投标文件密封检查问题的相关分析

投标文件密封检查问题的相关分析 陈劲松 前言:投标文件的密封问题是招投标实践中经常遇到的问题。例如我们最近开标过程中遇到的‚标书封套盖章问题?、‚标书正副本错装问题?、‚技术标和商务标错装问题?、‚标书密封袋破损‘炸口’问题?……等等。作为招投标从业人员～都要深入学习相关理论知识～把招投标现象中包含的法律问题搞懂～切实提高自己实践技能。去年我曾经写过一篇《从招投标法角度解读招标实践中的常见问题》的学习材料和大家一起学习过。今天我们主要从投标文件密封检查这个问题来和大家一起讨论讨论:为什么要开标检查,有几次密封检查,检查目的是什么,密封检查的主体是谁,各方当事人应如何认识自身的职责,关于密封检查的法律法规及立法目的是什么,当初的立法背景是否符合当今的实际情况,招标实践中应做哪些补充调整,……等等。 这里仅仅结合相关资料并我们开标实践中遇到过的一些现象表达自己的一些观点和建议～与大家交流讨论,在写这篇文章时～廖局长建议把开标过程中经常遇到的问题梳理一下～集中写一写。这个题目出的有些大了～没有充足的时间来准备相关资料。其实我更愿意把这一篇文章作为‚抛砖引玉?的东西～让大家都来写一写～讲一件。这样对提高我们的招投标专业水平的帮助更大,。 一、了解‚密封?的含义～明确相关法律法规的要义 首先需要明确的是～招投标操作中部分概念与投标文件的密封是有一些交叉并且容易混淆的～必须仔细区分开来。例如投标文件的签署,法定代表人或委托人[需提交授权委托书],、盖章,公章、私章、造价人员专用章,、印刷,包括正副本的份数‚一正N副 ?,、装 订,A4胶装本,、包装,正副本分别采用档案袋袋装或者牛皮纸包装,、标记,正、副本,、提交,按时送达招标文件指定地点,等等。 本文讨论的范围仅限于投标文件的密封检查。 什么叫‚密封?,相关的法律法规都没有明确的定义和解释。 我上网查了一下‚百度百科?中的解释～密封是指‚严密封闭?。 对于什么是‚严密封闭?～显然在实践当中招投标各方当事人由于认识和立场的不同～有着不同的理解和把握～这也是导致诸多争议的原因所在。 有一个成语叫‚望文生义?----‚密?有‚隐蔽?、‚保密?的意思～这才是投标文件密封检查的出发点和落脚点。 张杰主任和我们在工作讨论时讲过:中心的小伙子们编制招标文件时套用‚模板?～是否真正了解其中每一句话的真实内涵,:----从这个层面上讲～密封检查的目的是而且仅仅是为了验证投标文件的内容是否被泄露～或者投标文件中是否存在明显的‚临时修改或补充?～而且这种补充属于实质性内容～会对招投标的‚三公性?产生影响。 寿县招投标中心的业务范围包括建设和政府采购～我们的投标文件的密封检查无论是公开招标或邀请招标的采购方式中都会涉及到。所以必须再次提请大家要引起重视: 《政府采购法》对密封没有描述。《招标投标法》只有第36条提到‚密封?一词,第三十六条 开标时～由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况……,。我们讨论的法律依据主要是《招标投标法》、七部委《工程建设项目招标投标办法》,以下简称‚30号令?,、七部委《工程建设项目货物招标投标办法》,以下简称‚27号令?,以及财政部的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》,以下简称‚18号令?,。实质上～我们这里提到的‚招标人?含‚采购人?～‚投标人?含‚供应商?。 投标文件密封检查的意义 建设工程招标在我国起步较迟～改革开放以后我国使用世行或者亚行项目资金时逐步引进招投标的概念。我县的建设工程原来是计划经济模式～招标方式以‚议标?为主,其实质是邀请招标,。稍微正规一些的招标大约是1997年开始的～由寿县建设局招标站具体管理和操作。2000年《招投标法》颁布后开始逐步步入正轨。 早期的招标投标活动是以货物招标采购为主～评标大多是经评审的最低投标价法～评标过程也比较简单。