发回重审论文：论我国刑事二审发回重审制度之完善

发回重审论文：论我国刑事二审发回重审之完善 发回重审论文:论我国刑事二审发回重审制度之完善 摘 要 刑事二审发回重审制度的目的在于加强上级法院对下级法院的监督，纠正下级法院在实体上或者程序上的错误，给被告人提供有效的司法救济，从而促进审判权的公正行使，最终实现司法公正。随着刑事案件数量的逐年上升和刑事犯罪的日益复杂化，刑事二审发回重审制度的适用呈现出扩大化的趋势。然而，我国现行发回重审制度在立法上存在着极大的缺陷，不仅容易导致循环审判，致使诉讼效率下降，还会严重损害司法的权威和公信力。因此，有必要通过发回重审制度的理论基础、诉讼功能，分析现行我国发回重审制度的司法现状，结合两大法系关于发回重审制度的相关规定，并从中找出适合完善我国发回重审制度的合理因素，以达到完善刑事二审发回重审制度的目的。 关键词 发回重审 诉讼功能 司法公正 现代法治社会中，公正是司法所应体现的首要价值，是司法工作的灵魂和永恒追求。司法不公在现阶段的我国之所以受到广泛关注，是因为它直接损害了法治的权威，动摇广大人民群众对于司法公正的信念。英国哲学家培根曾经说过:“一次不公正的判决比多次不平的举动为祸尤烈，因为这些不平的举动不过弄脏了水流，而不公的判决，则把水源败坏了。” 而刑事司法工作直接关涉到民众的生命和财产安全，确保其公正性的实现更有着无与伦比的重要意义。在 这个意义上来说，实现刑事司法公正，树立刑事司法权威，培养民众对刑事司法的忠诚感和信任感，对于建设我国社会主义法治国家有着至关至关重要的意义。 而在现代刑事诉讼中，审判权的公正行使是实现司法公正的首要前提。为了保证审判权得以公正行使，实现司法公正，我国在初审程序的基础上，又建立了第二审程序，来最大可能地予以避免初审程序的错判。可以说，第二审程序就是“追求司法公正的产物”或者“本身就是司法公正的体现”。 然而，我国刑事诉讼中的二审程序，在立法和司法上均存在着一定的缺陷，这些缺陷则导致了二审程序在整体上的运行功能障碍。其中，发回重审是我国刑事二审制度中的一个重要的程序性制裁措施，其基本功能便是对被告人权利的再次救济，以体现司法的公正性。但，不无遗憾的是，在司法实践中，发回重审制度已显现出诸多弊端，不仅不能保证审判权的公正行使，反而影响、甚至破坏了审判权的公正性，司法公正无法实现，改革和完善刑事二审发回重审制度迫在眉睫。 一、发回重审制度概述 我国刑事诉讼法学界对发回重审的概念，主要有以下几种观点:首先，发回重审是“刑事二审程序、死刑复核程序或审判监督程序中，人民法院对案件审理后所做出的处理方 式之一。” 其次，发回重审是“原审法院的判决在上诉程序中被上级法院撤销而进行重新审判，纠正未确定错误判决的一种诉讼制度。” 再次，发回重审是“上级法院对下级法院所办案件进行法律监督和工作指导的一种行之有效的方式。”不难看出，上述几种观点均着重于发回重审制度的某一方面去定义这一概念，这就造成了不同程度上的片面性与片断性。在英美法系，发回重审制度是刑事诉讼中的一种程序性制裁制度。一般而言，“上级法院撤销原判的直接根据是下级法院在审判过程中存在程序性违法行为。”而在我国，“撤销原判、发回重审”的根据不仅包括程序性违法行为，还包括“事实不清、证据不足”。然而，“事实不清、证据不足”的规定在某种程度上违背了疑罪从无的原则，这也是导致我国发回重审制度弊端的重要原因之一。