国内设立外币基金浅析

国内设立外币基金浅析 现存外币基金先例 日元 上月新成立的一支外币基金为三菱科瑞基金，由科瑞集团与日本三菱商事株式会社合作成立，旨在帮助中日两国企业开展互补合作的投资基金，一期规模为100亿日元。 美元 本月披露完成募资的美元基金包括兰馨亚洲第五期基金、金沙江四期基金、毅鸣投资四期基金、以及思佰益与南丰、台湾金融企业新光共同组建的大中华私募基金。 由美国SRI (US) CHINA OPPORTUNITY FUND公司、上海协丰科技创投、上海赏道股权投资共同设立的 “西安丝路机遇股权投资有限合伙企业”也是一支美元基金，为陕西省第一支外商投资的私募股权基金。 本月完成的美元基金共募资11.84亿美元。 换汇和142号文 2008年8月，外管局出台《国家外汇管理局综合司关于完善外商投资企业外汇资本金支付结汇管理有关业务操作问题的通知》(简称142号文)，规定“外商投资企业资本金结汇所得人民币资金，应当在政府审批部门批准的经营范围内使用，除另有规定外，结汇所得人民币资金不得用于境内股权投资。” 除外商投资房地产企业外，外商投资企业不得以资本金结汇所得人民币资金购买非自用境内房地产。外商投资企业以资本金结汇所得人民币资金用于证券投资，应当按国家有关规定执行。 商务主管部门批准成立的投资性外商投资企业从事境内股权投资，其资本金的境内划转应当经外汇局核准后才可办理。 现行法律和政策环境 上海QFLP QFLP也是外资股权投资基金在国内的运作模式。QFLP“合格境外有限合伙人”(“Qualified Foreign Limited Partner, QFLP”)制度是指通过对境外机构投资者的资格审批和对其外汇资金的监管程序，将国外资本转化为人民币资金，投资于国内VC/PE市场的一种制度。 根据《上海市浦东新区设立外商投资股权投资管理企业试行办法》，外资VC/PE可以在上海设立外商投资的股权投资管理公司，接受股权投资企业委托，从事投资管理及相关咨询服务业务。同时上海又积极推动政策试点，以解决上述“外商投资股权投资管理企业”担任有限合伙基金GP的现实困境。 今年3月份，上海市向境外股权投资机构开放QFLP，境外机构投资者可在通过QFLP资格审批和其外汇资金的监管程序后，将境外资本兑换为人民币资金，投资于国内的PE以及VC市场。据了解，目前的QFLP资格原则批复的换汇额度为各家1亿美元。 截至目前，QFLP上海试点总数已扩增至五家，已披露的前三家分别是凯雷集团和中国最大的民营投资集团复星合作的股权投资基金管理公司、黑石集团、德同资本，上述五家QFLP试点PE机构的结汇审批承诺额度上限接近8亿美元，实际结汇额将视各基金项目实际投资及退出的情况而定。 境外私募股权投资基金 当前，外资VC/PE在境内设立股权投资基金尚存有不少法律障碍，外资只能以QFGP及GFLP模式破解这些法律障碍。在中国目前的法律环境下，外资VC/PE在境内发起设立股权投资基金主要有三种模式: 第一种是依据商务部2004年颁布的《关于外商投资举办投资性公司的规定》成立投资性公司; 利用国外资金直接投资国内的项目，然后在国内实现上市。 比如去年登陆创业板的国联水产(300094) 第二种是依照原对外经贸部等五部门联合制定的《外商投资创业投资企业管理规定》设立外资创投企业; 外资投资人与国内的LP一起成立中外合资基金。如直接设立非法人型中外合作基金，国内第一支非法人型中外合作基金——“英菲尼迪-中新创投企业”与2005年在苏州工业园区成立，是中新创投和以色列的infinity共同建立的。同一时期，软银亚 洲信息基础投资基金与天津创投在天津成立了“赛富成长创业投资”基金。这两支基金是境外基金结合内资LP发起成立人民币基金的先行者。 但此种模式与合伙制PE相比，存在诸多弊端: (1)对必备投资者的门槛要求较高(要求外国必备投资者在其申请前三年其管理的资本累计不低于1亿美元，且至少5000万美元已经用于进行创业投资) (2)对基金管理人出资比例的限制(必备投资者要求出资额不低于基金总额的1%) (3)审批与监管的程序繁琐(需由商务部和科技部共同审批) (4)投资范围限制严格(例如不得直接或间接投资于上市交易的股票和企业债券，不得直接或间接投资于非自用不动产，不得贷款进行投资，不得提供贷款或担保)等。 第三种是成立带有外资成分的有限合伙企业。目前，第三种形式为普遍采用的模式。但实践中仍存在关于外商投资企业作为合伙企业合伙人的资格问题。 国家工商总局的立场与各地地方工商局的实务操作不尽一致。根据国家工商行政管理总局2007年制定的《关于做好合伙企业登记管理工作的通知》的相关规定，外商投资企业可以登记为有限合伙企业的合伙人。但实践中，大多数工商局却不接受外商投资企业作为有限合伙企业的合伙人。就我们所知，仅少部分地区 的工商局对此持开放态度，例如天津有不少外商投资企业登记为有限合伙基金合伙人。 设立外资股权投资管理公司可行 、 组织形式的选择 根据《公司法》、《合伙企业法》、《信托法》、《外商投资创业投资企业管理规定》、《外国企业或个人在中国境内设立合伙企业》、《外商投资合伙企业登记管理规定》等相关法律法规，尽管各地对于外资私募基金的设立有不同的限制，目前总体而言在华直接或间接设立外资私募基金的组织形式可以分为公司制、合伙制、非法人型中外合作制、信托制。不同的组织形式对基金设立所涉及的投资者人数、基金规模、出资方式与期限、设立审批程序等有着不同的要求。在我国现行的投资环境下，非法人型中外合作基金比公司型基金对投资者认缴出资总额的要求更高，但出资期限更为灵活，可以由合作约定。而包括外资私募基金在内的合伙型基金由于尚未出台法律法规对其进行限制，其在出资、审批等方面更加灵活，具有一定的便捷性。 另外，合伙制的组织形式可以避免征收营业税和双重征收所得税，因此从税收规划的角度具有优越性。同时，合伙制中的有限合伙形式由于能有效实现资本与管理的高效结合，成为目前私募基金设立组织形式的首选。 、 名称的选择 股权投资基金根据其经营范围的需要可以选择不同的企业名称，如XXX基金，XXX股权投资基金，XXX创业投资企业等。相比之下，名称为“XXX创业投资企业”的基金投资范围较窄，根据《外商投资创业投资企业管理规定》的相关规定，创业投资企业的投资范围限于对未上市高新技术企业进行股权投资。而名称为 “XXX基金”的基金投资范围相对较宽，不限于高新技术企业，但仍需受《外商投资产业指导目录》的限制。 基于如上考量，若基金所投目标企业的产业范围较广，应选择“XXX基金”，“XXX股权投资基金”等作为企业名称。但在实践中，由于地方政策的不同，名称中含有“基金”二字的外资基金在设立审批时会遇到一定障碍。 如在北京地区，设立私募基金应按照以金融局牵头进行会商的程序进行审核，外资基金设立时若名称中含有“基金”二字，商务委员会和金融局一般不予批准。 而在上海地区外资基金设立时名称中可以含有“基金”二字，但是其必须由某一在上海设立的基金管理公司牵头发起，其他组织或自然人申请发起外资基金一般不予批准;且上海地区由金融办牵头的联席会议对私募基金的设立进行审查核准，程序较为繁琐。 目前天津地区基金设立的审批较为宽松，对外资基金的名称没有严格的要求。 以上所谈到的地方政策无疑对外资基金的设立造成了一定的障碍，以北京为例，在京注册成立以“XXX基金”为名称的外资基金在政策上似乎没有可能性，针对将境外资金引入中国境内进行投资为目的而设立基金的情形，建议设立以外资与国内资金合作的形式成立中外合资的人民币基金。此种形式可以理解为是一种实质为外资基金的人民币基金，其可以有效回避我国行政机关对外资基金设立所进行的严格核准。 三、 外资基金设立常用模式设计 PE 境外 基金管理公司 境内 子公司 ----------作为GP +LP ,,,基金 在上述私募股权基金设立架构中 (1)外资基金可依据各地出台的私募股权基金管理企业办法在境内设立外商投资基金管理公司; (2)外商投资基金管理公司将其资本金结汇成人民币后设立以基金管理和咨询为主营业务的子公司，由于此设立行为并未超过外商投资管理公司的营业范围，因此不受142号文的限制。同时由于股权投资咨询和管理并非外商投资限制类产业，因此子公司的设立无需经过商务委员会的审核。 (3)子公司作为GP，境内其他投资人作为LP发起设立人民币基金。此环节中，由于子公司在实践中被认定为内资企业，因此其对基金的出资无需经过审批。但根据工商登记要求，GP的出资额应限制在5%以内。 一些外资股权投资企业先成立公司制人民币基金，以增资扩股方式将境外资本先结汇人民币，最后注资到自己控制的人民币基金里。 关键是单笔结汇额度必须在1亿美元以下。原因是基于2009年3月25日商务部将资本总额1亿美元以下的(含1亿美元)外商投资创业投资企业、外商投资创业投资管理企业设立及变更的审核和管理权限交给地方相关部门。 根据去年商务部出台的文件，外国投资者进行1亿美元以下的鼓励类、允许类并购交易，审批权限下放给地方商务部门。 但这只能是个案，很多操作环节需要当地工商管理、税务等相关部门的特别批准，有时还得以各地对外招商引资的相关优惠条款作为美元结汇人民币的依据。但无论外资成分占比多少，这只人民币基金仍受到外商投资产业指导目录限制，不可享受到国民待遇。 直接设立中外合资非法人制基金 中外合资非法人制基金运作模式并不复杂——先由境外股权投资方承诺50%以上的基金募资金额，在股权投资时结汇成人民 币，一旦投资企业IPO或被并购，股权套现的本金及利润再汇成美元，返回境外。 自2004年底商务部正式批准国内首家非法人制中外合资创业投资基金——赛富成长基金(天津)创业投资企业后，上海张江高科园区、苏州高新园区先后设立数只中外合资非法人制股权投资基金。 中外合作人民币创业投资基金出资各方的资格问题 设立中外合作人民币创业投资基金的中方出资人可以是国内的创业投资机构。国务院《关于实施〈国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)〉若干配套政策的通知》(简称“国务院6号文件”)明确指出:在法律法规和有关监管规定许可的前提下，支持保险公司投资创业投资企业，允许证券公司在符合法律法规和有关监管规定的前提下开展创业投资业务。因此国内的证券公司、保险公司也有望具有出资资格，但还有待后续的政策法规进一步明晰操作细则。 2006年3月施行的《创业投资企业管理暂行办法》第五条规定:“外商投资创业投资企业适用《外商投资创业投资企业管理规定》”，因此外方出资人的资格认定要依据《外商投资创业投资企业管理规定》。该法规规定 “非法人制创投企业投资者认缴出资总额的最低限额为1000万美元;公司制创投企业投资者认缴资本总额的最低限额为500万美元。除第七条所述必备投资者 外，其他每个投资者的最低认缴出资额不得低于100万美元。外国投资者以可自由兑换的货币出资，中国投资者以人民币出资。” 中外合作人民币创业投资基金的资本项目外汇管制问题 中外合作人民币创业投资基金中涉及到的外汇问题主要是外方出资的汇入和投资所得利润的汇出。《外商投资创业投资企业管理规定》第36条规定:创投企业中属于外国投资者的利润等收益汇出境外的，应当凭管理委员会或董事会的分配决议，由会计师事务所出具的审计报告、外方投资者投资资金流入证明和验资报告、完税证明和税务申报单(享受减免税优惠的，应提供税务部门出具的减免税证明文件)，从其外汇帐户中支付或者到外汇指定银行购汇汇出。 外国投资者回收的对创投企业的出资可依法申购外汇汇出。公司制创投企业开立和使用外汇帐户、资本变动及其他外汇收支事项，按照现行外汇管理规定办理。非法人制创投企业外汇管理规定由国家外汇管理局另行制定。 显然，《外商投资创业投资企业管理规定》只是对公司制创业投资企业的外汇管理做出了详细规定，对于非法人制创业投资企业的外汇管理则未加说明，留待国家外汇管理局另行定则。目前国家外汇管理局只是倾向于对公司制和非法人制外商创业投资企业的外汇收支分开管理。公司制创业投资企业的外汇管理办法按照现行外汇管理规定执行，但非法人制外商创业投资企业外汇管理的规则迟迟没有出台，成为外商创业投资企业法规体系最后的悬念。 与政府引导基金合作(较为快捷，可以与舟山地区政府合作) (一)某些地方高新开发区及招商引资部门拥有一定额度的外汇兑换审批权 (二)发起的政府引导基金也没有将境外资金“拒之门外”。 结汇注资到政府引导基金，能够拥有更多的地方政策扶持，如资金结汇进出国门的便捷，及投资企业快速扩张的政策扶持等。 (三)可以作为管理人，反将政府引导基金引入，获得更大收益。 基金盈利模式 可以借鉴参考的是，目前国内已出现金地集团、首创置业、上海复地、盛世神州、中国海外发展等内资机构发起外币私募基金;而AXA、MPGA、PAG等外资机构也在与内地合作参与发起私募基金。 外资私募会与一些中小企业签订„股权投资合同?，以股权投资方式为企业提供短期资金，几个月后再要求企业以一定利润将股权回购，从而实现短期内增值 直接设立外资房地产开发企业(适用宁波朱家尖项目) 外商投资从事房地产开发、经营，应遵循项目公司原则 申请设立房地产公司，应先取得土地使用权、房地产建筑物所有权，或已与土地管理部门、土地开发商/房地产建筑物所有人签订土地使用权或房产权的预约出让/购买协议。 根据去年注册的经验综合如下: 一、地方核准权限: 总投资额1亿美元以下，除以下经营之外的房地产开发公司。 1. 土地成片开发; 2. 高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营; 3(房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司; 4. 高尔夫球场的建设、经营。 二、办理程序: 1、外商投资房地产开发公司为项目公司，投资人申请人必须先参加土地储备交易中心组织的国有土地使用权拍卖，竞标成功后，与土地管理部门签订土地使用权出让协议(竞标保证金汇入市土地储备交易中心外汇保证金账户); 2、到市发改委办理拟开发项目核准手续，市发改委出具外商投资项目核准批复; 3、向市商务局提交办理外商投资房地产开发公司相关资料，材料合格，市商务局出具外商投资企业核准批复; 4、到市技术监督局办理企业组织机构代码赋码手续; 5、到市商务局办理一年期《外商投资企业批准证书》; 6、到市工商局办理外商投资企业登记手续; 7、到市外管局办理资本金帐户开户手续、到市国税局、地税局、财政局等单位办理相关登记手续。 8、市商务局颁发《外商投资企业批准证书》后，将企业全套资料报国家商务部备案，备案通过后，市外汇管理局解封企业资本金账户，并将投资人竞标保证金转入企业资本金账户，投资人可追加缴纳资本金差额，开始外资房地产公司运作。 9、投资人按土地使用权出让协议向土地管理部门缴纳土地使用权出让金、申领《国有土地使用证》，凭《国有土地使用证》到市商务局换发正式的《外商投资企业批准证书》。 三、市商务局办理中外合资、合作房地产开发公司核准需提交的文件资料: 1、设立合营企业申请报告(所有投资人签名、盖章的原件两份)。 2、国有土地使用权挂牌出让成交确认书、国有土地使用权出让合同(复印件各两份)。 3、项目申请报告及市发改委的外商投资项目核准批复文件(原件、复印件各一份)。 4、合营各方签署的合营企业的合同和章程及附件(所有投资人签名盖章的原件、复印件各一份)。 5、合营各方主体资格证明(注册登记证明及法定代表人证明文件;若为自然人投资，提交身份证明)(复印件两份);外国投资者的所在国家公证机关对其主体资格证明的公证书、以及我国驻该国使(领)馆的认证(香港、澳门和台湾地区投资者仅提交当地公证机关的公证书)(原件、复印件各一份)。 6、合营各方资信证明(合营各方在注册地开户银行出具的资信证明，自然人投资者出具存款证明)(复印件两份)。 7、合营各方委派的合营企业董事长、副董事长、董事委派书(原件、复印件各一份)，合营企业董事会名单(含各董事签名)(原件、复印件各一份)，各位董事的身份证或护照(复印件两份)。 8、市工商局出具的合营企业名称预核准表(复印件两份)。 9、公司注册地使用许可证明或租赁协议、出租方产权证明(复印件两份)。 10、商务部门根据国家法律法规及项目具体情况需投资者补充的其他文件。 四、市商务局办理外商独资房地产开发公司需提交的文件资料: 1、设立外资房地产开发公司申请报告(投资人签名盖章的原件、复印件各一份)。 2、设立外资企业申请书(固定格式)(投资人签名盖章的原件、复印件各一份)。 3、国有土地使用权挂牌出让成交确认书、国有土地使用权出让合同(复印件各两份)。 4、项目申请报告及市发改委的外商投资项目核准批复文件(原件、复印件各一份)。 5、外资企业章程(投资人签名盖章的原件、复印件各一份)。 6、外国投资者主体资格证明(注册登记证明及法定代表人证明文件;若为自然人投资，提交身份证明)(复印件两份);外国投资者的所在国家公证机关对其主体资格证明的公证书、以及我国驻该国使(领)馆的认证(香港、澳门和台湾地区投资者仅提交当地公证机关的公证书)(原件、复印件各一份)。 7、外国投资者资信证明(其在注册地开户银行出具的资信证明，自然人投资者出具存款证明)(复印件两份)。 8、外资企业董事会董事长、副董事长、董事委派书(原件、复印件各一份)，外资企业董事会名单(含各董事签名)(原件、复印件各一份)，各位董事的身份证或护照(复印件两份)。 9、市工商局出具的企业名称预核准表(复印件两份)。 10、公司注册地使用许可证明或租赁协议、出租方产权证明(复印件两份)。 11、商务部门根据国家法律法规及项目具体情况需投资者补充的其他文件