各投标人的投标报价一经公布～中标结果大约也可以‚一目了然?了。在这种背景下～开标唱标的实际意义非常重大～能够有效实现投标人之间互相监督以及投标人对招标人的监督。 招投标活动涉及到的密封检查主要有二次:收标书时和开标时。 第一次密封检查:收标书时 正常的程序是:投标标书必须在投标截止时间之前送达招标文件指定的地点～并由招标人或其代理机构签收,理论上讲～投标人可以提前提交投标文件。在投标截止时间之前～投标人也可以依法撤回并修改其投标文件,。 这样一来～在早期的招标活动中～如果在开启标书的过程中发现了标书密封有问题～则意味着招标人有可能有舞弊行为或者没有妥善地保管好投标文件～招标人也就很有可能因此被追究责任。那么～如果不是招标人的原因～而是投标人提交投标文件的时候就没有密封完好该怎么办,----招标人为了排除自身的责任～有必要在接收投标文件时预先对投标文件进行第一次密封检查。这次检查～是为了分清责任～保护招标人的利益～并降低开标时的风险。 检查的主体是招标人或招标代理机构。《中华人民共和国招标投 标法实施条例》第36条进一步做出了明确规定:未通过资格预审的申请人提交的投标文件～以及逾期送达或者不按照招标文件要求密封的投标文件～招标人应当拒收。 招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况～并存档备查。 --举一个例子:‚农委水稻提示行动药肥采购项目?～项目主办人陶良宝。第三包只有二个企业参加投标～且其中一个投标企业是临近投标截止时间才走进开标大厅。递交标书时孟欣发现他们的档案袋没有封口～只是用细绳绕了一下,示意图片～有封口公章的,。业务部协办人随即提醒投标人代表现场加贴胶水封口。当陶良宝宣布‚投标截止?时～该企业‚勉强?密封完毕,备注:密封公章没有完全对齐,。--这种情况应该如何处理,, --分析:1、是否逾期送达,,看招标文件指定地点:交易大厅～以门为界,,2、能否拒收,,看招标文件约定的密封要求:投标文件的正本和所有副本分别密封[商务标正本、技术标正本、商务标副本、技术标副本～ 4个密封袋]～密封袋封口处应密封～加盖投标人公章并经法定代表人或其委托代理人签字或加盖法人印章。投标文件的封套上应清楚地标记‚正本?或‚副本?字样～封套上应写明的其他内容见投标人须知前附表,,3、企业查验有异议怎么办,,这就是下面要讨论的内容, 第二次密封检查:开标时 在《招标投标法》颁布前～许多招标活动中提交投标文件截止时间和开标时间之间有一段时间差,原来招标大都是暗标底～在外地做标底。为防止标底泄密～大都上午封标～下午开标。这样从理论上讲不会泄密了～因为投标文件已经递交了～来不及改了。那时候基本上不允许‚撤回投标?,。 此外～很多投标文件是通过邮件提交的～为了保证在投标截止时间之前送达～许多投标文件往往会提前几天寄到。--大家还记得招标局成立时我从原单位带来的那个接收投标文件木头标箱吗, 如何保证投标文件送达招标人到开标前这段时间其内容不被泄露呢,解决办法是在开标前由投标人检查投标文件的密封情况～观察投标文件是否曾被提前开启。可以看出:相对于前面提到的接收标书的第一次密封检查而言～这一次对投标文件密封检查是为了防止招标人或代理机构私自提前拆封投标文件。是为了保护投标人的合法权益不受侵害。 再看一下《中华人民共和国招标投标法》第36条规定: 开标时～由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况～也可以由招标人委托的公证机构检查并公证;经确认无误后～由工作人员当众拆封～宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。 招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件～开标时都应当当众予以拆封、宣读。 开标过程应当记录～并存档备查。 