综合上述发回重审制度在制裁程序性违法行为、纠正案件实体错误的诉讼功能，笔者认为，发回重审制度应定义为:上级法院审查下级法院判决时，针对下级法院原判中的程序性违法行为或者案件实体上的错误判决所做出的“撤销原判、发回重审”的程序性制裁制度。 (一)发回重审制度的理论基础 作为一种程序性制裁措施，发回重审制度的直接理论基础即为程序性制裁理论，在大陆法系中，又称作刑事诉讼行为的无效理论，即通过宣告刑事诉讼行为无效来制裁警察、 检察官以及法官的程序性违法行为。 程序性制裁机制的建立，在一定程度上弥补了实体性制裁对程序性行为违法程度的要求，因为实体性制裁必须要当程序性违法程度达到了实体法上的规定时才可适用。以刑讯逼供为例，在我国，刑讯逼供现象比较普遍，但通过实体法对实施刑讯逼供行为的警察进行制裁却往往很难，一方面难以界定实体法所规定的刑讯行为，另一方面刑讯逼供的证据也很难获取。因此，司法实践中，很难通过实体法对刑讯逼供进行有效地制裁。而程序性制裁只以程序法为根据，只要违反程序法，即可适用，并且易于操作。如果警察在询问过程中，实施了刑讯逼供行为，在程序上可以直接通过排除非法取得的证据给予制裁，并且这种程序性制裁较实体法制裁更为有效。 从更深的层次来看，这种相对独立的程序性制裁充分体现了程序的独立价值，或者说程序本位。一方面，程序性制裁只针对刑事诉讼中违反程序的行为，与案件实体并无关联;另一方面，程序性制裁结果不仅不受实体结果的影响，甚至反过来影响实体结果。具体到发回重审制度中，二审法院“撤销原判、发回重审”的直接根据是初审法院在审判过程中存在程序性违法行为，与犯罪行为本身毫无关系。同时，如果初审法院审理案件时存在程序违法，则必须发回重审，纠正违法的程序性行为，即使初审法院的实体结果是正确 的。通过发回重审制度可以看出，在现代刑事诉讼程序本位的理念下，二审法院不再一味地追求案件的实体公正，而是追求在程序公正基础上的实体公正。可以说，发回重审制度是张扬程序独立价值的具体实践，它是在我国的刑事司法语境下实现刑事诉讼由工具主义价值观向多元价值观的转变尤其是向程序本位主义价值观转变的撬点。 (二)发回重审制度的诉讼功能 从起源上讲，“初审程序的产生并不是为了追求司法公正，只是发展到一定程度后，才开始逐渐走上追求司法公正的道路。”与初审程序不同，二审程序就是“追求司法公正的产物或者本身就是司法公正的体现。”这就决定了二审程序在确保刑事司法公正中的特殊使命和作用。概括起来，二审程序主要担负着三种职能:监督制约下级法院、纠正错误判决;审查程序本身是否违反法律;保障被告人的合法权利，实现司法公正。作为二审程序中的一项重要制度，发回重审制度同样体现了二审程序所担负的特殊使命和作用，并在刑事诉讼中充分发挥着其诉讼功能。 第一，监督、纠错功能。尽管二审程序是实现司法公正的重要保证，但在发回重审制度中，这种保证却不是通过二审法院对案件直接进行审理而实现。在二审法院做出“撤销原判，发回重审”的裁定后，二审法院并不直接审理案件，而是将案件发回初审法院，由初审法院重新审理，给初审法 院一个自我纠正的机会。从某种角度说，二审法院是通过一种间接的方式实现司法公正，即通过审查初审法院判决以及初审法院在审理案件时的程序合法性进而通过纠正错误判决或者程序性违法行为来确保司法公正。通过将案件发回重审，使得初审法院更深刻地认识到自己在初审中的程序违法行为，并加以纠正，从而更好地发挥上级法院监督制约下级法院的作用。同时，通过审查下级法院的判决，发现原判中的实体错误，并予以纠正，从而确保案件的实体公正得到实现。这也充分体现出了对于原判错误判决的纠错功能。 第二，救济功能。