情况，为了病人的安全考虑，在未征得病人同意的情况下，摘取病人的某些器 官的行为。如在手术过程中，因特殊情况，病人身体出现了无法预料的临时病变， 生命垂危，医生出于病人的安全，不得不摘除病人身体的某个器官而保障其生命。 关于上述盗摘人体器官的行为如何定性，学界存在不同的观点，有人主张单 设新罪，有人主张按盗窃罪处理。对于盗摘人体器官的行为是否构成盗窃罪，存 在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为:“脏器与人体分离经过特殊加工处理 后，作为治疗疾病的备用品时具有经济价值，具有财物属性，因而采用非法手段 取得分离后的脏器、组织或恶意损毁，当然可以构成盗窃等财产犯罪。”? 否定 说则认为，禁止人体器官交易已经成为国际社会公认的生命伦理准则，无论器官 的形态如何，都不应当被视为财物，“器官即使与人体相分离，甚至是进行了加 工，也仍然同保持在体内具有同一性，不应该视为财物，自然不能成为财产罪的 ? 对象。” 在笔直看来，否定说更为妥当性，更容易被人类接受。肯定说只是论 及了与人分离后的器官，而有意忽略了私自从人体摘取器官的行为。从肯定说有 意回避这一点来说，可以说明否定说更有道理。如前所述，无论器官是否与人体 分离，都不得将其视为刑法上的财物，作为侵犯财产罪犯罪对象的财物，应同时 具有使用价值和价值的两种功能，与人体相分离的器官用作其他用途时，固然具 有价值和使用价值，似乎可以归入财物的范畴，将盗摘人体器官的行为定性为盗 窃罪似乎不妥。但是，虽然从表面上看，人体器官具有财产的属性，但是实际上， 它却关乎人格尊严，与人的身体权、健康权乃至生命权都息息相关。另外盗摘人 体器官的行为与普通盗窃罪的犯罪客体也不一样，单纯的盗窃罪侵犯的是公私财 产所有权，而盗摘人体器官的行为侵犯的是人的生命权、健康权、身体权或者是 人格尊严，因此不宜将盗摘人体器官的行为定性为盗窃罪。 ? 陈兴良:《案例刑法教程》(下卷)，北京:中国政法大学出版社，1994 年，第 296 页。 ? 刘明祥:《财产罪比较研究》，北京:中国政法大学出版社，2000 年，第 36 页。 10 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 (二)盗摘尸体器官的行为 所谓盗摘尸体器官的行为，是指未经死者生前同意或虽经其同意，其死后未 经死者家属同意，采用秘密窃取的方法私自摘取死者身上的器官用于器官移植或 器官交易的行为。 一般来说，行为人盗摘尸体器官无非具有以下四种目的:第一，盗摘尸体器 官用于器官移植。从死者身上获取器官是弥补器官移植供体不足的一个重要途 径，是一种明显具有公益性和利他性的医疗救助行为。关于其正当化根据，大多 数学者都是从利益衡量的立场出发去加以论证的。生命对于任何人来说都是最重 要的利益，相对于挽救生者来说，保护死者的利益只能作为法律关系的客体，相 比较而言，在侵害一个较小利益换取一个更大利益时，法律应该优先保护法律关 系主体的利益。从尸体上摘取器官进行移植，符合一般生命伦理道德，并为社会 通行观念所认同，因为其具有对受体进行救助的崇高意义。立足于此，摘取尸体 器官进行移植的行为应当是一种具有社会相当性的行为。在笔者看来，站在生命 伦理学的立场上，任何人都是平等、自由的主体，只有权利人才具有处分自己利 益的最高权利，“对于他自己的身和心，个人是最高的主权者” ? 因此，正如摘 取活体器官用于器官移植一样，摘取尸体器官的行为也应当建立在器官所有者知 情同意的基础之上，即权利人承诺是医生摘取尸体器官的正当化根据。但是，即 使是在权利者知情同意的情况下，也应当如前所述，必须为有效承诺，即，承诺 应满足有效条件，方能阻却行为违法性。? 第二，以牟利为目的盗摘尸体器官。 盗摘尸体器官行为本身就具有违法性，加之用于谋求经济利益，则更有悖于社会 伦理，从而放大了其社会危害性，此种行为应当为刑法所禁止。第三，为满足自 己某种嗜好而盗摘尸体器官，某些变态狂为了满足自己的私欲而盗摘尸体器官， 如割掉尸体的乳房等，此种行为不但损害了死者的尊严，极大伤害了死者家属的 感情，同时也给人们的心理造成了恐慌，从而威胁社会的稳定，其行为的危害性 是显而易见的。第四，盗摘尸体器官用于科学研究或教学的行为。此种情况下， 虽然盗摘尸体的行为目的并无不当，但是行为的违法性并不会因目的的正当性而 免除。显然此类行为也是刑法所禁止的行为。 三、诈骗摘取人体器官的行为 即以非法占有为目的，采用欺骗等方式，使被害人自愿同意摘取器官的行为。 ? 约翰?密尔:《论自由》，程崇华译，北京:商务印书馆，1959 年，第 59 页。 ? 关于有效承诺的条件，在前面摘取活体器官中已经论及，此处之有效要件与前面相同，故不再论述。 11 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 这里的“欺骗”是指以虚构事实或隐瞒真相的方法，使得被害人陷入错误认识而 “自愿”同意摘取其器官的情形。此类行为一般包括以下两种情形:?行为人为 了摘取被害人的器官，谎称被害人的某器官已经发生病变，需要施行手术予以切 除，否则将危机生命健康，被害人出于对行为人的专业信赖而陷入错误认识，从 而自愿同意行为人摘除其“病变”器官，但实际上行为人摘取其完好的器官供其 他用途的情形;?行为人以非法占有为目的，利用被害人的愚昧无知，谎称其必 须摘取某器官，否则将为其带来厄运等手段，使被害人信以为真，从而同意摘取 其器官的行为。以上两种行为方式，从行为模式来看，均符合诈骗罪的行为模式: 行为人实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识做出某种承 诺——行为人或第三人获得利益——被害人遭受损失， ? 表面上来看，此类行 为似乎符合诈骗罪的犯罪构成。不过，在笔直看来，正如同盗摘人体器官的行为 无法以盗窃罪论处一样，以诈骗方式获取人体器官的行为，同样不能以诈骗罪论 处。因为前为我们已经明确界定，由于人体器官所具有的人身属性和其所体现的 人格利益，不能将其视为刑法学意义上的财物，因而就不能将其看作是侵财型犯 罪的对象。如若不然，则可能使人体器官商品化，损害其所体现的人身属性，从 而导致整个人体都有商品化和财产化的倾向，这严重背离了现代社会有关人身自 由和人格独立的基本价值观念，这样将是非常危险的。 四、一类特殊的非法摘取人体器官的行为 此类行为之所以特殊，是因为行为侵害的对象有其特殊性，即未成年人、精 神病人和智障者等。这几类人都有其相似之处，作为无行为能力人或无完全行为 能力人，其认识和判断失误的能力比常人有较大差异。基于此，法律对于此类群 体应加以特殊保护，对于此类人多数情况下做出的行为，法律规定由于其缺乏控 制能力而不承担相应的责任。 将未成年人做器官移植的供体大致包括以下两种情况:第一，未经未成年人 及其家属同意而摘取其器官的行为;第二，经过未成年人或其监护人同意而摘取 其器官的行为。对于第一种情况，其行为构成犯罪是显而易见的。未成年人正处 于身心发育的重要人生阶段，对其进行器官移植必定损害其身心健康。同时，由 于未成年人处于生长发育阶段，其智力水平受到限制，对自己的行为无法完全认 识和判断，对其行为的后果无法进行合理的预期。因此，从更好的保护未成年利 ? 张明楷:《刑法学》第三版，北京:法律出版社，第 735 页。 12 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 益的立场出发，即使其本人承诺同意捐献其器官以供移植，也不能阻却器官移植 摘取人的行为违法性。未成年人不能作为器官移植的供体，这在许多国家和地区 基本已经形成了共识。对于第二种情况，有学者认为，“如果将未成年人作为器 官移植的供体，则必须经过其家长即监护人同意。” ? 此观点是无视未成年人身 体健康权的表现，遭到大多数学者的批评和反对。 因为对于未成年人的器官摘除行为，即使采取暴力、胁迫之外的其他“和平” 手段的行为也为法律所禁止。经过未成年人本人的承诺尚且如此，那么经过其监 护人同意的摘除行为更无法排除行为人的犯罪性了。在笔者看来，人生而平等， 每个人的生命权和健康权都平等地受法律保护，任何人都无权对其进行处分。因 此，未成年人的监护人无权对可能伤害未成年人的器官摘除行为做出有效承诺。 国际刑法学第十四次代表大会曾做出决议:“即使已经取得其监护人的同意，若 非为了挽救捐赠人的亲友免于现实的危险状况，并且有符合医学标准的适宜的捐 赠时，则不能允许未成年人和其他限制行为能力人、无行为能力人捐献器官”。? 因此，对未成年人实施人体器官摘除行为是器官移植犯罪的一种重要的表现形 式。 对与将精神病人和智障患者作为器官移植供体的行为，这种情形与上文论述 将未成年人作为器官移植供体的情形相类似。由于这两类人不具有完全的认识和 判断能行为性质的能力，由于意识和意志受到限制，此两类人无论在社会学上还 是在法律上，都处于当然的需要特殊保护的弱者的地位。同正常人一样，这类人 也享有完全的生命权和健康权，因此，对此类人的器官摘除行为，不论是否经过 其同意，更不需说是经过其监护人同意，行为人的行为都应当受到法律禁止。 第三节无资质类器官移植行为探析 无资质类器官移植犯罪，是指不具实施器官移植手术所必须的医疗资格或能 力，在未得到主管机关合法授权的前提下，私自实施器官移植手术的行为。器官 移植技术尽管已经得到了长足发展，并且在临床医疗上越来越普遍的得到应用， 其技术水平日臻完善。然而，器官移植技术是伴随现代医学科技发展而产生的具 有高风险的医疗技术，其手术程序极为复杂，需要相应的资质做保证。为了防止 因行为不具有相应的资格和能力，缺少必要的医务人员和医疗设施，防止发生医 ? 李国峰:《论器官移植中青少年权益的法律保护》，《青少年研究》2003 年第 3 期。 ? 章文等:《中国崛起，不挡他人阳光》，《环球》2005 年第 20 期。 13 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 疗事故，器官移植技术的开展应用，应当坚持技术准入的原则。也就是说，实施 器官移植手术，必须经过相关主管部门依据法律设定的条件审批而获得相应的手 术资格后，方能进行。其他任何机构和个人不能擅自开展此类手术。