由此可见～此次检查,第二次,的主体是投标人,或其代表,或公证机构。 在现有的法律法规中～并没有区分这两次密封检查～也没有直接在第二次密封检查中如果发现问题应如何处理。这一点也为开标实践中的混乱和大量的开标争议留下了隐患。 怎么办,前面也提到了--招标人应当如实记载投标文件的送达时间和密封情况～并存档备查。这就表明遇到一些棘手的特例事件时还可以有一个‚缓冲?～一是可以通过评标委员会进行进一步的判定～二是一旦有投诉～也可以进行有效的调查处理。 所以大家在一些重点项目的开标中一定要高度重视此类问题。 招投标公证的演变,因为我县也计划学习凤台县～引入公证制度～我和廖局奉命去考察过～不太成熟。为了便于大家了解这个问题～在下面这一段内容参考了大量的历史资料～给大家讲讲, 前期:国家机关的大范围公证,这一段其实是‚全过程公证?, 经查阅相关资料～最早在1986年7月～原国家经委在《申请进口机电设备国内招标暂行办法》中做出了由公证员对招标活动的各个主要环节实施法律监督的规定。交通部1990年发布的《水运工程施工招标投标管理办法》也有关于公证的内容。在此基础上～司法部于1992年10月颁布实施了《招标投标公证程序细则》～将招标投标公证定义为‚国家公证机关依法证明招标投标行为的真实性、合法性的活动?。对于招标投标公证的目的、适用范围和程序作了比较详细的规定。 按照这个《细则》～受理公证的申请材料至少应包括招标人的资格和组织结构及主要人员、项目的批准文件、评标组织机构及人员等,公证的内容包括上述材料的真实性及合法性、招标方的招标资格、招标文件的完整性、委托招标时委托书中规定各方的权利义务、标底的编制和审批、评标组织机构中人员的合理性等。该《细则》还对公证人员如何在开标及评标现场进行监督做出了非常具体的要求。在《招标投标法》颁布之前～招标投标的法律法规不健全～招标活动不规范、各方当事人对于招标投标程序不了解、监管部门的监督不到位。招标投标公证在这一阶段对于规范各方主体的行为～引导招标投标健康发展发挥了积极的作用。 寿县的招投标公证活动的发展史也是大致如此。1997年前后～按照当时有一个‚县政府10号令?～由寿县建设局招标站管理并组织全县的招投标工作。招标站既是裁判员～又是运动员。发展了一段 时间过后～社会上开始出现一些微词～认为招投标的一些程序不够规范…等等。当时就是没有一部完善的法律来约束招投标活动～大家都是在‚摸着石头过河?。在这种背景之下～我县开始引入招投标公证制度。也就是按照上述规定操作,包括开标前把招标文件送到公证处审查……,。 后期:仅公证开标 在2000年开始施行的《招标投标法》第三十六条中规定‚开标时～由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况～也可以由招标人委托的公证机构检查并公证?。这一条款随后被信息产业部的《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》,建设部89号令,、财政部18号令、交通部的《公路工程施工招标投标管理办法》、七部委30号令及27号令等部门规章广泛引用。 其中有三个特点值得关注: 一是关于招标投标公证的立法层次得到了提升, 二是措辞上～‚公证机关?变成了‚公证机构?～暗示公证活动的性质从政府机关的行政监督‚降格?为第三方的中介服务, 三是相关法律法规中仅在开标～并且只在开标时,即第二次,的密封检查环节提到了公证～公证的范围受到了局限。 这些特点对于此后的招标投标公证的演变产生了深远的影响。 二、现状:开标时密封检查出现‚异化? 随着招投标活动的深入开展～目前招标活动的标的已经变得非常广泛～从最早最简单的货物采购招标～拓展到包括工程和服务等各个方面。评标方法更加复杂～评审制度更加严密。目前很难单凭唱标价 格的高低断定谁能中标,例如即使是合理低标价法～也还要符合性审查通过、样品评审合格、还有我们的技术标基本分不低于80%...等等,。