发回重审制度对被告人合法权益的司法保障提供了制度基础，为被告人提供了有效的司法救济途径，使被告人的利益在诉讼程序内得到最大可能的保障。初审法院程序性违法行为的第二类便是“下级法院对于警察、检察官所实施的程序性违法行为，采取了不作为的态度，既没有及时宣告其侦查和公诉行为之非法性，也没有做出排除非法证据或者终止诉讼的制裁性措施。”众所周知，在刑事诉讼中，法院的行为一般不能直接侵害被告人的合法权益，而犯罪嫌疑人、被告人权利被侵害的多发生在审前程序中，且多为警察、检察官所侵害。但是在初审程序中，初审法院对警察、检察官违法行为的不作为态度，则间接的侵害了被告人的合法权利。也就是说，这种不作为也构成了程序性的违法行为，同样需要受到程序性制裁。针对初审法院的这种 不作为的程序性违法行为，二审法院通过发回重审，纠正初审法院的错误，使得在重审过程中，对警察、检察官的违法行为重新审查，将非法证据予以排除或者终止诉讼，从而保障了被告人在初审时未得到保障的合法权利，也使得被告人通过二审得到了有效的司法救济。 二、两大法系国家关于发回重审制度的规定 发回重审制度，或者在功能上相类似的制度，无论在侧重于程序公正的英美法系国家，还是在侧重于实体公正的大陆法系国家，都得到了相当的重视。考察两大法系发回重审制度的理论与实践，对我国的发回重审制度建设无疑具有一种镜鉴作用。 (一)英美法系的相关规定 在英美法系，受程序本位主义的影响，发回重审制度更多是适用于程序性违法行为的情形。尤其在美国，经过“正 之后，上诉法院撤销原判、当程序(due process)革命” 发回重审仅适用于程序违法的情况。尽管英国法律允许上诉法院在采纳新证据的情况下，就案件实体错误撤销原判、发回重审，但法律仍然规定了十分严格的限制。总体上，在英美法系，作为一项程序性制裁制度，发回重审制度更多地体现了程序的独立价值。 在美国，上诉法院认为，“案件事实是由初审法院认定 的，初审法官和陪审团成员亲眼目睹了证人作证的整个过程，聆听了控辩双方对证人的询问和交叉盘问的所有问题。因此，初审法院对于事实的认定是清楚正确的，所以上诉法院不会以事实不清作为理由将案件发回重审的。”因而，上诉法院只对程序违法的行为进行制裁。通过对上诉的理由进行严格的审查后，将涉及对法律适用或者反映出有严重程序违法的案件正式作为上诉案件立案受理。在做出撤销原判的裁决时，“只有在这种程序错误已经达到可能影响原审判决结果的程度时，上诉法院才会做出撤销原判之裁决。”而基于“无害错误原则”，那些不影响原审判决结果的程序错误被视为“无害错误”，并不会导致撤销原判的裁决。 与美国不同，英国的上诉法院不仅可以根据下级法院审判程序性错误而撤销原判，还可以根据采纳的新证据而撤销原判发回重审。虽然上诉法院可以在采纳新证据的情形下，将案件发回重审，但同时也受到十分严格的限制。一般来说，这些限制主要有:上诉法院在采纳新证据的情况下将案件发回更审，其目的不能是为了加重对被告人的处罚，而是基于这种发回重审有可能会达到有利于被告人判决的考虑。而且，上诉法院对上诉人在上诉时提供的新证据，在认定上是非常谨慎的。此外，上诉法院在发回重审时一般都不会对有关案件事实和意见的争论问题向下级法院做出“指示”，因为这在刑事一审法院的职权范围内。最后，与上诉法院审查 后的其他决定相比，案件发回重审实际上处于极其例外的情形。 (二)大陆法系的相关规定 在大陆法系，当事人可以根据案件实体性错误提出上诉并由上诉法院直接进行审理，但是，不会因为实体错误而将案件发回重审，而上诉法院一般根据下级法院的管辖权错误而将案件发回重审。