我国《人体 器官移植条例》明确规定，医疗机构从事人体器官移植，应当具备下列条件:第 一，应具有适合从事人体器官移植执业医师和其他医务人员;第二，应具有实施 人体器官移植所需要的相关医疗设施;第三，应建立人体器官移植技术临床应用 与伦理委员会，该委员会由医学、法学、伦理学等方面的专家组成，其中，从事 人体器官移植的医学专家不得超过委员会人数的四分之一;第四，有完善的人体 器官移植质量监控等。? 因此，如果不具备相关资格的机构和个人， 私自进行器官移植手术的，则属于非法行为，实施此类行为，则可能构成非法进 行器官移植手术的犯罪。 第四节人体器官移植试验行为 它是指为了扩大移植器官的供体来源，通过相应的实验手段，将异种器官移 植到人体内，并对其进行观察和研究的行为过程。无法否认的是，相应的合法的 人体器官移植技术的发展，正是由于他的支持，人体器官异种移植的供体来源， 有力的缓解了器官供不应求的局面。为此，在器官移植技术的发展过程中，需要 医学科技工作者进行大量的人体试验。站在伦理学的立场上，“人们的道德观念 并不禁止人对同类做实验”，? 因为人体试验具有明显的社会公益性。然而，由 于人们天生具有的各种主管上的非理性，在人们认识和改造世界的过程中，行为 的结果并非如预期的那样符合行为的最初目的，一些人体器官移植实验行为最终 游离了正常的轨道，违背了其应当遵循的生命伦理准则，成为危害人类生命和社 会秩序的犯罪行为。同时，许多学者认为，许多动物是病毒的天然宿主，这些病 毒很有可能通过异种器官移植而传给人类。若此类病毒发生变异或与人类自身病 毒进行基因重组，将严重危及人类的生命健康。1997 年，英国政府已明确规定: “在没有充分的安全保证的情况下，禁止转基因猪器官在人体上应用” ?。 另外，还应当清醒的认识到，目前国内外科学家中都存在一些急功近利，缺 乏科学伦理道德和社会责任感的人，因此，法律有必要对异种器官移植予以限制。 ? 熊永明:《器官移植关联犯罪及刑法应对》，《中国刑事法杂志》2008 年第 1 期。 ? 克洛德?贝尔纳:《实验医学研究导论》，夏康农等译，北京:商务印书馆，1991 年，第 106 页。 ? 谢蜀生:《关于异种器官移植的问题》，《医学与哲学》1999 年第 2 期。 14 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 对于不顾伦理道德，私自将其应用临床者，应该给与严厉的处罚。笔者认为，为 了避免出现不利的后果，保证科学技术的顺利发展，通常要求人体器官移植试验 行为应当遵循以下伦理原则:第一，试验的目的必须正当。也就是说，试验必须 是为了病人的生命健康，且为了促进医疗科学的发展和增进人类的健康。这是人 体试验的首要选择。如果行为人进行人体试验的目的并非为了上述原因，而是为 了追求个人名利或者其他不正当目的，则该行为应当认定为犯罪;第二，受试者 需知情同意。由于人体试验行为是人类为了医疗科技的发展所作的探索，其过程 充满了根本无法预知的风险，因此，在人体试验之前，应当充分尊重受试者的知 情权和自主决定权，否则，该行为将被认定为犯罪;第三，有利无害原则。此为 一种典型的“成本——收益”衡量。也就是说，人体试验的实施者应当权衡利弊， 使试验带来的利益应当远远大于其所带来的风险，试验才能进行，即:收益和风 险的差距大的足以使人们认为值得进行该项人体试验行为。“所采取的实验方法 应该是利大于害，或局部损害可以恢复治疗，或人的身心健康基本不受影响。”? 第四，保护弱势群体原则。此为对人体试验对象所作的一种限制。即:不得将无 行为能力和限制行为能力(如胎儿、精神病人、儿童等)作为人体实验的受试者， 此已为国际法所禁止。违反该原则的行为，都将被认为是严重的犯罪。 ? 刘学礼:《生命科学的伦理困惑》，上海:上海科学技术出版社，2001 年，第 255 页。 15 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 第二章 器官移植犯罪的比较法考察 由于国外器官移植技术发展较早且比较成熟，与之相关联的犯罪行为出现的 较多。为此，已经有不少国家和地区对非法器官移植行为进行了专门的刑事立法， 将此类行为予以犯罪化。对现有立法进行比较考察，这对于我国的相关立法具有 十分重要的意义。 第一节英美法系国家和地区 一、立法模式 由于受传统立法思想的影响，英美法系国家和地区有关非法器官移植行为的 立法颇具特色。与大陆法系国家和地区不同，英美法系国家和地区，大多数都是 将相应的犯罪行为规定在相关的人体器官移植法律中。由于是判例法的传统，英 美法系国家和地区，一般并没有正式的系统的成文刑法典，因此，关于非法器官 移植行为的立法，就采用了附属刑法的形式。 二、立法现状 美国于 1984 年通过《国家器官移植法》，其中规定:任何人为了获取报酬而 故意获取人体器官，接受人体器官或转移人体器官用于移植的，都是违法的 ?。 违反上述规定的行为，将被并处或者单处 5000 美元以下罚款或者 5 年以下监禁。 英国 1989 年的《人体器官移植法案》明确禁止下列行为:(1)禁止器官买 卖行为。为了进行器官移植，而从任何地方的任何人身上获取器官用于交易的行 为，都将被视为犯罪;(2)禁止器官商业化辅助行为。为了获得或出售器官而进 行交易，为此，发出要约或提供帮助的行为，任何从事或安排从事此类行为的人 或团体，都将构成犯罪;(3)法律还保护器官移植的相关信息，任何违法披露有 关移植手术信息资料的人，其行为都是违法的。 我国香港特别行政区《人体器官移植条例》第四条，明确规定:禁止人体器 ? 童铁东，肖画:《论买卖人体器官的犯罪化》，《法学研究》2008 年第 8 期。 16 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 官商业化行为。其中下列买卖人体器官以及与之相关的行为被规定为犯罪:(1) 为获取用于移植的器官而支付对价的行为; 2)为应用于器官移植的目的而积极 ( 寻找交易对象?;(3)为器官交易的顺利进行而做的准备行为;(4)为进行器官 交易而制作、发布广告的行为;(5)以营利为目的而摘取、走私、移植人体器官 的行为。行为人实施以上行为，如为首次犯罪可判处第5级罚款及3个月监禁，其 为再犯的，可处第6级罚款及监禁1年。 三、评析 通过上述对英美法系国家和地区有关非法器官移植行为的法律规定的梳理， 可以发现，英美法系国家和地区，一般都将相关犯罪规定在单独的《器官移植法》 中。同时可以看出，英美法系国家和地区有关人体器官商业化犯罪的法律规定详 实而完备。并且，总体上来说，此类犯罪行为在上述国家和地区，一般都属于轻 罪。由于我国是成文法国家，有专门系统化的刑事法典。因此，笔者认为，为了 保持我国刑法的体系性与完整性，应将非法器官移植行为规定在刑法典中，这样 可以避免附属刑法过多导致的刑事法律规定过于分散的问题。因此，上述英美法 系国家和地区的立法模式不适合我国。 第二节大陆法系国家和地区 一、立法模式 大陆法系国家和地区关于是否在刑法中单独设立人体器官移植的犯罪，形成 了两种不同的做法，即采取了两种不同的立法例。第一种立法例为分离式立法例。 即，以已经制定出的卫生行政法典为基础，在刑法中单独规定有关人体器官移植 的新罪名。以法国、俄罗斯和西班牙等为代表。第二种立法例为混合式立法例。 即，不主张单独规定有关人体器官移植的罪名，而是合理发挥刑法的解释功能， 充分利用现有罪名，对人体器官移植行为进行规制。后者以德国、瑞士为代表。 二、立法现状 《法国新刑法典》在其第五卷“其他重罪与轻罪”中，第一编“在公共卫生方 面的犯罪”(1994 年 7 月 29 日第 96 号法律)第一章规定了“在生物医学伦理方 ? 童铁东:《器官移植危害行为的刑法规制》，硕士论文，中南大学法学院，2008 年，第 20 页。 17 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 面的犯罪”，其中保护人的种类保护人类、保护人的胚胎、其他规定以及适用自 然人附加刑与法人的责任等规定。例如，第 511—2 款规定: 付款从人身上取得 “ 器官之行为，无论形式如何，处 7 年监禁并处 10 万欧元罚金。充当中介，为付 款人取得器官提供方便条件或者有偿转让他人人体器官的，处相同之刑罚。”第 511—4 款规定:“付款从人身上摘取组织、细胞或人体所生之物的，无论形式如 何，处 5 年监禁，并处 7.5 万欧元罚金。充当中介，为付款摘取人体组织、细胞 或人体所生之物提供便利的，无论形式如何，或者有偿转让他人人体组织、细胞 或人体所生之物的，处相同刑罚。”? 该法第 511—7 条规定，在未得到批准的 年监禁和 3 万欧元罚金。 机构内，私自开展摘取、移植器官手术的，将被处以 2 该条规定是针对法人主体进行的人体器官移植犯罪所设立的。另外，《法国新刑 法典》对人体器官交易行为的帮助犯予以独立定罪，也规定了相应的刑事处罚。 2003 年新修订的《俄罗斯联邦刑法典》第 120 条明确规定了“强行摘取他人 器官或组织做移植罪”，其第 1 款规定: 为了移植，使用暴力或以使用暴力相威 “ 胁，强制摘取他人的器官或组织用做移植的，处 4 年以下的剥削自由，并处或不 并处 3 年以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利”第 2 款规定:“犯罪人 明知他人处于孤立无援的状态，或在物质方面或其他方面处于对犯罪人的从属地 位而对其实施上述行为的，处 2 年以上 5 年以下的剥夺自由，并处或不并处 3 年 以下剥夺担任一定职务或从事某种活动的权利。”?该罪将行为的主观目的限制在 用于移植，客观方面则仅规定为暴力或胁迫手段，对于采用秘密窃取等其他手段 或者非用于移植目的的行为，则不认为是犯罪。另外，该规定并未制定罚金刑， 而是附加剥夺从事某种活动或担任一定职位的资格刑。 我国澳门特别行政区有关器官移植犯罪行为的立法规定较为完善，可操作性 较强。澳门 2196M 号对相关犯罪行为有如下规定，(1)以获取器官为目的而杀 人的，以故意杀人罪加重处罚;(2)无论以任何方式进行人体器官交易的，处 3 年以下徒刑或课以 360 日罚款。另外，为了严厉禁止器官交易活动，对未遂犯也 处罚;(3)因捐赠人体器官或组织而获利的，科处 1 年徒刑或至多 120 日罚款。 违反捐赠无偿性的未遂犯也处罚; 4)非为治疗的目的而擅自摘取活体器官、组 ( 织，或未经法院许可，为未成年人摘取不可再生器官的行为，对这种违法行为最 高课以 3 年有期徒刑?。 ? 孟一姝:《人体器官移植的刑法问题研究》硕士论文，山东大学法学院，2009 年，第 13 页。 ? 黄道秀译:《俄罗斯联邦刑法典》，北京:中国法制出版社，2004 年，第 56 页。 ? 刘青一，彭辅顺:《人体器官移植犯罪的立法思考》，《湖南医科大学学报》2009 年第 2 期。 18 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 不主张单独规定有关人体器官移植犯罪的新罪名，而是利用刑法现有规定对 其进行处罚，此为混合式立法例，如德国、瑞士等国家。《德国刑法典》第 17 章 规定“伤害罪”。其第 223 条规定:“不法伤害他人身体或损害其健康的，处 5 年 以下自由刑或罚金。犯本罪未遂的，也应当处罚。”?《瑞士联邦刑法典》第 122 条规定:“具有下列情形之一的，处 6 个月以上 5 年以下监禁刑——故意伤害他 人，使其有生命危险的;故意伤害他人身体，使一重要器官或身体之一部分残疾， 或者使一重要器官或身体之一部分不能使用，因此他人长期无劳动能力;使他人 严重毁损的;故意伤害身体或者对他人的身体健康和精神健康造成损害的。”? 三、评析 大陆法系国家和地区虽然具有相同的法律传统，但在有关人体器官移植犯罪问 题上，却形成了两种不同的立法模式。究其原因，可能与刑法规定的完善程度有 关。如果采用第二种混合式立法模式，就要求法官具有较高的法律素养，熟悉有 关器官移植的法律和相关的医学知识，同时还要求刑法的现有规定已相当完备。 现阶段，这两点条件我国都不具备，目前我国法官队伍参差不齐，素质不高。同 时，由于研究和法律传统的原因，我国刑事立法相对落后，因此，相比之下，采 用第一种立法模式更为可行，第一种模式规定详细，涉及范围广泛，可操作性强， 笔者赞同分离式立法模式。 第三节两大法系立法实践之比较 通过对两大法系不同国家立法实践的考察，我们可以得出如下结论:尽管由 于法制传统和立法模式存在较大差异，但在非法器官移植行为入罪问题上，两大 法系的认识是一致的。纵观各个国家和地区有关非法器官移植行为犯罪的法律规 定，可以看出以下几种行为是其关注的焦点。 一、非法人体器官交易行为 非法人体器官交易将人体器官作为交易的对象，使其商品化，严重亵渎了人类 的尊严，违背了人类的基本价值观念，是一类危害十分严重的行为。因此，世界 上大多数国家和地区都将此类行为作为犯罪来处理。如前述，美国《国家器官移 ? 徐久生，庄敬华译:《德国刑法典》，北京:中国法制出版社，2000 年，第 166—168 页。 ? 徐久生译:《瑞士联邦刑法典》，北京:中国法制出版社，1999 年，第 45—49 页。 19 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 植法》和香港地区《人体器官移植条例》都严禁此类行为，并规定了严厉的刑罚 。另外，不少国家和地区还将非法人体器官交易的辅助行为，如:为达成交 易而制作、发布广告的行为;存储人体器官的行为;为交易提供资金支持的行为 等等，都规定为犯罪。 二、非法摘取人体器官行为 供求关系紧张导致的非法摘取人体器官行为日益增多，严重威胁人们的生命安 全与健康。器官移植发展到今天，知情同意即供体的承诺已成为必须遵循的一项 基本原则。依据此原则，在器官移植的过程中，任何采取非法行为，违背他人意 愿而进行的器官移植活动都是法律所不允许的。此外，法律对于未成年人、精神 病人实施特殊的保护，即使经过此类人同意，未采用暴力、威胁的手段，摘取其 器官的行为，也将会构成犯罪。 三、无资质非法器官移植行为 由于器官移植本身所具有的技术性特点，要求从事器官移植行为，必须具备一 定的资质。也就是说，任何组织和个人要从事器官移植行为，都必须经过相关主 管部门的批准，取得相应的资格后，方可进行。未取得相应资格而擅自开展器官 移植手术的，将有可能触犯刑法的规定而被认定为犯罪。 20 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 第三章 非法器官移植行为独立犯罪化的理由论证 将某类行为犯罪化，要遵循一定的条件，符合刑法的基本原理。行为犯罪化， 首先应当具有应然性，即此类行为具有犯罪化的必要性;其次应当具有实然性， 即将此类行为犯罪化具有可行化，在立法上便于操作。因此，非法器官移植行为 的犯罪化，也应当具备犯罪化的必要性和可行性。同时，将某类行为犯罪化，还 要解决的就是其如何入罪的问题，是利用现有罪名予以规制，还是独立入罪,是 一个十分迫切的问题。 第一节非法器官移植行为犯罪化的必要性 严重的社会危害性是犯罪的本质属性，是将某类行为犯罪化的内在根据。正 如贝卡利亚所指出的那样，认 定犯罪的真正标尺是犯罪的社会危害性，这一点是 显而易见的。?因此，此类行为若要犯罪化，其在大多数人看来，应当对社会具 有显著的威胁，且为社会各重要部分所不能容忍。但是，并非所有具有严重社会 危害性的行为都要犯罪化，还要综合考虑其他因素。 一、犯罪化是行为严重危害性的必然要求 严重的社会危害性是犯罪的本质特征，即犯罪时严重侵犯法益的行为。因此， 将某种行为予以犯罪化，将其纳入刑法的调整范围，应当充分考虑其社会危害性 程度，因为并非所有的违法行为都值得科处刑罚。非法器官移植行为严重违背了 人类社会所共有的生命伦理准则，破坏了国家对器官移植的监管秩序，同时对被 害人身体造成了伤害，极大地侵害了人们的生命安全和身体健康达到了犯罪化对 社会危害性的程度要求，因此应当将其予以犯罪化。非法器官移植行为的社会危 害性包括以下几个方面: (一)非法器官移植行为严重冲击了国家正常的医疗监管秩序 鉴于器官移植技术较于复杂，且具有风险性，为了保证器官移植手术活动能 够正当、有序地进行，促进器官移植技术的正常发展，国家立法对器官移植相关 ? 贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京:中国大百科全书出版社，1993 年，第 67 页。 21 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 活动进行了非常严格的管制。对于人体器官移植从捐献到植入的全过程都作了具 体而详细的规定，如 2007年制定的《人体器官移植条例》便是最好的例子。然而， 非法器官移植行为的异化，严重背离了科学的初衷。其中的器官商业化行为，非 法摘取人体器官行为等，严重违反了《人体器官移植条例》，的有关规定，扰乱 了正常的医疗管理秩序，相关行为脱离国家相关部门监管，严重阻碍了我国器官 移植医疗事业的发展。 (二)非法器官移植行为严重威胁人们的生命安全与身体健康 由于某些非法器官移植行为可以给行为人带来巨大的获利空间，这使许多 人铤而走险，引发各种人身伤害甚至死亡事件。例如，在俄罗斯的一些医院中， 医生为摘取病人器官而将病人杀死取得其器官，每年都有很多这样的病人在手术 中丧失。而在病人死亡后，这些医生会给病人开出假的死亡证明，证明这些病人 是意外死亡或自然死亡的，以应付一个专门检查病人死亡原因的委员会。? (三)非法器官移植行为严重冲击人类现存的生命伦理秩序 从伦理学的立场出发，人类社会发展的历史，其实也就是一部生命伦理发展 史。在人类社会发展的各个阶段。例如，生命尊严准则、不伤害准则和非商业化 准则等。?这些作为底线的生命伦理准则，在人类社会发展的各个阶段，维护和 保障着人类社会的生命伦理安全。而器官移植技术的发展所带来的一系列负面影 响，则严重冲击了这些人类社会的生命伦理底线。例如，伴随器官移植而生的器 官买卖问题，强制摘取人体器官等问题，使人类社会生命伦理面临严重冲击。正 如有学者所说，“21 世纪，我们所面临的不仅是资源危机，生态危机，还面临着 更深刻的危机:科技危机与伦理危机。”? 综上所述，非法器官移植行为具有严重的社会危害性，已经超出了一般违 法行为的范畴，已经不能为一般法律所调整，非刑法调整不行，非判处刑罚不可， 因此，刑法应当对此做出反应。 二、犯罪化是人类理性的自我调节 (一)理性是法治的力量源泉，是人类控制恶性发挥善性的思想调节器 医疗科学技术尤其是器官移植技术的发展是人类理性的产物，但其发展过程 中会产生异化偏离科学的轨道，摆脱人类理性的束缚。伴随着科学技术的发展， ? 刘长秋:《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，北京:法律出版社，2006 年，第 7 页。 ? 刘长秋:《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，北京:法律出版社，2006 年，第 8 页 ? 林德宏:《科技哲学与人类未来的命运》，《科学技术与辩证法》2000 年第 6 期。 22 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 人类在未来得及欢呼自己对自然界取得的胜利时，便面临科学技术带来的许许多 多的后遗症。科学的异化导致主体性的失落，即人的失落，人既有感性的一面， 又有理性的一面，人类社会的发展进步，需要人类理性的自我调节。非法器官移 植行为是器官移植技术发展的副产品，是器官移植行为是器官移植技术发展过程 中异化的表现，而这一异化正是人类理性缺失所导致的结果。但是，人类的可贵 之处在于:人类是有理性的动物，懂得如何进行自我调节，人类可以运用理性制 定相应的规则，如法律，来规范和约束自己的行为，而法律，尤其是刑法，正是 建立在这种理性基础之上。人类通过以理性为基础的法律，运用自己的思想，从 理智上控制自己的行为，对行为进行选择和调节，使其纳入正常的发展轨道，从 而保证社会的进步与发展，实现人类的自由和自我发展。 (二)理性是人类行动的准则和尺度，是人类行动的第一原理 以此为基础的法律是人类实现自我约束，从而实现自由与发展的理性调节 器，正如洛克所言:“不管人们怎样误解，法律的目的不是剥夺或限制自由，而 是保护和发展自由。这是因为，在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里 。由此可以看出，法律的制定是为了保障和实现自由 无法律，哪里就无自由” ? 和发展。刑法存在的根本目的，不在于单纯地制裁非法器官移植行为，而是希望 通过对非法器官移植行为的规制，纠正器官移植技术发展过程中的异化现象。此 种通过刑法对非法器官移植行为的调节和约束，可以促进人们理性地选择从事那 些适合或有益于社会发展的器官移植活动或与之相关的合法的活动。用人类的理 性来指导自己的行动。纠正行为中的错误。人类正是在理性调节的指导下，在不 断修正自己错误的过程中，一步步走向前进。因此，质言之，刑法对非法器官移 植行为的应对和防范，是为了理性的调节现存的器官移植医疗秩序，使该秩序有 利于器官移植技术的健康发展，有利于人类社会的健康发展。 第二节非法器官移植行为犯罪化的可行性 法律天生就有过剩的危机，立法的目的，不仅仅在于制定成文的书面法律， 在形成一种社会行为规范的前提下，其最终目的是为了法律的实现，即法律发挥 其特定的作用，产生法的实效，只有这样，法的要求才能转化为现实，法律才能 实现其惩罚犯罪、保护法益的目的，否则法律将成为一纸空文。因此，非法器官 移植行为的犯罪化，不仅应当从应然的角度去论证其必要性，还要从实然的角度 ? 洛克:《政府论》(下)，叶启芳译，北京:商务印书馆，1964 年，第 36 页。 23 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 去充分考虑其可行性。如犯罪化是否具有相应的社会基础，是否符合民意所向， 犯罪化是否具有相应的理论支撑等等。缺少了这些条件，制定的再完备的法律也 都难以真正实现，终将会成为一纸空文。 一、非法器官移植行为犯罪化符合社会观念 当今社会正处于社会变革的转型时期，社会治安恶化、恶性犯罪频发，个人 的生命，人身和财产随时处于可能被侵害的情况，人们似乎置身于一种“无序化” 的社会状态之中。人的生命安全是至高无上的，所以安全是人类社会追求的价值 目标。基于对惩治犯罪和维护社会安全感的迫切需求，对相关非法行为犯罪化的 呼声就会越来越强烈。此时应当考虑进行刑事立法，将危害严重的非法行为予以 犯罪化纳入刑法的调整范围。因此，某类行为是否应当犯罪化，应当充分考虑社 会公众的普遍观念。立法是否可以为社会公众所认可和接受，是否能够有效运行， 这有赖于社会公众的接受程度，因此，非法器官移植行为的犯罪化，应当充分考 虑社会大众的观念，应当在符合社会公共利益的基础之上进行立法。如若不然， 立法就会违背社会观念，与民意背道而驰，这样的立法不可能得到很好的遵守， 立法的可行性也就大打折扣了。例如，非法买卖人体器官行为犯罪化，虽然可能 导致一些病人因无法通过购买而获取器官移植手术，使其失去生存的希望，在这 部分人看来，非法买卖人体器官的行为犯罪化侵犯了他们的利益，可能是他们无 法接受的。 但是，我们更应该看到，通过对此类行为的刑法规制，可以更好的保护人们 的生命健康。严厉打击与之相关的各类非法器官移植行为，保证移植器官的质量， 因此，非法买卖人体器官行为犯罪化是符合公共利益的，从长远来看，更有利于 维护全体社会大众的合法权益。因此，从一般意义上来说，对于此类立法行为， 应该能够得到社会大众的理解和普通认同。随着社会的进步和人们思想素质的提 高，会深刻认识到此类行为严重的社会危害性，并不会对相对立法产生抵触情绪。 另外，一些机构和个人为了谋取暴利，不洗利用他人的不幸，趁人之危，从事非 法器官交易活动，此种为谋利而不顾社会公德的行为为社会大众所不齿。对此类 行为予以犯罪化，纳入刑法的调整范围，社会大众不但不会反对犯罪化，而且会 予以理解和认同，并会积极配合司法机关严厉打击此类犯罪行为。 总之，将非法器官移植行为予以犯罪化，符合社会公共利益，有利于保护人 们的尚明健康，因此符合社会一般观念 ，能为社会大众所理解和接受。这一行 24 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 为具有深厚的社会基础，同时有利于促进器官移植技术的健康发展，因而将非法 器官移植行为予以犯罪化具有可行性。 二、犯罪化符合刑法的谦抑精神 刑法的谦抑性，即刑法的补充性或称为刑法的最后手段性。它是指刑法应依 据一定的规则控制处罚范围和处罚程度，凡是适用其他法律足以移植违法行为来 保护合法权益时，就无需将其规定为犯罪，只有当适用其他法律难以制止此类违 法行为时，刑法才作为保护法益的最后一道屏障而发挥作用。? 刑法作为法益保 护的左后手段，其规定的制裁手段都是最严厉的，因此，为了保护公民的权利， 限制国家刑罚权的滥用，贯彻刑法的谦抑精神就显得十分重要。现代刑法的谦抑 精神是社会文明进步的标志，同时也是“慎刑”思想的集中表现，刑法的谦抑精 神体现在刑事立法上，就是要严格限制刑法的处罚范围，对行为的犯罪化要严格 把关，使其符合刑法谦抑性的要求。因此，在非法器官移植行为犯罪化问题上， 我们应当慎重考虑，深入研究，正确处理刑法的谦抑性与犯罪化的关系。但是， 同时我们也应该认识到，与非法器官移植行为相关联的医患关系在本质上是一种 相互信任的关系，二者之间会产生信息不对称的问题。面对此类犯罪行为，则可 能导致放纵犯罪。对犯罪人的放纵，就是对被害人、对社会的犯罪。 2007年我国通过的《人体器官移植条例》，对非法器官移植行为规定了相应 的行政责任。例如:对非法买卖人体器官的行为可以处以8至10倍的罚款，而对 于参与交易的医疗机构和医务人员，则撤销其器官移植资格登记和吊销执照证 书，这对于相关机构和个人来说，处罚不可谓不重。然而，由于非法器官移植行 为自身所具有的特性，运用行政处罚的手段难以有效规制此类行为。由于现行刑 法中并没有有关非法器官移植行为的相关规定，使得《人体器官移植条例》规定 的刑事责任难以落到实处，导致行政刑法中又无相关规定，使得刑法面对此类问 题时束手无策。通过非法器官移植行为，犯罪分子可以轻易地获取巨额利润。相 比数量较少的罚款，面对诱惑，犯罪分子大多心存侥幸，为了获利不惜铤而走险。 同时撤销登记和吊销执业证书只是对已取得资格的人有一定的威慑作用，对于大 量的未取得资格的人所从事的非法器官行为，行政处罚则无可奈何。可见，由于 行政处罚力度不足、处罚方式比较单一，仅仅通过行政立法来规制非法器官移植 行为，难以有效地保护被侵害的法益，难以有效防止非法器官行为的再次发生。 ? 张明楷:《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995 年第 4 期。 25 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 非法器官移植行为具有严重的社会危害性，运用非刑罚手段已经难以达到理想的 法律规制效果，不足以抑制此类行为，难以有效保护合法权益。同时，可以通过 立法对非法器官移植行为的犯罪化的处罚范围和处罚程度进行限制，使其符合一 定的预先设定的处罚条件。以此为基点，在刑事立法中，合理设计非法器官移植 行为犯罪规定，在刑法谦抑精神的指引之下，将其纳入刑法的调整范围。 三、犯罪化符合社会相当性理论 将非法器官移植行为予以犯罪化，使其成为刑法的调整对象，对刑事立法者 而言，如何正确把握正常的器官移植诊疗活动和非法器官移植行为的界限，是一 个无法回避的问题。笔者认为兴起于西方 20 世纪的社会相当性理论，可以为我 们提供有效的理论基础。所谓“社会相当性”，是指一个符合现阶段社会伦理秩 序的行为就没有脱离社会生活常规，该行为就是合法的而不是有非难可能性。换 言之，对于某些本具有违法性的危险行为，只要该行为与社会生活相当而不违背 社会伦理秩序，就不应当纳入刑法的评价范围。正如这一理论的首创者，德国目 的行为论者威尔兹尔(Welzel)在其《刑法学体系研究》一书中所论述的:“社 会共同生活是在一定范围内不断地限制行动自由而成立的，但是这种限制是有一 定限度的。这是因为，如果法律对所有法益侵害都认为客观的违法而加以禁止， 则全部社会生活都不能不立刻停止，仅留下只许浏览的博物馆般的世界。”?以此 为基点，社会相当性理论学派认为，犯罪的实质并非是一成不变的，而是随着社 会生活的变化而不断发展变化。因此，应当将犯罪纳入充满生机的社会进行动态 把握，若某种行为将无可回避地在一定程度上侵害法益，而该行为又具有社会相 当性，则该行为不构成犯罪。 对于器官移植技术而言，社会相当性理论的意义就在于确认了其一定范围内 的法益侵害，从而将一部分器官移植行为排除在犯罪之外。笔者认为，对于利用 社会相当性理论判定正常的器官移植行为和非法器官移植行为，应当从以下几方 面入手: 第一，行为人目的的正当性。判断器官移植行为及其相关行为是否符合社会 相当性，首先应当要求该行为之目的具有正当性。无论行为人的行为基于本人立 场，或是位他人、社会公共利益，只有其目的正当，才有可能被认为具有社会相 当性。例如，医生在经患儿父母同意的情况下，为双胞胎进行可再生器官移植的 ? 刘长秋:《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，北京:法律出版社，2006 年，第 73—74 页。 26 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 行为，并未违背社会伦理道德和职业操守，显然应该认定为具有社会相当性的行 为。 第二，行为手段具有相当性。行为人的行为目的是正当的，并不必然导致行 为具有社会相当性，还要求器官移植行为的手段也是正当的。例如，医生经供体 同意而摘取其器官用于移植的行为，就是具有正当手段的器官移植行为;而未经 他人同意盗摘他人器官的行为，即使用于移植，也由于手段不正当而被认为不具 有社会正当性。由此可见，行为目的的正当性只是社会相当性的前提，目的正当 并不能证明手段也正当。也就是说，“手段的正当性具有独立于目的的正当性的 价值判断。”? 第三，法益的均衡性。社会相当性的判断还要考虑法益的均衡性。一般情况 下，判断行为的社会相当性要衡量行为所保护的法益和行为所侵犯的法益之大 小。例如:私自摘取尸体器官用于移植的行为，其侵犯的法益一般为死者亲属的 感情和国家对尸体的管理制度，但是其所保护的法益是患者的健康权甚至是生命 权。 相比较而言，此类行为所保护的法益比其所侵犯的法益要大得多，因此应该 是具有社会相当性的行为。 综上所述，以社会相当性理论来判断器官移植行为，对非法器官移植行为的 处罚范围进行合理限制，只有这样，才能使非法器官移植行为犯罪化具有现实可 操作性。 第三节非法器官移植行为“独立”犯罪化的合理性分析 器官移植技术的飞速发展给人们的公共卫生福利的增进带来了福音，使越来 越多患病的人看到了重获健康的希望。但是器官移植技术的发展也带来了一系列 伦理和法律问题。由于相关法律研究和立法的缺失，导致人体器官经常被滥用， 而有关器官移植的犯罪也时有发生，使我国刑法面临非常严峻的挑战。反映出我 国现行刑法所存在的缺失与不足。 一、非法器官移植行为冲击了我国刑法理论 许多与器官移植相伴而生的非法器官移植行为都对我国现行刑法理论提出 ? 许发民:《论社会发展进步与犯罪构成要件的敛缩》，《政治与法律》2002 年第 5 期。 27 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 了挑战。例如，医生私自摘取病人器官的行为是否构成犯罪,被害人承诺可否作 为医生免除刑事责任的依据,被害人承诺的范围及有效条件有哪些,在尸体器 官移植中，死者生前未同意而死后家属出卖其尸体的行为如何定性,医生私自摘 取尸体器官用于移植与“盗窃、侮辱尸体罪”的关系如何,……如此等等，都是 我国现行刑法理论难以圆满回答的问题。 另外，器官移植技术在应用过程中有一个难以回避的问题，即供体器官来源 不足。由于供移植的器官数量不足且很少有人自愿捐献导致供体器官的数量无法 满足器官移植的现实需要。受此影响，因供体来源不足而引发的刑事案件层出不 穷。如:1998 年发生在北京的“眼球丢失案”，2006 年发生在河北的“行唐案件” ? 等。在罪行法定已成为我国基本司法理念的法律背景之下，这些案件的处理对 我国刑法理论提出了挑战。同时，实践中经常会发生买卖人体器官的情况，理论 界关于上述行为的刑事责任制度以及刑法应当在多大程度上介入调整此类行为 的争论，从来就没有停止过。面对此类问题，现有刑法理论显得无能为力，如何 从理论阐释上述行为的犯罪性问题成为刑法学家们面临的重大理论课题。 二、非法器官移植行为严重冲击了我国现行刑法规定 非法器官移植行为在犯罪对象和行为方式等方面所具有的特征，使我国现行 刑法难以有效规制此类犯罪行为。反映出我国现行刑法规定的缺失与不足，主要 表现在以下三个方面: (一)刑法罪名设置缺失 成文法的局限性就是立法总是在某种程度上滞后于社会的进步，法律面对不 断变化的社会生活总是无法完全适应。立法者无法预测未来的某个时刻将会出现 的新的犯罪类型，因此，当出现新的犯罪行为时，就需要增加新的罪名，对刑法 规定做出相应的调整。受制于刑法制定时的技术发展水平，现行刑法规定的罪名 无法规制相当一部分非法器官移植行为，如买卖人体器官的行为，根据我国现行 刑法规定不构成犯罪，无法收到刑法的制裁。诚然，利用刑法中的现有罪名，诸 如故意伤害罪、非法行医罪、盗窃、侮辱尸体罪等，可以对一部分非法器官移植 行为进行处理，但效果总是不尽如人意。因为在诸如因买卖人体器官而致人死亡 的情况下，固然可以按照故意杀人罪追究行为人的刑事责任，但是这只是刑法对 行为人杀人行为的否定性评价，而对于买卖人体器官的行为刑法却置之不理，难 ? 刘长秋:《刑法视野下的器官移植》，《现代法学》2008 年第 6 期。 28 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 免有“不作为”之嫌。因此，从一定意义上说，利用刑法中的现有罪名来规制非 法器官移植行为，只能算是一个权宜之计，从长远来，并不符合刑事法律的发展。 另外，1997年刑法在第333条和第334条对于血液以及血液制品犯罪作了详细规 定，如果对侵害同样作为人体组成部分(从某种意义上来说，对后者的侵害会对 人体造成更大的伤害)的人体器官的行为，不同样予以独立犯罪化的话，则难以 对上述立法实践做出合理的解释。 (二)个别犯罪现行规定不合理 现行刑法中，有些罪名对犯罪对象和犯罪主体等做了过多限制，使得该罪名 的处罚范围过窄。随着社会的发展进步，当某种非法行为出现新的犯罪对象或犯 罪主体改变时，刑法受制于罪刑法定原则，就无法调整此类行为。例如，随着器 官移植技术的发展，一些医疗机构见有利可图，未经批准登记，就私自展开器官 移植诊疗活动。由于我国非法行医罪的主体限定为个人，不包括单位。则对于此 类单位的犯罪行为就无法受到刑法的制裁。另外，由于刑法中并没有有关非法器 官移植行为的规定，使得司法实践中操作十分混乱，使得出现面对同样的案例， 定性却不相同的尴尬局面。例如，2010 年 3 月北京市海淀区人民法院就审理了 一起贩卖人体器官案，当时的法律法规并没有将非法买卖人体器官入罪，法院最 终只能依据我国 2007 年公布的《人体器官移植条例》中规定，以非法经营罪对 四名涉案人进行判决。而在此前，有关买卖人体器官的大多数案子，由于于法无 据，都未被作为犯罪来处理。之所以出现这种情况，表面上看是因为现行刑法的 个别罪名规定不合理所致，究其根源，是因为刑法对非法器官移植行为规定的缺 失。 正如有的学者在评论这些案件时所指出的那样， 非法经营罪”是指经营“不 “ 允许自由买卖的物品”的行为，其所侵害的客体是经营秩序，而买卖人体器官的 行为，它侵害的客体主要是当事人的身体健康，因此以“非法经营罪”来惩处买 卖人体器官的行为，其实并不准确。从法律上说，司法机关的判案标准其实是一 种类推犯罪，并不严谨，有违反罪刑法定原则之嫌。因此，不单独将此类行为予 以单独犯罪化，而利用刑法现有规定生搬硬套的话，将会引起司法实践上的更大 的混乱。 (三)刑法资格刑设置不完善 我国现行刑法只规定了两种资格刑:剥夺政治权利和驱逐出境。资格刑的种 29 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 类单一，且适用对象范围小，无法有效预防器官移植犯罪。正如有学者所指出的 那样，现实生活中，有一部分犯罪与犯罪人的职业有关，许多犯罪分子正是利用 自己的职业技能来实施各种犯罪的。因此，剥夺其从事一定职业的权利，是有效 惩治犯罪，防止其再犯同类罪的一种有效手段。?非法器官移植行为多数都是与 相关的医疗机构和医务人员有关。行为的实施一般都利用了其职业和从事器官移 植活动的特定资格。此类人实施犯罪行为后，如果只对其判处自由刑或财产刑， 而不判处相应的资格刑，就难以防止其利用特定职业和相关资格再次实行犯罪。 因此，为了有效地预防非法器官移植犯罪在对其行为判处刑罚的同时，应 当并处剥夺其从事特定活动的资格。这就需完善我国现行的附加刑，适当增加一 些新的资格刑。 (四)《刑法修正案八》的立法实践 2011 年 2 月 25 日，全国人大常委会审议通过的刑法修正案(八)增加条款， 明确将非法买卖人体器官的行为规定为犯罪。 有关非法器官移植行为的犯罪，修正案增加了以下三个条款的规定，在刑法 第二百三十四条后增加一条，作为第二百三十四条之一: 组织他人出卖人体器官的，处,年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的， 处,年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产; 未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满,,周岁的人的器官，或者强迫、 欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处 罚; 违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规 定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处 罚。 由上述规定可知，刑法修正案八》有关非法器官移植行为只规定了三类行为: 《 非法买卖人体器官的行为，非法摘取人体器官的行为和摘取尸体器官的行为。这 说明，立法者只是将几种危害极其严重的非法器官移植行为纳入刑法的调整范 围，而大量的危害严重的非法器官移植行为，仍然被排除在刑法之外，这不能不 说是一个遗憾。另外，该修正案将前两种行为规定在刑法第 234 条中，作为故意 伤害罪的两个条款，而第三种情况直接被规定为盗窃、侮辱尸体罪，不能不说是 立法的一大败笔。如前所述，这一修正案只规定三类非法器官移植行为，随着社 ? 马克昌:《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，1999 年，第 242 页。 30 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 会的发展，新的非法器官移植行为将要或者已经出现时，刑法仍然将疲于应付。 并且，即使按照修正案的规定，上述罪名也不能涵盖这三类行为。例如，走私人 体器官的行为，不具有侮辱目的的摘取尸体器官的行为，依然无法得到合理的令 人信服的解释。 因此，反思此次有关非法器官移植行为的立法实践，我们不得不得出这样的 结论:将非法器官移植行为予以独立犯罪化势在必行。 31 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 第四章非法器官移植行为独立犯罪化构想 随着器官移植技术的飞速发展，器官移植供求矛盾的加剧，引发了一系列与 之相关的非法器官移植行为。此类行为属于新型生命科技犯罪，加上成文法天生 具有社会滞后性，我国现行刑法已经难以有效控制此类犯罪行为。随着我国《人 体器官移植条例》的正式实施，我国利用刑法全面规制非法器官移植行为的时机 已经来临。因此，在刑法中增设新的罪名来规制非法器官移植行为，以及对刑法 中一些现有罪名进行修改以适合部分非法器官移植行为，成为当务之急，本章将 就非法器官移植犯罪的立法模式、个罪设置及认定与处罚等进行论述，并提出具 体的建议。 第一节完善刑法相关理论 一、活体器官移植中相关理论的解决困境 (一) 活体器官移植与被害人承诺 知情同意即被害人承诺，虽然可以为摘取活体器官进行移植提供正当化的重 要理论支撑，但是其本身单独并不足以成为摘取人体器官行为的正当化根据。准 确而言，器官移植中摘取人体器官行为阻却违法性的被害人承诺，应为有效的被 害人承诺，即被害人承诺得以排除非法行为为犯罪性效果须具备一定的条件。否 则，即使取得器官移植提供者本人的承诺，也难以免除其行为的犯罪性，从而被 认定为犯罪。 因为站在生命的伦理学的立场上来看，器官提供者本人的承诺能否阻却摘取 器官行为的违法性，即器官摘取行为能否成立正当化，取决于该承诺是否具有足 够的合理性。即被害人承诺要发挥其效用，要求行为人的行为必须具有合法性和 道德性，且须为对本人和他人有益的行为，同时，该行为的实施还必须遵循预先 设定的理性规则。具体而言，有效的被害人承诺应满足以下几个条件:第一，承 诺人须具有处分被摘取器官的权利，这是被害人承诺仅限于其有权处分的范围内 的权利，否则其处分便是无效的。对于人体器官的摘取，原则上仅有提供者本人 32 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 有权做出承诺。因为人体器官作为人体的组成部分，是人体权的客体。对其进行 处分，是行为人行使人体权的表现。另外，人身权具有专属性，不能转让，故一 般来说，任何人无权承诺处分他人的身体器官。 供体可能处分的器官大致可以分为两类:一类是涉及生命安危的器官，如心 脏等，一旦摘除将危机生命安全;另一类是仅涉及健康的人体器官，如两个机能 正常的肾脏之一等，该种器官的摘除并不危及人的生命，而只影响身体健康。因 此，即使是提供者本人也只能对后一种器官的处分做出有效的承诺，而对前一类 则无处分权。英国学者厄莱斯代尔,麦克林认为: 双方的同意时器官移植有效而 “ 不构成犯罪的前提，然而，如果供体的同意会导致其死亡，则该同意就属于无效 同意。”?第一类器官由于其唯一性而为人体所不可或缺，对于它的处分，将危及 供者的生命安全。正如有国内学者指出的那样，自己的生命不属于可以承诺的对 象，生命权也不在自己可以自由处分的权益范围之内，因为它毁灭了自由与自我 决定权的主体本性，因而不可以自由处分。第二，供者的承诺必须具有真实性， 即被害人的承诺必须是其内心意思的真实表示。第三，供体的承诺是在充分知情 的基础上的真实意思表示，这是被害人承诺有效的本质属性。由于被害人的承诺 阻却违法，而使自身的利益受损却排除违法性，被害人承诺应当真实有效。若行 为人采用欺骗或强迫手段而使被害人承诺不真实、不自愿，则因此承诺应是无效 的。“意志不应受强制(Voluntas non poster cogi)否则就不是真实有效的意思意 志。”?“任何违背知情同意原则的行为，都应受到刑事处罚。”?第四，被害人承 诺的做出须具有实时性，这是被害人承诺有效的时间要件。被害人承诺应于损害 行为发生之前或发生之时做出，并且该承诺效力应一直持续到损害行为结束之 时。事后承诺并不能排除行为人摘取器官的违法性，因此属于承诺不适时，为无 效承诺。第五，承诺目的和手段的正当性，这是被害人承诺有效的主观构成要件。 目的的正当性，是指被害人承诺须为了追求有益于社会或他人的目的，即摘除器 官只是为了给他人治疗疾病，除此之外，如为了商业目的等都不能排除其违法性。 手段的正当性，是指摘取器官采取的手段不违反社会的善良风俗，合乎情理，也 就是说，器官的摘取具有医学上的适应性。 (二)活体器官移植与紧急避险 前已论及盗取活体器官的行为，可因被害人承诺而阻却违法，从而使之正当 ? 厄莱斯代尔?麦克林:《医疗法简明案例》，武汉:武汉大学出版社，2004 年，第 103 页。 ? 张明楷:《刑法格言的展开》，北京:法律出版社，1999 年，第 261 页。 ? 郭自力:《生物医学的法律和伦理问题》，北京:北京大学出版社，2002 年，第 289 页。 33 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 化。如果没有被害人承诺这一法定事由，为医治急需器官移植的危重患者，医生 是否可以紧急避险为由而盗摘供者的器官,对此，刑法理论上有肯定说和否定说 两种主张?。笔者认为，在现代社会法秩序下，尊重人的自由和价值已经成为共 识。任何人非经他人许可或有法定事由均不得侵犯他人身体，更不能破坏他人身 体的完整性。因此，也就不允许以挽救其他人的生命为由而违反某人的意愿私自 摘取其器官进行移植，让其忍受外来的对其身体完整性的侵害。所以说，上述行 为虽然形式上符合紧急避险的条件，但其不具有社会相当性，其违背了作为现代 社会法秩序基础的尊重个人自由原则。另外根据紧急避险的原理，行为人采取的 避险手段必须适当，不得违反公序良俗。 另外，这里涉及双胞胎之间的器官移植问题。即双胞胎之间进行器官移植， 其法理依据何在,是被害人承诺还是紧急避险,此问题历来都存在争论。肯定说 认为，于此种特殊情况下进行的器官移植，因为不会有排异反应，且成功率最高， 并且不是为了第三人的利益，作为监护人的父母，要求进行移植无可非议。在允 许双胞胎的父母代为承诺，肯定幼儿可以成为供者。否定说则认为:“摘取未成 年人的器官无疑会损害其健康，这不是监护权所包含的内容” ?。父母作为监护 人，负有保护子女的义务，只能做有益于子女的事情，因此无权作出损害子女健 康的承诺。笔者认为，双胞胎一方作为器官移植供体的前提是:移植不会损害其 生命健康，其正当化根据是紧急避险而非供者承诺。如前所述，父母作为子女的 监护人，其代理权时受到限制的，因此用供者承诺的理论无法解释双胞胎之间的 器官移植问题。与为救他人而任意摘取某人器官的情形不同，双胞胎幼儿间的器 官移植，因为发生在具有血缘关系的双胞胎之间，符合一般社会观念，因而具有 社会相当性，是排除违法性的行为。 二、尸体器官移植中理论困境的破解 (一)尸体器官移植与紧急避险 1998 年 10 月 15 日，北京医科大学人民医院一位医生为了救治绝境中的急症 病人，在备用角膜失效的情况下，从医院太平间摘取了死者的眼球，使两名患者 复明。后被死者亲属发现，要求追究医生的刑事责任并赔偿精神损失。? 对于此 案件，笔者认为，该医生的行为符合紧急避险的条件，是法律所容忍的行为，应 ? 张明楷:《刑法学》第三版，北京:法律出版社，第 325 页。 ? 刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》，《中国法学》2001 年第 6 期。 ? 王岳:《我国器官移植立法迫在眉睫》，《法律与医学杂志》1999 年第 4 期。 34 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 当排除其犯罪性，不认为是犯罪。换言之，在尸体器官移植中，通常情况下，只 要符合紧急避险的有效条件，就可以认为成立紧急避险。毕竟尸体只能作为法律 关系的客体来保护，相对于生者而言，对其保护程度相对较弱，它与活体器官移 植中私自摘取器官行为的危害性不可同日而语。 (二)尸体器官移植与脑死亡 既然是有关尸体的器官移植，就涉及到死亡标准尤其是脑死亡的问题。尸体 器官的移植利用涉及到死亡的判定标准，目前，关于死亡的判定标准，大致可以 分为两种:即心死之说和脑死之说。心死说是指“心跳、呼吸和血压消失以及体 温下降作为死亡宣告的死亡标准。”? 长期以来，在传统医学和法律实践中，都 采用心死说标准，心脏死亡也一直是人类社会所公认的生命结束的标准，这一标 准也为我国现行法律所认可。脑死亡说是指“原发于脑组织严重外伤或脑的原发 性疾病，致使脑的全部机能不可逆转地停止，最终导致人体死亡的死亡判断标 准。”? 自古以来，人们一直把心脏跳动和呼吸视为生命活动的本质特征，进而确立 心脏死亡说作为死亡的判定标准。直至上世纪 50 年代，心脏死亡说的死亡概念 一直在临床医学中都占据着绝对主导地位。(1)、脑死亡标准的提出与发展。随 着医疗科学技术的进步与发展，人类征服各种疾病的手段不断增多。伴随着呼吸 机的问世，通过人工的方法可以继续维持病人的心跳和呼吸，因此传统的心脏死 亡概念受到了质疑。1967 年 12 月 3 日，人类历史上第一例心脏移植手术在南非 获得成功，从现代医学的角度来着，该手术正式宣告了心死亡标准的不科学。随 后，伴随着人工心脏等的产生及其临床应用，不得不促使科学家们重新审视人的 死亡判定标准。1968 年哈佛大学率先提出了以脑死亡为标准判定人的生死的“哈 佛标准”。不久，芬兰以法律的形式首次明确确认脑死亡，成为世界上第一个为 脑死亡立法的国家。1976 年，英国皇家医学会制定脑死亡标准;1978 年，美国 正式颁布了适用全国的《统一死亡法》，确立了脑死亡概念;1979 年，西班牙在 其《器官移植法》中明确确立了脑死亡的标准;而德国、日本、挪威、瑞典、法 国等国家，也都纷纷制定有关脑死亡的法律或标准?。随着各国将脑死亡标准的 法定化，宣示了脑死亡法的最终诞生。 2)、脑死亡标准给刑法适用带来的挑战。 ( ? 熊永明:《论死亡标准的冲突对适法适用的影响——兼评我国死亡标准的取舍》，《南昌大学学报》(人文 社会科学版)2010 年第 41 卷第 2 期。 ? 吴崇其，达庆东:《卫生法学》，北京:法律出版社，1999 年，第 495 页。 ? 刘长秋:《脑死亡法研究》，北京:法律出版社，2006 年，第 51 页。 35 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 脑死亡标准的确立，具有重要的社会意义和法律意义，它将对行为人的刑事责任 产生重要影响，将影响罪与非罪的判定。例如，尸体器官移植中，医生摘取脑死 亡者的器官的行为，如果事先并未获得死者本人或其家属同意，则该行为应认定 为犯罪。关于已经获得同意而实施的摘取脑死亡者器官用于移植的行为如何定 性，便成为一个难题。 目前，各国学者多数都认为，医生摘取脑死亡者器官的行为，如果事先并未 获得死者本人或其家属同意，则该行为应认定为犯罪。关于已经获得同意而实施 的摘取脑死亡者器官用于移植的行为如何定性，对此，学者们有不同的看法。在 日本，大多数学者都认为，若已经确立脑死亡标准，则在事先获得同意的前提下， 医生摘取脑死亡者器官用于移植的行为不认为是犯罪，即“通常情况下，由于移 植而获得的。利益比因为摘取器官而产生的利益要大得多，因此，移植器官的行 为是合法的。”? 少数学者则持相反的观点?，认为即使未确立脑死亡标准，如果 事先获得器官供体的同意，也可摘取其器官进行移植，但是，即使是经过供体同 意，仍然不能免除行为的可罚性。笔者认为，我们应该顺应科学时代的发展，尽 快从法律上确立脑死亡的标准，让我国的法律成为引导社会观念的“导航塔”。 既然科学已经证明脑死亡才是人真正的死亡，那么，对传统心死亡判定标准的坚 守，无疑是对人类文明进步的一种拒绝。 第二节增设非法器官移植罪类罪 非法器官移植犯罪危害严重，给人们的生命健康和器官移植医疗活动带来巨 大威胁。因此，这类行为应当受刑法的规制。然而，由于各方面的因素，我国刑 法并未对此类行为做出规定，鉴于作为刑法规制非法器官移植犯罪立法前提的 《人体器官移植条例》已经生效，刑法完善有关非法器官移植犯罪的立法已经势 在必行。 一、非法器官移植罪在刑法分则中的位置 将非法器官移植行为予以犯罪化，增加非法器官移植犯罪，关键是如何合理 的将非法器官移植器官犯罪，关键是如何合理的将非法器官移植罪纳入刑法分则 的罪名体系中。从国外的立法实践来看，大致有三种做法:第一，将非法器官移 ? 曾根威彦:《刑法学基础》，黎宏译，北京:法律出版社，2005 年，第 70 页。 ? 西田典之:《日本刑法各论》，刘明祥，王昭武译，武汉:武汉大学出版社，2005 年，第 8 页。 36 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 植犯罪纳入危害公共卫生犯罪中，如法国即为此种做法;第二，在侵害人身权利 犯罪当中规定非法器官移植的部分犯罪，如俄罗斯等国采取此种做法;第三，还 有的采用分散立法，将一部分非法器官移植行为以伤害罪处理，如强制摘取器官 的行为，将另一部非法行为，如盗摘尸体器官的行为纳入妨害社会管理秩序罪中， 如德国等国家即为此例。 笔者认为，我国不应采用第一种做法，将非法器官移植纳入危害公共卫生犯 罪中，理由是:现行刑法第六章第五章危害公共卫生安全罪，是有关公共卫生管 理制度和公共卫生安全，其行为所针对的对象是不特定人的身体健康和生命权。 非法器官移植犯罪也不宜全部纳入侵犯公民人身权利罪中，因为侵犯公民人身权 利罪侵犯的客体是公民的身体健康与生命权，而非法器官移植罪，不仅可能侵犯 公民的身体健康和生命安全，更为严重的人，其更主要是侵犯了国家的正常的器 官移植管理秩序，且后者为该类罪侵犯的主要客体。况且，有些非法器官移植行 为，如摘取可再生或非唯一器官的行为，若没有对身体造成伤害，则刑法就无法 对此类行为予以合理评价。因此，侵犯公民人身权利的犯罪无法涵盖全部的非法 器官移植行为。同样，对于第三种做法，试图为单纯维护刑法的稳定性，企图利 用刑法中现有规定来规制非法器官移植犯罪，面对复杂多变的非法器官移植行为 一样显得力不从心。 笔者认为，鉴于非法器官移植行为复杂多变，方式各异，应当在刑法中单独 规定非法器官移植犯此类罪，将其作为一节规定在刑法第六章《妨害社会管理秩 序罪》中。?只有这样，才能将各种非法器官移植犯罪个罪予以详细规定，同时 融合现行刑法中已有的可适用的罪名，组成或防范非法器官移植犯罪的严密法 网，只有这样，才能有效防范和打击各种非法器官移植犯罪行为。 二、非法器官移植罪的构成要件 非法器官移植犯罪是与器官移植技术这一生命科学技术相关联的犯罪。由于其 出现时间较晚，加之其本身所具有的医学和技术特性，刑法学界对此类行为并未 有深入的研究，因此对其概念也没有一个统一而又明确的界定。笔者认为，非法 器官移植犯罪应属于类罪，其可以定义为:非法器官移植犯罪是指有关单位和个 人所实施的，由人体器官移植所引发的或发生在器官移植过程中的各种具有严重 ? 需要予以说明的是，此做法也非最佳选择。最好的做法是将第五节“危害公共卫生罪”修改为“妨碍生 命科技管理秩序罪”，将“非法器官移植罪”“基因犯罪”“辅助生殖犯罪”等生命科技犯罪纳入其中。鉴于 除非法器官移植罪外，其他生命科技犯罪尚无法纳入刑法范围，姑且采取此种立法模式，实不得已而为之。 37 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 社会危害性的行为的总称。 (一)该类犯罪的客体是复杂客体 即国家正常的器官移植管理秩序和他人的生命权益。器官是人体的重要组成 部分。而相关器官移植活动为直接针对人体而实施的。因此与器官移植相关的非 法器官移植行为必然在某中程度上，侵害人的身体健康和生命安全。也就是说， 大多数情况下，此类犯罪行为都会伴随产生侵害他人生命权、健康权或人身自由 的结果。另外，非法器官移植行为偏离了器官移植技术发展的正常轨道，严重破 坏了正常的器官移植秩序。而国家作为管理社会的主体，对器官移植活动负有监 督和管理义务，从而实现其维护正常的器官移植秩序:保障社会稳定的管理职能。 由此可见，非法器官移植行为严重破坏了国家的器官移植监管秩序。 (二)客观方面表现为行为人实施了非法器官移植行为 犯罪行为时犯罪客观方面的核心内容，其实行是犯罪成立的一个不可或缺的 构成要素。因此，非法器官移植犯罪的客观方面要求行为人实施了非法器官移植 行为或与之相关的其他违法行为。具体来说，此类犯罪主要有以下几种行为方式: 1、器官商业化行为。包括买卖人体器官的行为以及为人体器官买卖提供服务的 行为;2、非法摘取人体器官的行为。包括强制摘取他人器官的行为，盗摘他人 器官的行为以及骗取他人器官的行为;3、无资质类器官移植犯罪，如非法实施 器官移植买卖手术，单位非法供应人体器官行为等等;4、与器官移植有关的人 体试验行为等。 (三)该类罪主体为一般主体，包括单位和个人 ( 现实生活中，我们大致可以对非法器官移植罪的犯罪主体做这样的划分: 1) 单位主体。实践中，这类主体多以医疗单位、外贸公司和其它单位为主。此类非 法器官移植行为虽然数量最少，但犯罪的危害性却极为严重。如无资质的医疗单 ( 位组织医务人员非法实施器官移植手术，即属于此类犯罪行为; 2)自然人主体， 是指年满 16 周岁具有刑事责任能力的自然人。此又分为两种情况:一类是一般 主体实施的非法器官移植犯罪，这类犯罪占非法器官移植罪较大的比例，另一类 是以医生为主体的非法器官移植犯罪。这类犯罪行为也比较经常性的发生，如医 生在手术过程中，未经他人同意私自摘取他人器官的行为，即属于此例。 (四)主观方面，行为人主观上为故意或者过失 38 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 构成非法器官移植罪，须要求行为主观上具有故意或过失。就其犯罪动机而 言，非法器官移植行为的行为人大多具有明显的功利性，即行为人实施此类犯罪 大部分是为了获取巨额的经济利益。例如，医生非法实施器官移植手术，通常可 以获得占高额手术费一定比例的分红或提成;还有就是为了经济利益而贩卖、走 私、盗取或骗取他人人体器官的行为，行为人无不具有追逐经济利益的动机。当 然，构成此类犯罪，并不必然要求行为人具有功利性的动机。某些非功利性的行 为，如强制摘取他人器官用于科学研究的行为，也同样构成非法器官移植罪。 第三节个罪罪名、罪状及法定刑设置 非法器官移植罪是一类罪名，是一系列非法器官移植行为犯罪的组合，其含 义可简单界定为:违反有关器官移植活动的管理规定，具有严重危害性的违法行 为。 为完善有关非法器官移植行为的刑事立法，可在非法器官移植罪之下具体规 定以下若干罪名: 一、器官商业化犯罪 一般说来，在器官商业化犯罪之下，可以设置以下几个罪:第一类，器官商 业化自身行为。包括:?非法买卖人体器官罪;?走私人体器官罪;?非法组织 出卖人体器官罪;?强迫出卖人体器官罪;?非法持有人体器官罪。第二类，器 官商业化关联行为。包括:?人体器官买卖中介罪;?人体器官买卖广告罪;? 商业存储人体器官罪。对于器官商业化自身行为犯罪的法条设计，我们可以做如 下描述: 第 NN1 条:非法买卖人体器官的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并 处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;致人重伤、死 亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 走私人体器官的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严 重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第 NN2 条:组织他人出卖人体器官，强迫他人出卖人体器官的，处五年以 下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或没收财 产;使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条规定定罪处罚。 39 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 第 NN3 条:非法持有人体器官的，处五年以下有期徒刑或拘役，并处或单 处罚金。 对于器官商业化关联行为犯罪的法条设计可做如下规定: 第 NN4 条:以牟利为目的，为他人器官交易充当中介、提供便利条件或者 发送广告的，处五年以下有期徒刑，并处罚金。 以牟利为目的，商业存储人体器官的，处五年以下有期徒刑、并处罚金。 二、非法摘取人体器官犯罪 作为违反自愿原则的犯罪，非法摘取人体器官犯罪，主要包括以下具体罪 名:?强制摘取人体器官罪;?盗摘人体器官罪;?骗取人体器官罪;?非法利 用尸体器官罪。 对于非法摘取人体器官犯罪的法条设计可以这样描述: 第 NN5 条:未经本人同意摘取其器官或者摘取未成年人和精神病人的器官 的，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金; 致人重伤死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。 使用特别残忍手段获取器官或使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第 234 条、第 232 条规定定罪处罚。 