因此～现在开标活动的象征意义已经大于其实际意义。 在我国～由于招标人的要求和投标人的习惯～多数投标人会在开标前现场提交投标文件。在这种情形下～当前很多招标活动中～第二次密封检查,即开标时的密封检查,已经严重背离了这一制度设计的初衷～不是为了保障投标人的合法权益～反而异化为打击、排斥投标人～侵害投标人合法权益的手段。 ,这里说的可能有一些偏严重了～有一些问题并不是我们招投标中心的问题～而是外地少量代理机构存在的问题。也有是业主为达到某些目的～和代理机构联合运作而存在的问题, 下面罗列几种不规范的现象----- 投标人:‚挑别人的毛病? 在投标人方面～相关的法律法规中都只把‚投标人?作为一个整体来描述～却没有说明是投标人检查各自的投标文件的密封还是投标人相互检查。由于很容易理解的原因～只要条件允许～投标人必然会睁大了眼睛～寻找他人投标文件密封中的瑕疵。开标现场经常呈现出‚发动群众斗群众?的‚火爆?场面。这一点要注意正面引导。 招标人:‚混淆两次密封检查? 在招标人方面～一旦开标活动结束～评标工作将移交评标委员会进行。开标成为招标人行使权力的最后机会,或者从严格意义上说～有限的机会之一,。 按照七部委30号令和27号令～招标人不受理投标文件仅有两种情形～,一,逾期送达的或者未送达指定地点的,,二,未按招标文件要求密封的。,为严谨起见～九部委推行的《标准施工招标文件》 对于投标文件封套的标记也做出了规定～不符合规定的同样不予受理。我们中心的招标文件主要是引自建设部的示范文本～也是这样规定的,。 值得注意的是～这里的密封检查～指的显然是第一次密封检查。在开标前不得受理密封不完好的投标文件～只是为了保护招标人自己～而不是给投标文件判‚死刑?。只要时间允许～投标人还有机会进行补救。 --这里请大家注意:前提是‚时间允许?:包括我们在接收标书前发现问题的‚善意提醒?～或者是投标人递交标书时自己发现有问题～或者是类似上次好像是炎刘产业园4#公寓楼项目开标～有2家投标企业在递交标书后自己突然发现有问题而依法以书面方式从孟欣那里撤回了投标文件……等等。只要投标人在招标文件规定的投标截止时间之前按照招标文件相应的规定重新修改好并密封完好送达～都是可以的。,这方面的经验教训大家有时间可以看看我以刘富的‚5.31?事件为案例写的论文‚‘标书迟到风波’的思考?～发表在2012年第七期《安徽建筑》上,。 在开标实践中～却常常会有意无意地混淆这两次密封检查。将‚招标人在开标前不应接收密封不完好的投标文件?～引申为‚开标时判定密封不完好的投标文件为无效投标?～这在任何法律法规中都没有授权。 一定需要引起注意的是～即便开标时发现投标文件存在密封之外的不符之处～如签署、盖章、印刷、装订、包装方面的问题～依据《招标投标法》、七部委30号令、27号令以及财政部18号令～招标人,或招标代理机构,同样无权宣布投标文件无效:这属于评标委员会的权力。----关于这一点～我们上次余继承有一个监理标开标的做法 好像有一些瑕疵,密封章的问题,～现在的文件模板已经做了修改。 公证机构:‚无知的认真? 在公证机构方面～由于招标投标活动历时长、环节多、涉及面广、专业性强～要想真的仅靠通过公证来保证整个招标投标活动的真实性和合法性～不仅耗时、费力～而且几乎是不可能的。 凤台县公证处‚吹?的凶～上次我和廖局去考察了～我们提出的很多问题诸如密封问题和现场质疑问题等等～他们也坦言解决不了的。凤台县招标局对开标现场公证也坦言‚除了收钱,公证费,～遇到质疑或投诉～不起作用?: 由于法律授权的限制～经过多年的演变～在很多地方～‚招标投标公证?已经简化为‚开标公证?～又进一步精练成‚开标时,第二次,密封检查?。这不仅符合相关法律法规表面上的要求,尽管并不符合立法的本意,～而且时间短、‚收钱快?～对公证人员的知识结构和能力也没有特殊要求～故此已经成为招标人和广大公证机构和公证人员‚喜闻乐见、乐此不疲?的一项活动。由于很多公证人员不做其他事情～也不做第一次密封检查～收了公证费后只做第二次密封检查～其认真程度可想而知。