在德国，“如果区法院错误地自认为有管辖权时，则第二审上诉法院必须以判决方式将第一审法院的判决撤销，并将案件发予有管辖权之法院审判之。” 日本刑事诉讼中有关发回重审制度的规定主要集中于日本刑事诉讼法第398条、第399条和第400条，主要包括以下几种情形:以违法宣告无权管辖或者驳回公诉为理由撤销原判决时，必须用判决将案件发回原法院;以认定为不法管辖为理由撤销原判决时，必须用判决将案件移送管辖该案件的第一审法院;根据上述两种理由以外的理由撤销原判决时，必须用判决将案件发回原审法院，或者移送与原审法院相同的其他法院。 意大利刑事诉讼法中并未具体规定“撤销原判、发回重审”的情形，而是由《刑事诉讼法》第620条明确列举出撤销判决但不发回重审的九种情形:如果该行为不被法律认定为犯罪，如果犯罪己经消灭，如果刑事控诉不应当提起或者不应当继续进行;如果犯罪不再普通司法机关的管辖范围之 内;如果受到上诉的裁决包含了超越司法权限的相关规定，但撤销的范围只能是以这类规定;如果上诉的裁决属于不被法律允许的决定;如果就某一竟合犯罪或某一新的犯罪做出的判决，依照该法第五百二十二条的规定，因未履行相关手续而无效的;如果处罚判决是因人身错误而宣告的;如果受到上诉的裁决与由同一名刑事法官或另一名刑事法官以前就同一人或同样事所宣告的裁定存在矛盾;如果受到上诉的判决所裁定的对象属于不允许向上级法院上诉的;最高法院认为不需要发回更审或者可以自己确定刑罚或者做出必要处置的其他情况。一般来说，意大利刑事诉讼程序中，除不需要发回重审的情形，在其他情形下，上诉法院在撤销原审判决时，均应当发回重审。 三、我国发回重审制度的重构 对英美法系和大陆法系发回重审制度的考察，能够使我们洞悉我国发回重审制度的缺陷在哪里，从而有针对性地予以弥补。这就需要了解我国的发回重审制度的立法现状和缺陷所在，才能对症下药，找到我国发回重审制度的再造之路。 (一)我国二审发回重审制度的立法现状 我国二审发回重审制度主要内容，由我国《刑事诉讼法》大致建构起来，其中，第189条规定，“„„原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判”。第191条规定， 第二审人民法院发现第一审人民法院的审判有下列违反法律规定的诉讼程序情形之一的，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判:违反本法有关公开审判的规定的;违反回避制度的;剥夺或者限制了当事人的法定诉讼权利，可能影响公正审判的;审判组织的组成不合法的;其他违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判的。第192条规定，“原审人民法院对于发回重新审判的案件，应当另行组成合议庭，依照第一审程序进行审判。第194条规定，“第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日起，重新计算审理期限。”上述四个条文，《刑事诉讼法》分别从发回重审的根据、发回重审案件的审理方式及审理期限三个方面规定了我国的发回重审制度。 (二)我国二审发回重审制度的缺陷所在 从我国建立发回重审制度的立法本意上看，二审法院将案件发回原审法院重新审判是基于保证二审法院对一审法院的审判监督职能，从而有利于查找案件的实体真实;当然，这在客观上也利于督促下级法院努力提高自身的司法能力，达到最终保护被告人审级利益的目的;此外，这也有利于普通民众对司法判决和司法活动的拥护与支持。