生存权的广义与狭义

生存权的广义与狭义 生存权的广义与狭义 马岭 内容摘要生存权有广义与狭义之分.狭义生存权应是不能维持"最低限度生活"者生存 的权利,而不应是"请求"生存的权利.生存权作为一个特定"概念"是第二代人权建立的, 但其"内容"是从第一代人权那里继承发展来的.生存权作为一个权利群,其内部,外部的 关系均错综复杂.我国目前仍处于争取实现生存权的时代,此时不宜对生存权仅作狭义理 解,否则易形成对国家权力的新一轮"依附". 关键词广义生存权狭义生存权请求权第一代人权第二代人权 生存权本身并不是一个权利,而是一群权利,不一定是宪法文本意义上的权利(宪法文本上的权利如 劳动权,物质生活保障权等),而是一种宪法"学"意义上的权利,是对一系列宪法文本上的权利的概 括.[-]正如许多权利问题是有争议的一样,生存权的概念也是有争议,并且可以争议的.不仅西方学者 可以争议,中国学者也可以争议,关键在于论证. 一 ,生存权的界定:广义与狭义 学界关于生存权的定义很多,如生存权是"公民享有维持其生存所必须的健康和生活保障的权 利";[2]生存权是"人的生命安全及生存条件获得基本保障的权利";[3]是指"维持人的生存所必需的物 质和其他方面的生活条件受保障的基本权利";[]''生存权利保障生存所需要的起 码资源,主要是食物和 得到医疗的权利";[5]''生存权是指生命安全得到保障和基本生活需要得到满足的权利";[6]生存权包括 生命权和尊严权,获得必要生活资料的权利(包括实物,衣着,住房,医疗和必要的社会服务等),劳动并获 得报酬的权利,提高生存质量的权利(即发展的权利);[7生存权是指公民享有维持其身体必须的健康 和生活保障权";[8]''生存权是指人们获得足够的食物,衣着,住房以维持有尊严的相当生活水准的权利, 它包括食物权,衣着权,住房权等具体内容"[9]等.笔者认为,这些都是一种广义的生存权概念,其特点, 一 是并未强调生存权的主体是特定的人而是没有任何限定的"人";二是重点强调的是生存权的内容(如 在2007年6月16日于南京召开的第三届"中国宪法学基本范畴与方法"学术研讨会上,针对笔者的,郑贤君教授的批评,上官 丕亮博士的评议以及会下严海良博士的提问,都促使笔者进一步思考生存权的有关问题.他(她)们的这些反馈给笔者一定的启发, 也直接促成了本文的写作,在此向以上三位同仁表示感谢. 马岭,中国青年政治学院法律系教授. 有学者认为我国"宪法中有生存权的内容,而无应有的概念",现在"将生存权写于宪法的时机已经成熟".徐显明:《人权建设三 愿》,徐显明主编:《人权研究》(第2卷),山东人民出版社2002年版.笔者认为其实"宪法中有生存权的内容"即可,至于生存权的 "概念"可以是一个宪法"学"的概念而不一定非要出现在宪法文本中. 邹喻,顾明总主编:《法学大辞典》,上海辞出版社198年版,第367条. 李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第118页. 付建明:《人权保障的两个基本理论问题探讨》,《中共四川省委党校))2005年1期. [美]杰克?唐纳利《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第35页. 王家福,刘海年:《中国人权百科全书》,中国大百科全书出版社1998年版,第531页. 李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第121页. 许崇德主编《中华法学大辞典》:(宪法学卷),中国检察出版社1995年版,第524页. 上官丕亮:《究竟什么是生存权》,《江苏警官学院))2006年第11期.该文还介绍了关于生存权的多种定义并对其进行了. ? 72? ;j; 123456789 ;l; 生查的』== 生命安全,生存条件,食物,医疗,健康等).将生存权作为一个专有的特定概念,是安东?门格尔在1886 年完成的《全部劳动史论》中首次提出的,他认为生存权是"指个人按照生存标准提出要求而由国家提供 物质保障的权利".[101这是一个狭义的生存权概念,它突出强调了生存权的保障者(国家)和保障手段 ("提供"物质保障——即积极作为).日本早稻田大学的大须贺明教授强调指出,虽然根据日本宪法第 25条第1款的规定,生存权的权利主体是"一切国民",但"他们只能是潜在性的权利主体","并不是所有 国民实际上直接就是该项权利的主体,而是只有连'最低限度生活'也不能维持,陷入需要保护状态的国 民,才能成为实际上的权利主体,也就是说,才具有法的资格.""所谓'最低限度生活',顾名思义,明显是 指人在肉体上,精神上能过像人那样的生活之意."[?]日本桐荫学园横浜大学大学院法学部教授三浦隆认 为,广义的生存权包括家庭权,生存权(狭义即生活权),教育权,劳动权;在狭义上"所谓生存权,就是人为 了像人那样生活的权利.所谓像人那样生活,就是说人不能像奴隶和牲畜那样生活,是保全作为人的尊严 而生活的权利.为此,国民以其各自家庭为基础,有'享有最低限度的健康与文化生活的'权利".[121我 国学者也有类似的表述,如生存权是指"弱者得受国家救恤的权利."[31"狭义的生存权,系指社会弱者的 请求权,即那些不能通过自己的劳动获得稳定生活来源而向政府提出物质请求,政府有义务来满足其请求 从而保障其生存尊严的权利."[141可见狭义生存权的权利主体是特定的(不能维持"最低限度生活"的 人),其义务对象是特定的(国家),义务对象履行义务的手段也是特定的(积极作为),这与广义的生存权 都明显存在着差别.由于广义生存权重点强调的是生存权的内容而不是生存权的主体,因此从这个意义 上说,广义生存权或许有更重要的权利价值,更像一种宪法权利(普遍人权),而狭义生存权则有一定的局 限性,更接近法律权利(特定人权).虽然后来狭义的生存权概念流传甚广,并被载入一些国家的宪法和 法律以及国际性文件中,但这并不说明广义的生存权概念就不再有意义,就不能使用.如对生存权负有保 ,在一定条件下还有民族,企业,社会组织以及个人等等;[15]障义务的不仅有国家 其保障手段也不局限于 积极作为(干预),还包括必要的不作为(不干预);有些权利像环境权,和平权,健康权,择业权等不仅专属 于弱势群体而且也属于广大中产阶级,甚至全体人类.如果认为生存权只能在狭义 意义上使用,则事实上 缩小了生存权的范围,很可能导致事实上不利于(而不是有利于)生存权的充分实现和保障.因此,狭义 生存权有狭义生存权的意义,广义生存权有广义生存权的意义,各有各的意义,不能因为一方的意义而否 定另一方的意义. 笔者并非反对狭义生存权的意义和作用,但认为对狭义生存权的界定不能偏离生存权的基本特征.上 述狭义生存权论者对生存权性质的理解其实并不完全相同,大体可以分为两类,一是没有改变生存权的性 质,只是对权利主体作了一定的限制(不能维持"最低限度生活"的人),生存权仍然是关于"生存"的权利,只 是主体被"狭义"化了.二是将生存权定性为一种对国家的"请求权",这使生存权不再是一种"生存"的权 利,而变成了一种"请求"生存的权利,权利的性质发生了变异.笔者认为前一种理解较为符合生存权的狭义 特征,而后一种理解则令人难以苟同,因此有必要对狭义生存权的有关问题作进一步的梳理和分析. (一)狭义生存权不应是请求权 不论广义还是狭义的生存权,不论其权利主体是所有人还是部分人,权利的范围宽泛还是狭窄,它们 都应该是生存的权利而不能变成另外一种权利(请求权),不能说生存权就是请求权或者请求权就是生存 权,不能将派生权利等同于原有权利——即使在原有权利前面冠以"狭义"的限制. 在法理学上对权利的 "原有权利"与"派生权利"之分已经证明它们是不同的权利,派生权利相对于原有权利而言是一种"新权 李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第119页. [日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第95页. [日]三浦隆着:《实践宪法学》,李力,白云海译,中国人民公安大学出版社2002年版,第153,158页. 王世杰,钱端升:《比较宪法》,中国政法大学出版社1997年版,第127—128页. 徐显明《人权建设三愿》:,徐显明主编《人权研究》:(第2卷),山东人民出版社2002年版. 当对生存权的侵犯来自某个民族,企业,社会组织以及个人时,被侵犯的通常是作为法律权利的生存权,而作为宪法上的生存权主要 是针对国家而存在的,是要求国家不得侵犯个人的生存权,必要时还要采取一定措施保障个人的生存权. i?73? 金陵法律评论2007年秋季卷 利"o06J虽然原有权利与派生权利之间有密切的,不可分割的联系,但把派生权利说成是狭义的原有权利 似乎混淆了概念.因此关于生存的请求权并不是狭义的生存权,此时"生存"是请求的内容而不再是权利 的性质,"生存请求权"在性质上已是一种请求权而不再是生存权,它是诸多请求权的一种(如还有物上请 求权,债权请求权,人格权请求权,知识产权请求权等),而不是诸多生存权的一种(不是广义,中义或狭义 的生存权).由于请求人的请求内容是保障其生存,因此请求权是以生存权的存在为前提的,但这只说明 原有权利对派生权利具有前提性的意义,仍然不等于请求权本身就是生存权,正如不能将民法上的物上请 求权等同于狭义上的物权一样of17J民法中的物上请求权以物权的享有并受到损害为前提,同样生存请求 权也以生存权的存在并受到威胁为前提.在这里,"生存"是一种状态,"生存权"是保持这种状态的权利; 而"请求"是一种行为,"请求权"是生存不下去时有做"要求救济"这种举动的权利." 物权请求权不是基 于原权利(物权)自身产生的请求权,而是在原权利(物权)受到侵害而产生的权利,因此物权请求权的性 质是救济权o"[18J"请求"是所有原权利(包括生存权)的"要素",而"请求权"则是不同于原权利的另一种 "权利",它以原权利存在并受到威胁为前提,但它不是"狭义"的原权利,而是一种对原权利的救济,在性 质上是一种"救济权". (二)"请求"并非(狭义)生存权的必然要件:权利人可以请求,也可以不请求 将生存权定性为一种请求权,没有很好地界定出生存权与其它权利的区别."要求"是权利的普遍特 征,所有权利都意味着一种要求(如要求国家干预或不干预,要求他人作为或不作为),如果"要求国家积 极干预"作为一种生存权能够成立的话,那么,要求"国家消极地不干预"作为一种生存权也应该是能够成 立的.事实上,"请求"对"生存权"来说只是选择要件,对"请求权"它才是必须要件0【19]当然,将狭义生 存权当作生存请求权的观点是以请求国家"积极作为"为特征的,但我们并不能说请求国家积极作为是生 存权的独有特征,如选举权也要求国家积极作为(当今世界大概没有哪个国家的公民能够在政府完全不 作为的情况下,仅仅依靠公民自己完成选举);集会游行示威自由作为典型的自由权在很多情况下没有政 府的积极作为(如维持秩序,疏导交通),也是不能仅仅凭个人意志和行为就能实现的.反之,也不是所有 的生存权都必然请求国家积极作为,对富有的老年人,残疾人,家境富裕的儿童来说,其生存权可能更需要 国家的不作为.即使是狭义生存权(特指"享有最低限度生活"之权)在大多数情况下权利人会请求国家 积极救济,但也不是在一切情况下都必然请求这种救济,他们也可能不请求国家救济,甚至拒绝国家救济, 不请求国家救济或拒绝国家救济也是他们的权利.生存权意味着权利人有请求的权利(在不能维持"最 低限度生活"时),也有不请求的权利,即使权利人不愿,不想从而不请求国家救济,或想请求但没来得及 请求或不懂得如何请求,他们也仍然享有"最低限度生活"的权利,国家也不能免除相应的救助义务of20J 关键在于政府是否"知道",如政府(通常是警察)知道有人昏倒在街边无人过问而不予救助导致该人死 亡,是应当承担相应法律责任的(一般人对此只承担道义上的责任).国家的这一义务是因为这个人有生 存权而不是因为他(或她)有请求权,[21]国家的积极作为是与人的生存权相对应的,并不必然以权利人的 请求为前提.因此狭义生存权仍然应该是一种"生存"的权利而不是"请求"的权利,即不论他或她是否请 求,只要其生存受到威胁,国家就应当救济o[22]与生存权对应的是国家保障个人生存的义务,与请求权对 应的是国家作为被请求人实现其请求的相应义务(也就是说公民不请求国家就没有义务),因此将狭义生 [16]张恒山:《法理要论》,北京大学出版社2002年版,第389页. [17]民法上的物上请求权(物权请求权)是指"物权的权利人在其权利的实现上遇有某种妨害时,物权人有权对于造成妨害其权利事由发 生的人请求排除此等妨害"的权利.关于物上请求权的性质,民法学界虽有不同的观点(如认为物上请求权是请求权,或是物权的效 用,或附属于物权等),但似乎都没有认为物上请求权是一种狭义物权.见魏振赢主编:《民法》,北京大学出版社/高等教育出版社 2003版,第208,209页. [18]魏振瀛:《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》,《中外 法学))2003年第4期. [19]徐显明:《人权建设三愿》,徐显明主编:《人权研究》(第2卷),山东人民出版社2002年版. [20]夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2001年版,第5O页. [21]同样地,在发生重大事故或自然灾害,有关人员的生存受到威胁时,或极度贫困的人无法维持"最低限度生活"时,不论他(她)们是否 请求,国家都有救助的义务,如果认为他(她)们没有请求国家就可以不尽救助义务,无疑是荒唐的. [22]当然,国家的救助责任以国家的救助能力为限. . 74. 生查』== 存权定性为请求权(生存请求权),事实上减少了国家的许多责任——国家可以以公民没有提出请求为由 而推卸责任. (三)国家是否积极作为并不是狭义生存权及其请求权的"权利要素" 国家的"积极救济"与(狭义)生存权(特指"享有最低限度生活"之权)及其生存请求权作为权利的存 在,期间并不存在必然的联系.要求国家积极干预是不能"享有最低限度生活"的人的请求,他们有请求 的权利,这种请求权由请求人的请求行为构成,至于被请求人是否接受请求从而完成请求人请求的相应行 为,并不影响请求权作为权利的存在(只影响到权利内容的实现).被请求人如果完全不作为将使请求权 (派生权利)的内容无法实现,同时也是对生存权(原有权利)受到损害之后的再损害,[]但这本身已经是 以生存权及其请求权的存在为前提的(侵权本身意味着权利已经存在,在权利存在 的前提下才可能去侵 害这一权利),而不能说被请求人的不作为能够使生存权及其请求权作为权利不成立."资格理论强调的 是要求出自权利,而非权利出自要求.……权利本身的存在不受他人干涉,不依赖要求的对象而存 在."[24]因此国家的"积极干预"不是生存权(狭义)及其请求权的权利"要素"而仅仅是与该权利对应的国 家义务而已.义务与权利是相辅相成的,但即使如此,也不能说权利就是义务,或义务就是权利,不能把一 方的义务当作另一方的权利"要素".狭义生存权应该是关于特定人生存的权利,这一权利产生国家积极 作为的义务,但不能说国家不尽这一义务时生存权作为权利就不能成立,国家积极作为的义务是生存权的 "保障",但不是生存权的"要素".的确,国家尽义务则生存权(狭义)往往能较好地实现(在现实可能的 条件下),国家不尽义务则生存权(狭义)就难以实现,但"生存权"和"生存权的实现"是两个概念,即使生 存权不能实现(这在很大程度上取决于相应方是否尽义务以及其尽义务的能力),它作为一个权利也是可 以独立成立的.国家不尽相关义务是国家的失职,国家的失职并不影响生存权作为权利的独立存在(只 是使权利不能实现),正是因为生存权及其请求权不以国家的相关行为为成立要件,它才能在国家即使不 尽职时也能持续不断地对国家提出权利要求(要求其尽职). 二,生存权是第一,第二代人权中"共有"的权利 生存权作为一个特定"概念"是第二代人权建立的,但生存权的"内容"并不是第二代人权首创的,而 是从第一代人权那里继承发展来的."第一代人权即近代西方市民革命中所确立的权利,主要包括近代 宪法中的人身自由,精神自由和经济自由,即所谓的'三大自由';第二代人权则指的是在l9世纪末20世 纪初社会主义运动中所提倡的权利,主要是社会权;而第三代人权则是二战之后反对殖民主义压迫的民族 解放运动中所提倡的各种权利,其中包括各个国家和民族的生存权,发展权和民族自决权等所谓的'集体 权利'."[25]笔者认为,在第一代人权的"三大自由"中,"人身自由"是生存权的最初形式,人身是否自由既 是生存的条件,也是生存的表现,它本身就是生存权的重要内容,没有人身自由的生存是奴隶般地活着,而 不是人的生存状况.生存权中的"生命权"是第一代(而不是第二代)人权提出来的,尊严权,获得必要生 活资料的权利,劳动并获得报酬的权利,提高生存质量的权利等虽然是后来明确"提出"的,但也是可以从 第一代人权中"引申"出来的.此外,第一代人权所强调的"经济自由"也有相当一部分与生存权重合,对 于商业社会的资产阶级和劳工阶级来说,没有经济自由就几乎不能生存,要求经济自由就包含了要求生存 [23]对生存权(原有权利)的第一次损害可能是强者造成的(如资源有限时一些人因竞争能力较弱而失业),但也可能是自身身体的天生 残疾导致的(不能自食其力),因此建立在原有权利基础之上的请求权可能不存在明确的"请求排除此等妨害"的具体对象.从这个 角度来看,生存请求权与物上请求权是不完全相同的,生存请求权并不一定有明确的对其生存"造成妨害"的人,即第一次损害(对生 存权的威胁)可能没有具体,明确的损害人,即使有,也可能难以追究其责任,因为对方没有过错.如甲和乙竞聘同一岗位,甲不必因 自己能力强,条件好从而竞聘成功而导致乙失业而承担责任.在生存受到威胁的情况下,才可能有生存请求权,此时请求的对象应是 相对具体的(国家机关),如果国家不能对其进行有效救助使其过上"最低限度生活 ",则是对生存权的第二次损害(国家无力救助或 无力有效地救助例外). [24]夏勇:《人权概念起源——权利的历史哲学》,中国政法大学出版社2OO1年版,第51页. [25]林来梵:《从宪法到规范宪法》,法律出版社2OO1年版,第9O页.对于三代人权的划分,笔者持保留态度,但在此为行文方便,姑 且使用第一代人权和第二代人权的提法. ? 75? 金陵法律评论2007年秋季卷 的权利."在近代人权观中,生存权虽然没有被作为一个明确的概念提出来,更没有获得自由权那样的崇 高地位",[6]但它在事实上从来都是存在的."虽然直到一个多世纪以后,在自由主义实践的主流中才牢 固确立了积极的经济和社会权利,但是,早在18世纪中叶革命的社会主义政党问世之前,争取这些权利的 斗争就已经成了激进的自由主义的组成部分."即便在17,18世纪也"并不存在任何理论依据可以使人们 不要求政府保护生命和自由免遭其他威胁,包括经济匮乏和剥削."[7在资产阶级启蒙运动中,格老秀 斯,伏尔泰等思想家"就已经"提出并证明,生存和人身安全是人的自然权利."[8]"国家或政府的目的是 保护财产,从马基雅弗利(1469—1527)以来,几乎所有近代资产阶级政治思想家都这样宣布.马基雅弗 利的方法是简单和直率的:人要生存,为了保持生存,他必需财产."[z]卢梭在《社会契约论》一书中也多 处论及生命权乃至生存权的问题0[30]作为自由主义传统代表的洛克在为财产权辩护时,并没有主张财产 权可以无限扩张,而是强调其应以不威胁他人生存为前提,"人们既然都是平等和独立的,任何人就不得 侵害他人的生命,健康,自由和财产."[31]''从洛克的角度来看,只有在资源丰富的状况下,无限积累的主 张才是正确的."事实上,"洛克《政府论》下篇的自由主义传统中有两个不同的派别",一个"主张无限的 积累",另一个强调其基本理论前提所要求的"对于个人积累权的限制","在许多情况下,无限的积累会侵 犯洛克的自然法,它们不仅威胁无产者的自由和平等,而且威胁他们的实际存在.""限制积累"因其"本质 上更与其核心命题相吻合",因而"对于洛克(和自由主义)的'最好的'解释就会赋予限制积累以优先 性."[3z]因此要求国家不作为,不干预以保障个人的生存发展,是第一代人权就有的内容,尽管当时还没有 出现"生存权"这样一个概念.但概念未出现不等于其内容不存在,概念的出现可能是事物发展成熟的标 志,而不一定是事物产生甚至未必是其形成的标志.第一代人权中没有明确生存权的概念,并不等于没有 生存权的思想,应该说生存权的内容通过第一代人权建立,在第二代人权中发扬光大."以个人主义为基 础的自由主义为了适应新的历史阶段,使自己不断地获得发展",才"导入了这样的社会保障的基本理念, 即国家要对国民最低限度的像人那样的生活实施保障."其目的恰恰是"消除社会的不安,确保民生的安 定,使市民社会的秩序正常化."是"为了拯救自由主义",才"竭力主张国家应当由19世纪的自由放任主 义国家向福利国家转变."[33]要求国家在某些时候要不作为,不干预以保障个人的生存发展,某些时候则 必须作为,必须干预以保障个人的生存发展,并且明确提出"生存权"这样一个概念, 是"生存权"作为权利 成熟的标志,它使生存权在各方面都比较丰富和全面了(虽然并没有穷尽——生存权的内涵和外延随着 时代的变化还会有新的发展). 最早在宪法中确认生存权内容的是1919年德国的《魏玛宪法》,[]在宪法中较多规定生存权内容是 ,第118—119页. [26]李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版 [27][美]杰克?唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第120,116页. [28]李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第118页. [29]吴恩裕:《论洛克的政治思想》,见[英]洛克:《政府论》(下),叶启芳,翟菊农译,商务印书馆1964年版.是为了生存,而不是为了自 由,"他必需财产". [30]参见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第一卷第四章"论奴隶制",第九章"论财产权",第二卷第四章"论 主权权力的界限",第五章"论生死权",第十章"论人民"(续)等. [31][英]洛克:《政府论》(下),叶启芳,翟菊农译,商务印书馆1964年版,第6页. [32][美]杰克-唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第109,108—109页.洛克认为,自然法 一 方面给我们财产,一方面也限制我们的财产.见[英]洛克:《政府论》(下),叶启芳,翟菊农译,商务印书馆1964年版,第21页. [33][日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第8,13—14页. [34]李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第119页.《魏玛宪法》第151条规定:"经济生活之组织,应与公平之原则及 人类生存维持之目的相适应.在此范围内,各人之经济自由,应予保障." ? 76? 生壶』== 在第二次世界大战之后,[35]尤其是在有关国际性文件中.[]但有关生存权的内容早已在此之前的宪法 中出现,如作为第二代人权主要内容的"社会权利","最早可以追溯到法国大革命时期.1793年雅各宾宪 法更多地贯彻了实质平等的思想,在宪法中规定'公共接济是神圣的债务'.……同时,这一时期美国各 殖民地的州宪也规定了工作的权利."[]''法国在1848年'二月革命'后制定的宪法,对生命权和社会救 济权都作了比较完备的规定."08]法国1875年的《第三共和国宪法》第13条规定:"社会须经由协助及奖 励免费初等教育,以促进劳动之发展,职业教育,劳资关系平等,自助及信用制度,农业制度,自由结社;由 国,县,村设置公共事业,雇佣失业劳工.社会须扶助病弱者及无资产的老人,但仅限于家族无法救济的情 况下."美国1776年的《独立宣言》声称"生命,自由,财产"是不可剥夺的天赋人权,其中"生命","财产" 都是生存权的重要内容.虽然在当时的人权观念中,自由获得了最高的价值和地位,但"生命"排在第一 位,说明"生命"是"自由"和"财产"的前提,没有生命,自由有什么意义呢?【]而没有财产的自由也是不 完整的自由,将财产与自由并列本身就说明财产是独立于自由的,它可能与自由有部分交叉,但也有自己 独立的内容和存在价值(如作为生存需要的财产).如果认为第一代人权仅仅是自由权并且将自由权理 解为完全与生存权无涉,恐怕是对第一代人权的误读.第二代人权与第一代人权之间并不存在绝对的 "代"沟,而是拥有千丝万屡的联系,我们不能仅仅强调二者之间某些形式上的差异而忽略了它们之间本 质匕的承接. 三,生存权在第一,第二代人权中"形"的 差异与"质"的相同 生存权在第一,第二代人权中确实有所不同,但这种不同不是本质的不同而只是形式上的差异,不能 因为这些差异而否认生存权的内容也曾经存在于第一代人权中这一客观事实. (一)国家的"积极干预"或"消极不干预"都是对生存权的保障,只是保障的手段不同 而已 第一代人权中的生存权强调国家的不干预(消极权利),第二代人权中的生存权强调国家要干预(积 [35]如日本宪法第25条规定;"国民享有最低限度的健康与文化的权利.国家应与一切生活部门,努力于社会福利,社会保障及公共卫生 之提高及增进."《德意志联邦共和国基本法》(1949年)第2条第2项规定:"人人都有生存权和人身不可侵犯权.个人的自由不可 侵犯.只有根据法律才能侵害这些权利."瑞士宪法第31条规定:"在宪法权限范围内,联邦采取措施以促进公民的一般福利和经济 保障."丹麦宪法第75条第(1)项规定:"为了提高公共福利,国家尽力为每个有劳动能力的公民提供就业,以保障其生存的条件."但 这些规定都只是规定了这些权利而没有说只有这些权利才是生存权,也没有说这些权利只属于某些群体,而是强调它属于"人人", "公民","每个有劳动能力的公民".正如有学者指出的那样,"狭义的生存权……似乎仅是为社会弱者准备的,但因每一个社会强者 迟早都会成为弱者,故其实际上也仍是人人享有的权利."徐显明《人权建设三愿》:,徐显明主编:《人权研究)(第2卷),山东人民出 版社2002年版.(其中"每一个社会强者迟早都会成为弱者"似令人费解,是否是指每个人迟早都会成为老年人?笔者更倾向于表 述为每一个社会强者都"可能"成为弱者,因为老年人并非都是狭义生存权意义上的弱者,而命运却"可能"使今天的强者变为明天的 弱者——如有产者"可能"破产而成为失业者).据统计,大多数国家的宪法"没有用 (社会)经济的,文化的和社会的权利或者类似 的术语",根据有关数字"可以得出如下结论:公民权利(或类似的)的观念多少来说是普遍的,但是,文化的权利的观念差不多完全不 存在,同样的,也很少提到(社会)经济权利.比较说来,社会权利的观念常常表现稍强一些.这一切并不是说,宪法不包括文化的, 社会经济的和社会的权利的具体实例,在许多情况下,宪法都是包括的.换句话说,只是没有分别的加以规定罢了."[荷]马尔赛文, 唐:《成文宪法的比较研究》,陈云生译,华夏出版社1987版,第196—197页. [36]如《世界人权宣言》第25条第1款规定:"人人有权享有为维持他本人和家属的健康和福利所需要的生活水准,包括食物,衣着,住 房,医疗和必要的社会服务."《经济,社会及文化权利国际公约》第11条第1款规定:"本公约缔约各国承认人人有权为他自己和家 庭获得相当的生活水准,包括足够的食物,衣着和住房,并能不断改进生活条件."该条第6条至第8条规定了保障劳动的权利,第9 条规定了社会保障的权利,第10条规定了保护家庭,母亲和儿童的权利,第12条规定了保障健康权,第13条和第14条规定了保障 教育权,第15条规定了保障文化性生活的权利,等等. [37]韩大元主编:《比较宪法学》,高等教育出版社2003年版,第168,164页.其中"公共接济"和"工作权"应是生存权的重要内容(虽然 1793年的雅各宾宪法并没有实行). [38]李步云主编:《人权法学》,高等教育出版社2005年版,第119页. [39]生命权被看作是"至高无上的权利",是联合国人权事务委员会的一般性意见.见徐显明主编:《国际人权法》,法律出版社2004年 版,第207页. ? 77? 金陵法律评论2007年秋季卷 极权利),]但不论"积极干预"还是"消极不干预",都只反映了保障生存权实现手段 的不同,并不影响生 存权作为权利的存在.生存权的内容可以随时代的发展而有所变化,但不论怎么变化,它们都属于生存权 的内容;生存权的保障手段也会随时代的发展而不断变化,但不论怎么变化,它们都只是实现生存权的手 段而不会因此变成生存权的内容.生存权就是人生存的权利,至于以什么手段保障这一权利实现并不是 权利本身必备的要素.因此"积极干预"不应成为生存权(狭义)形成与否的标志,不能说要求国家不干预 的生存权就不是生存权,而只有要求国家干预的生存权才是生存权.以"要求国家积极干预"的特征来断 定"生存权是近代市民宪法所保障的人权宣言的体系中前所未有的崭新的基本人权",[41]未免言过其实. 笔者认为,恰恰是综合了第一代人权强调国家的"不干预"和第二代人权强调的国家"要干预"两个方面, 生存权的保障才达到了一种相对完善.仅仅有第一代人权强调的国家不干预显然已经不能完全适应时代 发展的要求,而仅仅强调国家要干预也难免有失偏颇——第二代人权的倡导者们决无意要求国家任何时 候都必须干预,而只是强调国家在必要的时候必须进行干预,在不必要干预的时候则当然不能干预o[42) 由此看来,第一代人权所内含的生存权与第二代人权所强调的生存权不是(至少不应该是)对立的而是一 脉相承的,在本质上不是两回事而是一回事,是内容和形式上的发展和延续而不是另起炉灶. 也许有人会说,这种请求国家救济并不是具体的张三,李四的请求,而是大家的请求,它之所以写在宪 法中,就是全体公民对国家的请求——不论我们当中的哪个人,哪些人一旦到了活不下去的地步,国家就 要给予必要的救济.但如果这样推论的话,哪一种宪法权利(而不仅仅是生存权)不是全体人民对国家的 "请求"呢?从这个意义上说,生存权作为一种人民对国家的请求(保障每一个人的基本生存)首先是一个 宪法权利,而具体的甲或乙处于最低生活状态时向国家提出救济的权利则是一个法律权利.前者产生的 国家义务如制定相关法律并进行财政拨款(议会的宪法义务),依法建立救助站以及相应的救助机构,通 过一系列制度和渠道来保障救济的有效实施(政府的法律义务),这些国家义务都是针对不特定人的—— 任何不能"享有最低限度生活"的人;[]后者产生的义务是某一个具体的政府机构对某一个具体的公民 (甲或乙)的具体请求所承担的具体救助义务.. 正如有学者指出的那样,"'消极'权利与'积极'权利之间的区别是人为的和不正确的,实际上,所有的 权利既有'积极'的相关义务,也有'消极'的相关义务."[44]如"不受虐待的权利通常被看作原型的消极权 利:它所要求的不过是国家不要侵犯个人的自由和身体完整.但是,确保这种情况不会发生(即把这种消极 权利作为一种政治实践予以保障),在几乎所有情况下都要求重要的'积极',它包括训练,监督和控制警 察和安全部队.……相反,听起来非常积极的食物权在许多情况下只要政府不作为就可以实现."有时候, "如果政府不干预农业积极性,食物权就可以得到较好的实现."[]积极还是消极都是相对的,没有绝对的积 极权利或消极权利,积极还是消极因时因地而有所不同,"所有的人权既要求国家积极行为,又要求对国家予 ,一项权利相对积极还是相对消极,通常取决于特定的历史环境.比如,以限制.此外 在堪萨斯的麦地里,食 物权完全是一项消极权利,但是,在瓦兹和东洛衫矶,它则是相当积极的权利.在斯德哥尔摩,不受虐待的权 利基本上是一项消极权利,但是,在南布朗士,它则多少是比较积极的权利;在阿根廷,70年代后期,它是非常 积极的权利,而在今天,它更接近于是一项消极的权利.""无论自由还是平等,都可以从主要是消极的,主要 是积极的,两者混合的角度予以合理的解释.自由和平等的自然权利并不需要一种消极的解释.甚至洛克 [40]笔者认为,积极权利和消极权利的提法很容易产生误解,因为所谓"积极"或"消极"并不是权利的特征,而是相关义务人的义务特征, 是国家有积极作为或消极不作为的义务.消极权利(如自由权)不是指权利是消极的,而是指国家的义务行为是消极的(不作为). [41][日]大须贺明:《生存权论》,林浩译,法律出版社2001年版,第3页.笔者在此无意贬低狭义生存权的意义和重要性,只是认为将其 视作"前所未有的崭新的基本人权",是过于夸张了. [42]因此"关键在于程度",美国的却伯教授认为,"当代宪法的核心问题是要在限制政府权力和利用政府的权能两者之间保持必要的张 力."见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第265,259页. (43]但与生存权相对应的"国家义务"也有宪法义务(议会的义务)与法律义务(政府的义务)之分. [44][美]杰克?唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第l13页.唐纳利教授指出,"对于任何复 杂现实的两类划分,本质上都是拙劣的.它还可能表明,至少容易错误地理解为这两个范畴是对立的.就人权来说,这种状况尤其突 出,因为这种两分法本身产生于政治争论."同上书,第27页. [45][美]杰克?唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第32,33页. ? 78? 生壹』== 也赋予了基本是积极的而不是消极的政治参与权和私人财产权以重要地位."[46] (二)第二代人权发展了生存权的内容和形式,但这是建立在第一代人权的基础之上, 而不是与之断裂的 生存权的内容和形式在随着时代的发展而发展,社会经济发展模式决定了第一代人权中的生存权主要 表现为"维护身体健康和完整以及肉体生存免受暴力侵害的权利",[473同时财产权(其中土地尤其占有重要 位置)也是当时生存权的重要表现形式之一.[483而与垄断经济时代并存的第二代人权强调的生存权主要表 现为劳动权,受教育权,社会保障权,受救济权等;"财产权"的发展形态也已经不仅包括"有形"财产,还包括 "无形"财产,"如对观点,文学和艺术作品,商誉,商业秘密和名誉的维护.""20世纪中叶,'生存权'不仅意味 着健康和活下来的权利,而且也意味着享受人生的权利,这包括避免某种形式的心理上或生理上的痛苦,不 致担心自身受伤害和损害,免遭强烈噪音,臭气和震动的伤害,免遭个人的隐私侵害等0"[493生存权的内容发 展了,形式变化了,但这种发展和变化应该是从第一代人权中的生存权思想里引申出来的,而不是与之对抗 或断裂的,I503"社会权是自由权的一种补充物",它"是附带于自由权的",其目的是"为确保自由权体系能够 存在下去并且能够有效地发挥其自身的作用"oi5]政治实践已经把二分法(将人权分为公民和政治权利与 经济,社会权利)"远远地抛到了后面.在西方,福利国家已经基本上结束了围绕经济和社会权利思想展开的 资产阶级'政府都是经济和社会权利的强有力的保护争论.今天,几乎所有的西方' 者"0[523第一代人权或 许以自由权为主,但决没有排除生存权,生存权的内容不仅客观存在于第一代人权中(如财产权),而且其重 点强调的自由权中也有部分内容与生存权重合(如人身权);第二代人权虽然以生存权为主,但也没有排除自 由权的因素,如工作权不仅意味着通过获得一份工作来维持生计,而且有选择工作的"自由".第一代人权强 调的"保护生命和自由免遭经济威胁"意味着至少承认食物权和健康权,而第二代人权所强调的工作权也未 必不是自由权的新发展,"实际上,保护生命和自由免遭经济威胁的最好途径可能是工作权.工作权可以确 保至少某些最低限度的经济自主和平等,就此而言,从自由主义的角度看,它又具有保障生命,为自由提供物 质基础的特定优势.""保护全体人类的根本自然法显然允许承认其他的经济和社会权利.事实上,食物和健 康的权利比私人财产权(尤其是无限的积累权)更有利于这一目的."I533 (三)生存权在第一,第二代人权中的地位有所变化,但并没有"从量变到质变" 生存权在权利体系中的地位发生了一定的变化,它在第一代人权中只是其中一部分,其光彩似乎要让 位于自由权,而在第二代人权中则几乎成为主流,第二代人权的内容主要就是生存权.但尽管如此,第二 代人权中的生存权与第一代人权中的生存权仍然只是"量"的不同而没有"质"的差异,也没有"从量变到 质变",而是"万变不离其宗".生存权的本质仍然是要保障人的基本生存的权利,不管谁来保障,以什么 形式,什么手段保障.正如有学者指出的那样,"资本主义生存权理论大致经过了两个发展阶段,即自由 资本主义阶段和垄断资本主义阶段,这两个阶段的生存权理论在本质上是一致的,人权体系在结构上也没 [46][美]杰克?唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦劬等译,中国社会科学出版 社2001年版,第33,114页. [47][美]J'范伯格:《自由,权利和社会正义——现代社会哲学》,王守昌等译,贵州人民出版社1998年版,第86页. [48]正如卢梭所说:"构成国家的是人,而养活人的则是土地."见[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第66页.洛克 说;"人类一出生即享有生存权利,……土地和其中的一切,都是给人们用来维持他们的生存和舒适生活的."[英]洛克:《政府论》(下), 叶启芳,翟菊农译,商务印书馆1964年版,第18页.唐纳利先生认为自由主义是"以财产为基础的个人主义","在自由主义民主中,有两 个主要权利,……第一个是取得私人财产的权利,……另一个是言论自由的权利."[美]杰克?唐纳利:《普遍人权的理论与实践》,王浦 劬等译,中国社会科学出版社2001年版,第104,121页. [49][美]J'范伯格:《自由,权利和社会正义——现代社会哲学》,王守昌等译,贵州人民出版社1998年版,第86—87页. [5o]虽然从历史上看,"公民和政治权利最初确是在资产阶级中获得社会基础的,而对于经济和社会权利的要求也确实是从工人阶级和社会 主义知识分子开始的.但是,历史发生学的问题必须与理论的正当性分离开来."一种思想产生时的意识形态背景"并不意味着它会永 远与这种争论的原先范围联系在一起,或局限于这一范围.……事实上,放弃公民和政治权利与经济和社会权利习惯二分法的主要理 由之一,是要克服左派和右派的意识形态偏向,这种意识形态?