他们检查的分寸和尺度往往会与招标人或代理机构存在差异～他们不清楚第二次密封检查的目的是什么～也不知道如果发现问题应当如何正确处理～其‚无知的认真?也是导致招标投标争议的另一个隐患。 正是因为‚招投标公证?被逐步演变成了‚开标公证?～甚至是‚收费见证?～这一项公证的逐步失去了意义。所以大约2001年前后～我县的招投标活动也不再邀请公证处参与。另外一个方面～我县的纪检监察部门和检察院对招投标的关注度和重视程度一直较高～强调‚过程监督?和‚预防犯罪?。这也为我县的招投标市场监督的规范化打下了良好的基础。 《招投标法》第七条规定:招标投标活动及其当事人应当接受依法实施的监督。 有关行政监督部门依法对招标投标活动实施监督～依法查处招标投标活动中的违法行为。 对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体职权划分～由国务院规定。 《招投标法实施条例》第四条进一步明确指出:监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监督。 监管人员:‚介入具体开标活动? 这一类的‚不规范?在霍邱等部分外地县市一直存在。 外地部分监督管理部门介入的情况与公证机构比较类似。在我国开展招标投标活动的初期～很多开标程序不够规范～监管部门亲临开标现场进行监督还是有其合理性的。特别是财政部18号令第38条还直接赋予了有关部门‚视情况到现场监督开标活动?的权力。可是招标活动发展了几十年～监管部门亲临开标现场却已演变为很多部分招标人或者代理机构标榜公正、或者向监管部门示好、或者一些监管人员名正言顺收取‚交通费?的由头。为了避免‚上级领导?坐在开标现场过于尴尬或者领取费用时有‚无功不受禄?的忧虑～于是第二次密封检查这项看似技术含量不高的工作恰好成为他们力所能及的事情。 ,这里说着玩儿～我原来和霍邱的招标代理公司老总在黄山学习～霍邱在开标～就有当地工商局的领导给他打电话:‚下午开标我不能去了～你们正常干吧?，，言外之意～‚交通费?别少了我的……寿县不存在这个事情～原来我们开标～邀请监督部门参加～是没有‚交通费?的～最多只有‚工作餐?。呵呵, 作为招投标活动公开性的具体体现～包括监管部门在内的各方主体均有权出席开标会。可是～出席开标会～观察并监督开标过程是一回事,参与开标中的具体环节～甚至是对投标文件的密封情况下结论 则是另一回事。除了投标人,或其代表,及公证机构之外～任何人进行第二次密封检查都没有法律依据。 那么～监管部门的人能否被‚推举?成为检查密封情况的‚投标人代表?呢,,有些地方开标～现场大家都喊:‚我们相信你们招标局的～你们查吧?…等等,，，，当然不能: 首先～当投标人清楚了本应是保护投标人利益的第二次密封检查可能成为损害其权益的手段时～他们是否还会同意, 其次～不管出于谁的动议～在招标活动中处于绝对强势地位的监管部门如果被推举为投标人代表～处于弱势地位的投标人即便有不同意见～是否有胆量表示异议, 第三～也是最重要的～监管部门人员出席开标会的目的在于监督。他们如果直接参与开标活动～怎么能确保日后争议解决的公正性呢, 这里面存在的利益冲突是显而易见的。 我县目前这种‚一体化?的监管模式～对待这一问题应当更加注意。处理的程序必须严格规范才行。 三、建议:各方认清权利完善相关规定 《招标投标法》和《政府采购法》颁布实施都已经超过十年了。特别是随着《中华人民共和国招标投标法实施条例》的贯彻实施～招标采购方面已经形成了比较完备的法律体系。招标人和投标人对于招标投标活动的认识日趋深入、法律意识显著提升。目前～开标的实际情况与我国开展招标活动初期相比已经发生了很大变化。 在这种情况下～结合以上分析～对投标文件的密封检查提出以下建议: 各方当事人:回归本位 投标人:应认真研究招标文件～严格按照招标文件的要求进行密封～特别是招标文件有特殊规定的,如有一些招标文件明确规定的‚密封袋?