然而发回重审制度在我国的刑事司法实践中，虽然取得了一定积极的效果，但也暴露出一些严重的制度缺陷。 第一，发回重审适用情形的缺陷。我国《刑事诉讼法》从实体和程序错误两方面规定了适用发回重审的情形，即第189条的“事实不清楚或证据不足”和第191条违反法定程序的几种情况。尽管发回重审的范围既包括实体错误也包括程序错误，但这种宽泛的规定反而影响了司法实践中适用发回重审的案件的不确定性。首先，“事实不清、证据不足”的规定违背了无罪推定原则。其次，根据西方程序性制裁理论，程序性违法行为不仅包括法院的违法行为，也包括了法院对于警察、检察官所实施的程序性违法行为，采取了不作为的态度。而《刑事诉讼法》第191条则缺少了对第二类程序性违法行为的规定，因而不能完全有效地对程序性违法行为进行制裁。 第二，案件发回重审的次数未作规定。虽然最高人民法院、最高人民检察院以及公安联合发布了《关于严格执行刑事诉讼法，切实纠防超期羁押的通知》，对发回重审的次数做出规定，然而《刑事诉讼法》的空白使得司法实践中，重复发回重审的案件仍时有发生。由于发回重审的次数未能有效限制，司法实践中便形成了“一审?上诉?二审?发回重审?一审„„”的诉讼怪圈。这不仅造成司法资源的浪费、司法效率的降低，同时也严重损害了人民法院的公正形象和司法权威。与此同时，根据《刑事诉讼法》第194条规定，对于重新审判的案件，原审人民法院从收到发回的案件之日 起，重新计算审理期限。由于我国尚未建立独立的羁押制度，案件的审理期限往往就是被告人的羁押期限。这也就导致被告人被“合法”地超期羁押，得不到任何救济。 第三，重新审判的程序缺陷。根据《刑事诉讼法》第192条规定，案件发回后的重审是由原审法院依照第一审程序对案件重新审判，并不得由原合议庭审判，而是另行组成合议庭。从立法本意上看，此举旨在避免原审法官的主观预断，从而确保审判的公正性。然而，在我国现行的法院体系下，法官个人并不独立，很多案件都要经过审判委员会的集体讨论、决定，尤其是大案要案。将案件发回原审法院并不能有效地保证合议庭的中立性，而新组成的合议庭在不违背审判委员会的前提下，很难对案件判决做出实质性的改变。河北省承德市四农民抢劫杀人案中，中院就是在高院三次发回重审后，对被告人重复判处了四次死刑。可见，由原审法院重新审理的中立性、公正性都受到了损害。与此同时，虽然我国规定了上诉不加刑的诉讼原则，但是发回重审的案件并不受此原则的限制。一些原审法院在案件发回重审后，甚至处于报复被告人而加重刑罚，再次影响了发回重审制度的实行。 (三)我国二审发回重审制度的重新建构 从上述分析可以看出，我国发回重审制度的缺陷不仅因 为制度本身的问题，也因为我国现行法院体系过于行政化。对于刑事二审发回重审制度的改革和完善，陈卫东教授认为，“刑事二审发回重审制度的改造不是一个孤立的问题，需要一系列相关制度的保障和配合，否则，发回重审制度本身的修改没有任何实际意义。毕竟，解决发回重审制度不能离开对法院现存弊端的革除。我国法院最根本的弊端是行政化色彩太浓。”上述观点也为很多学者所认同。 孤立的去改造一个制度，使其能在一个庞大的制度体系下良好的运行，显然是一种奢望。也只有通过对一系列制度的改革和完善，才能使制度与制度互为支撑，整个司法体系才能这些制度的保障下有序运行。笔者对此亦深信不疑。然而，这种标本兼治的改革和完善却不是短时间内能够完成的。目前，发回重审制度中的严重问题已经是亟待解决，不能因为长期的标本兼治而放任这些问题对于司法公正的损害。因此，笔者认为，进行标本兼治的改革和完善的前提应是对一些严重问题的先行解决。就像一个需要切除肿瘤的病人，在手术前，仍要服用药物以缓解病痛、防止肿瘤的恶化，而不是放任肿瘤的病变，只等着最后的手术。综上所述，笔者认为对于现行发回重审制度中的一些严重问题应先行完善，待到时机成熟，再进行标本兼治的改革。 首先，发回重审制度适用情形的完善。当前，我国贯彻的是重在发现案件真实的诉讼理念。因此，对于案件的实体 错误，二审法院应当进行纠正。但这种实体的纠正不能再以“事实不清、证据不足而发回重审”的形式存在。正如上述分析，“事实不清、证据不足”的规定不仅过于宽泛，而且违背了无罪推定的基本原则。因而，对于实体有错误的原审案件，二审法院应当予以纠正，具体如下:对于案情清楚明了的案件，二审法院可以“撤销原判、发回重审”。对于案情复杂的案件，二审法院则不能发回重审，而只能由自己审理。一方面，防止二审法官的整体素质高，更适合审理复杂的案件;另一方面可以防止原审法院审判委员会对于重大、复杂案件的集体意志损害了合议庭的中立性和公正性。而对于审理后，实体上仍然“事实不清、证据不足”的案件，不管是二审法院直接审理，还是原审法院审理，都应当判决被告人无罪。另外，虽然程序性违法不仅包括法院的程序性错误，还包括法院对于警察、检察官程序性违法行为的不作为。但现阶段，法院责任已十分沉重，且警察、检察官行为的司法审查制度尚未建立，因而第二类的程序性违法尚不宜作为发回重审制度的使用情形。 其次，发回重审次数的限制。现行刑事诉讼法并没有对发回重审的次数做出规定，这不仅会带来循环审判的严重后果，导致超期羁押，而且造成诉讼率低下，损害了司法的权威性。因此，必须对发回重审的次数在法上进行限制。尤其是因实体性错误而发回重审的案件，虽然发现案件实体真实 是一个重要的诉讼理念，但不能无休止的用重复发回重审、超期羁押被告人的代价去发现真实。笔者认为，对于案情清晰明了的实体性错误而发回重审的案件，应以一次发回重审为限。因为，此类案件的实体错误较易发现并纠正，原审法院在纠正后，应能保证新判决的正确性，如果此类案件再次上诉并发现错误，则可说明下级法院的严重失职，此时，二审法院不宜再发回重审，而直接进行审理。对于案情较为复杂的案件，则以两次发回重审为限。与前一种案件不同，案情复杂难免再次出错，为了确保案件的实体公正可以允许原审法院的两次错误。同样，发回两次以后再上诉的案件，二审法院应直接审理，此时应更多的维护被告人的权益。对于程序性错误的案件，则应以一次为限。因为相比较实体性错误，程序性错误容易纠正，给原审法院一次自我纠正的机会足矣。 第三，关于超期羁押的完善。二审法院在做出“撤销原判、发回重审”的裁定后，应对被告人被羁押的合法性和必要性进行审查。根据《刑事诉讼法》第194条规定，对于发回重审的案件，审理期限重新计算。而我国没有建立未决羁押制度，这也就意味着被告人的羁押被延长一个新的审理期限。这对被告人的人身自由造成了严重的损害。短时间内，建立未决羁押制度显然不符实际。因此，对于发回重审后的羁押应进行相应审查，且应由二审法院审查，并将审查结果 同发回重审的裁定一并发还原审法院。对于被告人主观恶性较小，犯罪行为较轻的案件，可以裁定变更强制措施，采取相对缓和的强制措施;对于案情复杂、犯罪行为严重、主观恶性大的被告人则可以裁定继续羁押，以防止被告人再次危害社会，保证审判的正常进行。 作者简介: 裴艳(1981,)，女，中国政法大学刑事司法学院2009级刑事诉讼法学博士研究生，研究方向:中国刑事诉讼法理论与实践