第 NN6 条:违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前虽同意，违 反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，处五年以下有期徒刑，并处 罚金。 三、无资质类非法器官移植犯罪 器官移植中的无资质类犯罪主要包括以下罪名:?非法实施器官移植手术 罪;?非法组织医生实施器官移植手术罪;?非法实施采集器官活动罪。 对于无资质类的非法器官移植犯罪的法条设计，可以作如下规定: 第 NN7 条:未取得相应资格，非法实施人体器官移植，或组织医生实施人 体器官移植的，处五年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期 徒刑，并处罚金。 未取得合法授权，私自进行人体器官采摘活动的，处三年以下有期徒刑，并 处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直 40 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 接责任人员，依照前两款的规定处罚。 四、非法从事人体试验罪 本罪为与器官移植有关的非法人身试验行为，只有非法人体试验罪一个罪 名。其法条设计可以进行这样描述: 第 NN8 条:未经他人同意，私自在人体上进行器官移植试验行为的，处三 年以下有期徒刑，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处 罚金。 因器官移植实验行为，造成重大传染性疾病流行的，处七年以上有期徒刑， 并处罚金或没收财产。 单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其单位主管人员和其他直接责任 人员，按前两款的规定定罪处罚。 另外，还应当增加一条这样的规定: 第 NN9 条:烦第 NN1 条~~第 NN8 条规定之罪的，对于具有相应资格或具 有从事某种活动的单位和个人，应当附加剥夺其相应资格，或相应期限从事一定 活动的权利。 41 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 结语 至此，本文对非法器官移植行为的研究就告一段落。囿于知识水平和理论素 养有限，本文着重论述了非法器官移植行为的类型，通过对相关理论的梳理和比 较法考察，主张在刑法中增设非法器官移植犯罪类罪，对有关非法器官移植犯罪 的刑事立法进行了初步设计和构想。目的在于通过探寻新的规制非法器官移植行 为的途径和方式，来更好的促进器官移植技术的发展和应用。由于本研究课题不 仅仅是一个法律问题，它还涉及到伦理道德、医学等诸多问题，所涉内容绝非此 一篇文章所能包含。同时，囿于知识水平和理论素养有限，在人体器官的法律属 性、脑死亡标准以及非法器官移植行为类型的细化等方面，未能进行更深入的研 究。笔者希望，通过本文的研究，能够给众多有志之士在上述领域进行更深入的 研究提供一些帮助。 诚然，非法器官移植行为犯罪化绝非一日之功，其过程是一项全新的制度设 计。我们欣喜的看到，越来越多的刑法学者正在加入一研究领域。更令人欣喜的 是，就在不久前，立法机关通过《刑法修正案八》增加了有关非法器官移植犯罪 的内容，尽管这一立法活动并不尽如人意，但是我们在一点点进步。 42 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 参考文献 一、著作类 ,,,贝卡利亚:《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京:中国大百科全书出版社，1993 年版。 ,,,郭自力:《生物医学的法律和伦理问题》，北京:北京大学出版社，2002 年版。 ,,,徐久生译:《瑞士联邦刑法典》，北京:中国法制出版社，1999 年版。 ,,,张明楷:《刑法学》，北京:法律出版社，2003 年版。 ,,,刘长秋:《器官移植法研究》，北京:法律出版社，2005 年版。 ,,,张明楷:《外国刑法纲要》，清华大学出版社，2002 年版。 ,, 曾根威彦:《刑法学基础》，黎宏译，北京:法律出版社，2005 年版。 ,,,西田典之:《日本刑法各论》，刘明祥，王昭武译，武汉:武汉大学出版社，2005 年版。 ,,,李海东:《刑法原理入门》，北京:法律出版社，1998 年版。 ,,,,洛克:《政府论》(下)，叶启芳译，北京:商务印书馆，1964 年版。 ,,,,黄丁全:《医疗法律与生命伦理》，北京:法律出版社，2004 年版。 ,,,,克洛德?贝尔纳:《实验医学研究导论》，夏康农等译，北京:商务印书馆，1991 年版。 ,,,,刘长秋:《脑死亡法研究》，北京:法律出版社，2006 年版。 ,,,,刘明祥:《财产罪比较研究》，北京:中国政法大学出版社，2000 年版。 ,,,,吴崇其，达庆东:《卫生法学》，北京:法律出版社，1999 年版。 ,,,,约翰?密尔:《论自由》，程崇华译，北京:商务印书馆，1959 年版。 年版。 ,,,,马克昌:《犯罪通论》，武汉:武汉大学出版社，1999 ,,,,陈兴良:《案例刑法教程》(下卷)，北京:中国政法大学出版社，1994 年。 ,,,,刘长秋:《生命科技犯罪及其刑法应对策略研究》，北京:法律出版社，2006 年版。 ,,,,张明楷:《刑法格言的展开》，北京:法律出版社，1999 年版。 ,,,,刘学礼:《生命科学的伦理困惑》，上海:上海科学技术出版社，2001 年。 二、论文类 ,,,刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》，《中国法学》2001 年第 6 期。 ,,,童铁东，肖画:《论买卖人体器官的犯罪化》，《法学研究》2008 年第 8 期。 ,,,刘长秋:《论器官移植犯罪及其法律防范》，《福建公安高等专科学校学报》2003 年第 3 期。 ,,,刘长秋:《刑法视野下的器官移植》，《现代法学》2008 年第 6 期。 ,,,丁书琴:《紧急避险在器官移植中的适用问题》，《中国卫生法制》，2005 年第 5 期。 ,,,万波:《器官移植与刑事犯罪的法律关系分析》，吉林大学硕士论文，吉林，2007 年。 ,,,刘俊森:《非法人体器官交易的刑事立法研究》，《医学与哲学》2006 年第 1 期。 ,,,刘士国:《脑死亡的立法问题》，《烟台大学学报》2004 年第 1 期。 ,,,熊永明:《器官移植关联犯罪及刑法应对》，《中国刑事法杂志》2008 年第 1 期。 ,,,,张婷、郑筱珺:《非法摘取人体器官初探》，《四川理工学院学报》(社科版)2007 年第 4 期。 43 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 ,,,,张明楷:《论刑法的谦抑性》，《法商研究》1995 年第 4 期。 ,,,,张明楷:《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006 年第 4 期。 ,,,,郭自力:《器官移植立法问题探讨》，《当代法学》2000 年第 6 期。 ,,,,谢蜀生:《关于异种器官移植的问题》，《医学与哲学》1999 年第 2 期。 ,,,,邱仁宗:《利用死刑犯处决后的器官供移植在伦理学上能否得到辩护》，《医学与哲学》 1993 年第 3 期。 ,,,,孟一姝:《人体器官移植的刑法问题研究》，硕士论文，山东大学法学院，2009 年。 ,,,,王洋:《器官买卖所涉及刑法问题研究》，硕士论文，吉林大学法学院，2007 年。 ,,,,童铁东:《器官移植危害的刑法规制》，硕士论文，中南大学法学院，2008 年。 ,,,,刘明祥:《器官移植涉及的刑法问题》，《中国法学》2001 年第 6 期。 ,,,,林德宏:《科技哲学与人类未来的命运》，《科学技术与辩证法》2000 年第 6 期。 ,,,,徐为霞:《死刑犯器官移植问题研究》，《河北司法警官职业学院学报》2006 年第 4 期。 ,,,,熊永明:《论死亡标准的冲突对适法适用的影响——兼评我国死亡标准的取舍》，《南昌 大学学报》(人文社会科学版)2010 年第 41 卷第 2 期。 ,,,,王岳:《我国器官移植立法迫在眉睫》，《法律与医学杂志》1999 年第 4 期。 年第 5 期。 ,,,,许发民:《论社会发展进步与犯罪构成要件的敛缩》，《政治与法律》2002,,,,李国峰:《论器官移植中青少年权益的法律保护》，《青少年研究》2003 年第 3 期。 ,,,,章文等:《中国崛起，不挡他人阳光》，《环球》2005 年第 20 期。 ,,,,刘青一，彭辅顺:《人体器官移植犯罪的立法思考》，《湖南医科大学学报》2009 年。 44 致 谢 岁月如流，几易春秋。岁在戊子，序属三秋。余至烟大求学，已历三载矣。 遥忆初至，往事依依，历历如在昨日。念及此，余感叹万千。感世事之无常，叹 岁月之蹉跎也。于此拙文新成之时，思绪良多。只言片语，聊表谢忱。 余生性愚鲁，惟勤奋自勉，以图长进。然求学之路，何其坎坷。而余幸甚， 得遇名师。导师初炳东君，温文尔雅，学识渊博。领吾于狭路，示余以坦途。于 吾之学业，先生苦心孤诣，谆谆教导;于吾之生活，先生关怀备至，助益良多; 于吾之做人，先生以身作则，言传身教。先生之学，学贯中西，满腹经纶;先生 之德，不慕名利，不逐权势，实乃德才兼备之名师也。 吾师黄伟明君、宋振武君、陆诗忠君，皆烟大之英才也。传道、授业、解惑， 皆倾力相授，余受益颇多，备感其师恩也。有诗云:“云山苍苍，江水泱泱，先 生之风，山高水长。”此可用之于吾师也。 余有同窗邵明文君、杨玉坤君、张静君、李帅君、宋佳君，俱四海之才俊也。 与彼等同窗之谊，受益颇深，一并谢之。师兄刘长秋君，于吾写作论文之际，得 蒙指点，不胜感激。 余出身农家，兄妹者众，父母虽艰辛，犹倾力促吾求学。余求学二十余寒暑， 皆赖父母所赐。无以为报，惟有自立自强，以图终有所成，以报父母之养育之恩。 岁月悠悠，花开花落，三元湖畔，八景园中，其不尽留余之足迹。或与友结 伴，寻访踏青，或临湖而坐，捧书静思，今皆过往矣。今前程未定，离别即期， 每思及此，夙夜难寐。然天下事，不如意者十之八九，忧乐相随，祸福相倚，乃 常态也，遂释然，淡然以处之。 是为致谢～ 45