、‚密封条?乃至曾引起过无数争议的‚密封章?等～大家看看我们的政府采购文件模板～是不是还要‚牛皮纸袋密封?,请问:其它纸密封可以吗,我们开标遇到过白色胶印铜版纸密封袋可以吗,,～这些都要引起重视。对于不明白的事项要及时问清楚～以免掉进招标人或代理机构的‚陷阱?里～造成不必要的损失。要尽早抵达开标现场～及时发现问题及时补救。投标人应将竞争的注意力集中在价格、质量、工期等方面～对于他人投标文件的密封情况不必‚鸡蛋里面挑骨头?。 招标人和代理机构:要重视第一次密封检查～如果发现投标文件的密封问题要马上拒绝受理。收取投标文件后～要存放在宽敞明亮、视野开阔的地点～最好是所有投标人都能看得到但是却接触不到的地点～并安排专人保管。这样～可以将保管投标文件的风险降低到最低限度。在程序组织上～开标时应尽量安排投标人检查自身的投标文件～这样既符合法律规定又符合立法的本意。同时还要在开标会上向投标人说明第二次密封检查的目的和主体～不要误导投标人～让他们认为这是一次排斥竞争对手的机会。最重要的是～招标人应把对投标文件密封的要求明确无误地在招标文件中表达清楚～避免含糊不清的表述～依法严格规定密封检查的主体以及出现各种情况后的应对措施～以减少争议的可能性 监督管理人员:应明确自身的职责和出席开标会的目的～不要越位或者在开标活动中亲历亲为。在条件允许的情况下～可采用摄像头等电子化手段进行远程监督。当然～在我们目前的体制下～现场监督的另外一层作用～是为了增加社会公信力和提升对违法投标的威慑力。 公证机构及其人员:应当认识清楚招标活动的发展趋势～加强对招标投标相关知识的学习～提高公证工作的技术含量。目前招标投标中的违法违规活动在向专业化、隐蔽化的方向发展。仅对于开标流程特别是第二次密封性检查进行公证～已经失去了其合理性和必要性。如果非要参与开标活动的话～建议将第一次密封检查、投标文件的保管和第二次密封检查的职责全部承担起来～以确保标准的一致性并降低开标过程的风险。 立法方面:有待完善相关规定 在立法方面～《招标投标法》第三十六条一方面规定,这里指‚投标文件的密封情况?,‚经确认无误后～由工作人员当众拆封～宣读……?～另一方面又规定‚招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件～开标时都应当当众予以拆封、宣读。? 在实践中如果投标文件密封情况 ‚确认有误?应该如何处理,----这个没有规定～而且很容易产生歧义和困惑～有必要补充完善诸如‚如果第二次密封检查中发现问题应如何处理?方面的内容。 如果原先密封完好的投标文件～在第二次密封检查中发现曾被私自拆封～相关内容可能外泄～则应追究招标人的责任～并判定本次招标活动失败。 如果已经被接收的投标文件～在第二次密封检查中发现瑕疵～但属于投标人密封时原有的问题,是不是原有的问题～要结合投标文件的提交、保管情况进行判别～并以投标人自己的解释为主要参考,～则整个开标过程的合法性不受影响～需要判别的只是该投标文件的有效性。招标人或代理机构应如实记录～交由评标委员会处理。 结束语 随着技术手段的进步～以及《电子招标投标办法》的广泛实施和电子投标文件的普及～投标文件密封检查的形式和内容都将发生深刻的变化。无论招标人、投标人、公证机构还是监管部门～一方面应当高度重视～另一方面也不能将目光过度聚焦在开标时的密封检查这一单一环节。应当将视野拓展到招标采购的全过程监督以及所有的招标采购文件内容上来～这样才能更好地促进招投标工作的不断进步。 前面讲过～作为招投标从业人员～都要深入学习相关理论知识～把招投标现象中包含的法律问题搞懂～我们的最终目的是切实提高我们的实践技能。我在准备这个学习材料时花了大约十几天的时间～昨天晚上还在推敲和修改～同时也查找和参阅了其他专家老师的一些资料。我更希望这一篇文章是一个‚抛砖引玉?的东西～大家都能多思考、多研究～这样我们招投标工作的整体水平才能不断地提高。 说的不妥之处～敬请大家批评指正。 谢谢大家: