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假一罚十.doc

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假一罚十.doc假一罚十.doc “假一罚十”条款法律效果分析 消费领域一些商家为了促销和招揽顾客,在店堂内张贴“假一罚十”的告示或以其它方式对消费者作出“假一罚十”的承诺。在商业领域一些易出现假货的产品的销售商为了拓展市场,增强竞争能力,也在商业合同中使用“假一罚十”条款,而真当消费者或买受方以买到假货为由要求商家或出卖方兑现十倍于售价的赔偿承诺时,商家或出卖方常以各种理由不肯践诺,至多以《消费者权益保护法》(下称《消法》)第49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买...
假一罚十.doc
假一罚十.doc “假一罚十”条款法律效果分析 消费领域一些商家为了促销和招揽顾客,在店堂内张贴“假一罚十”的告示或以其它方式对消费者作出“假一罚十”的承诺。在商业领域一些易出现假货的产品的销售商为了拓展市场,增强竞争能力,也在商业中使用“假一罚十”条款,而真当消费者或买受方以买到假货为由要求商家或出卖方兑现十倍于售价的赔偿承诺时,商家或出卖方常以各种理由不肯践诺,至多以《消费者权益保护法》(下称《消法》)第49条“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”即“退一赔一”的进行赔偿。对“假一罚十”条款的性质和效力以及与《消法》第49条的关系,理论界看法不一,实务界操作差别很大。笔者认为“假一罚十”条款在消费领域和商业领域中所呈现的性质是不同的,因而产生出不同的法律效果。 一、 消费领域中的“假一罚十”条款。 “假一罚十”条款最早也最普遍出现在消费领域中。对于消费领域中“假一罚十”条款究竟是归于消费者与商家之间买卖合同中还是与之相分离,学界有“同一说”和“独立说”两种说法。 “同一说”中认为“假一罚十”是消费者与商家之间买卖合同的带惩罚性质的违约赔偿金条款, 《消法》)第49条只规定了法定惩罚性条款的标准即“退一赔一”,但此规定并不妨碍消费者与商家之间约定更高的违约金金额,依合同自由原则,从保护消费者权益出发,对“假一罚十”的约定应予以保护。 “独立说”中又有悬赏广告说与附条件单方行为说两种。 悬赏广告说认为“假一罚十”是商家利用广告所做的单方面的意思表示,具有悬赏合同要约的性质,一旦某人发现商家售假,就是对“假一罚十”合同要约的承诺,悬赏合同即告成立。悬赏人(商家)就必须履行给付十倍于商品售价的报酬的合同义务。假货发现者当然有向商家要求支付报酬的请求权?。附条件单方法律行为说认为“假一罚十”是商家给自己设立义务而给顾客设定权利的单方意思表示,而顾客的购买行为是“假一罚十”的条件。商家自愿单方允诺,只要不损害社会利益和他人利益,不违反法律强制性规定,应受法律承认,买卖合同为其生效要件,该单方允诺一经生效,即具有法律效力,法律应肯定之,行为人应遵守之?。 消费领域中的“假一罚十”条款是商家向不特定消费者所作出的单方允诺,商家与消费者之间的买卖合同可以独立于“假一罚十”条款而成立,即使消费者不知商家有此允诺,也不影响其向商家购买商品。因此将“假一罚十”条款认为是商家与消费者之间买卖合同中的一个条款的说法显然不妥。 “假一罚十”条款是商家通过向消费者表示售假将对已施以严厉惩罚的方法间接传达了其出售的商品质量过硬的信息,毫无疑问这是一种促销手段,因此“假一罚十”是一种商品广告,但又不同于一般广告,它有鼓励消费者监督和捉假的意思,它向不特定的社会公众广为宣传谁发现其有售假行为谁就可以获得十倍于假货售价的报酬(对商家而言就是罚金),因此“假一罚十”条款的性质应属于悬赏广告。悬赏广告人可以向不特定公众发出声明对完成一定行为之人给与报酬,王泽鉴先生认为悬赏广告中的一定行为得为公益(如缉捕逃犯),得为自己利益(如寻找遗失物),亦得为自己之不利益(如发现新发售产品的缺点)?。“假一罚十”条款就是为商家不利益的悬赏广告。对于悬赏广告的性质学界尚存契约行为说和单独行为说之争。契约行为说认为悬赏广告系广告人向不特定人做出的要约,行为人完成了一定行为即为承诺,悬赏合同即告成立。单独行为说认为悬赏广告系因广告人一方的意思表示而负担的债务,在行为人方面无须承诺,惟以其一定行为的完成作为停止条件。但无论是何种学说均认为悬赏广告具有法律效力,应受法律保护。这不仅在民法理论界予以肯定,也早已被许多国家民事立法所接受。我国《合同法》虽未明文确定悬赏广告,但依民法诚实信用原则,既然商家对消费者作出了“假一罚十”允诺,而该允诺并未违反法律强制性规定,也未损害社会公共利益和他人利益,商家就应当兑现其允诺,该悬赏广告应当具有拘束力。 那么“假一罚十”的悬赏广告与《消法》)第49条规定的 “欺诈售假退一赔一”又是何关系呢,“欺诈售假退一赔一”是依商家与消费者之间的买卖合同而存在的法定惩罚性赔偿,此时消费者对商家的请求权是契约上请求权。而“假一罚十”作为悬赏广告是独立于商家与消费者之间的买卖合同存在的,即与“欺诈售假退一赔一”是存在于两个法律关系中,此时消费者对商家的请求权是属于其它请求权范畴的悬赏广告报酬请求权。因此消费者要求商家“退一赔一”和“假一罚十”是基于不同的请求权基础,消费者向商家可以同时主张,此时两项请求权发生聚合,而非竞合,不必择一而求。因为请求权聚合是当事人对于数种以不同的给付为的请求权,得同时并为主张?。消费者对商家的“退一赔一”和“假一罚十”的请求权以两种不同的给付为内容,当然可以同时主张。在请求权聚合的情况下,各个请求权都是有效的,或为单独的诉,也可合并诉讼。 1 二、 商业领域中的“假一罚十”条款。 销售商之间的买卖合同中出现“假一罚十”约定,其性质就完全不同于商家与消费者“假一罚十”允诺的性质。出卖人为标榜自己所售商品系真货,加重自身对出卖商品的质量担保责任,在合同或合同附件中写进“假一罚十”条款,这是出卖人向特定的买受人发出的关于交易标的物质量保证的承诺,买受人接受后该承诺即成为合同内容的一个组成部分。因此商业领域中的“假一罚十”条款的性质是买卖双方对出卖人违反质量瑕疵担保之合同义务的违约金约定。消费领域中商家与消费者间产生纠纷,处理纠纷的价值取向因商家处于强势地位而偏重保护消费者的权益,强调商家要重承诺,守诚信。而在商业领域,买卖双方地位完全平等,没有谁处优势谁处劣势之别,在处理纠纷的价值取向上依照利益平衡原则,必要时要以合同正义原则去修正合同自由原则引起的利益失衡,干预当事人的意思自治。故我国《合同法》第114条规定对约定违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。对于商业领域中的“假一罚十”条款,首先应确定该约定具有合法性,在出卖人未提出减少请求时具有完全的拘束力。如出卖人认为违约金约定过高请求减少,那由人民法院或仲裁机构根据具体案情自由裁量减少的幅度。合同法将违约责任整体定位于以弥补守约方受到的损失。法定违约责任形式继续履行、采取补救措施和赔偿损失均是体现责任的补偿性,违约金责任体现是以补偿性为主,惩罚性为辅,并不张扬违约金的惩罚性。对惩罚性民事责任,合同法中只规定在经营者对消费者有欺诈行为时方适用惩罚性赔偿,将惩罚性赔偿作为合同法损害赔偿一般原则的例外。因此商业领域中的“假一罚十”的兑现就呈或然状,买家在发现售假行为后未必能得到卖家十倍于售价的赔偿,因为必要时法院可以依照当事人的请求进行干预调整。 ?问:王某从超市购红塔山香烟,条,标签价为,,(,元,条,结账时,超市按每条,,元结账。双方由此产生纠纷,王某投诉到消协,要求超市赔偿人民币,,,,元,其中含所购香烟,,倍的赔偿费。另一消费者孟某,从超市购某品牌酸奶两桶,发现还在保质期内酸奶已变质,投诉到消协要求,,倍赔偿。以上投诉中,经营者该不该予以消费者,,倍的赔偿, ?答:根据《消费者权益保护法》第,,条规定,“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍”。从这条惩罚性条款中可以看到,加倍赔偿适用的前提是经营者在经营过程中确实有欺诈行为,并且权益受到侵害的消费者明确请求加倍赔偿时,才能按购商品的价格或者接受服务的费用的一倍进行索赔。 那么,假一赔十有无法律依据呢, 根据《消法》第,,条第二款规定,“经营者和消费者有约定的,应当按照约定履行义务,但双方的约定不得违背法律、法规的规定”。国家工商行政管理总局《关于处理侵害消费者权益行为的若干规定》第,条中明确规定,“经营者提供商品或者服务,应当按照法律、法规的规定,与消费者的约定或者向消费者做出的承诺履行义务。经营者与消费者有约定或者经营者向消费者做出承诺的,约定或者承诺的内容有利于维护消费者合法权益并严于法律、法规强制性规定的,按照约定或者承诺履行;约定或者承诺的内容不利于维护消费者合法权益并且不符合法律、法规强制性规定的,按照法律、法规的规定履行”。由此看出,假一赔十是在经营者明确承诺的前提下,消费者权益受到损害时,才能够按购买商品的价款或者接受服务的费用的,,倍索赔。 综合以上内容可以看出,如果商家没有假一赔十的承诺,消费者就没有索赔,,倍的权利。消费者在行使其权利的同时,应当严格遵照法律法规执行,这样才能有效地维护自己的权益。 “假一赔十” 法律性质 法律效力 2008年10月18日,深圳市宝安区法院龙华法庭开庭审理了王先生等3名消费者诉被告深圳市环球通讯设备有限公司及其属下的龙华和平展销部(龙华二分店)销售假冒手机,并要求其兑现“假一赔十”承诺一案。法院最终判决被告在3日之内向原告赔偿手机价款的10倍金额,分别为1.64万元,1.64万元以及1.37万元,以及由被告承担原告的手机检测费500元以及工商查询费60元。这起消费者主张“假一赔十”而胜诉的案件在深圳尚属首例。纵观整个消费领域,不少商家为了招揽顾客,以各种方式对消费者做出“假一赔十”的承诺。但也不泛有一些经营者以假当真、以次充好,打出“假一赔十”的幌子招徕客户。 “假一赔十”的法律性质界定 2 如何界定“假一赔十”承诺的法律性质?这一问题在理论上与司法实践中均存在较大的争议。 笔者认为,商家“假一赔十”的承诺与商家和顾客之间的买卖合同虽然是两个不同的法律行为,但二者是密不可分的。“假一赔十”是商家的单方承诺,属于单方法律行为,它以买卖合同为生效条件,所以也属于附条件的单方法律行为。从这个角度上讲,一旦交易成功,商家“假一赔十”的承诺应该属于消费者与商家之间买卖合同中带惩罚性质的违约赔偿条款。尽管《消费者权益保护法》第四十九条规定的法定惩罚性标准是“退一赔一”,但此规定并不妨碍消费者与商家约定“假一赔十”这样的更高违约金金额。依合同自由原则,对“假一赔十”的约定应予以法律保护。 众所周知,经营者做出“假一赔十”承诺的目的就是促成交易,一旦消费者与经营者之间发生交易行为,即视为双方意思表示一致,买卖合同成立,即对双方有约束力。《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人都具有约束力,当事人应按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或解除合同。”同时这是一种附条件的民事法律行为,即一旦出现了“假”的情况,就会产生“十倍赔偿”的法律后果。尽管商家“假一赔十”做出告示的时间可能先于实际交易时间,但该承诺仍然应当属于双方合同条款中的一部分。换句话说,如果不是因为商家的“假一赔十”承诺,消费者便不会与商家交易。商家使用这种方式的促销行为并没有违反法律强制性规定,该承诺也完全出于商家主观自愿的一种行为,也没有受人胁迫,因而商家的这种自愿承诺行为是具有法律效应的,应予以支持。反过来讲,消费者的“假一赔十”主张同样应得到法律支持。 综上,“假一赔十”法律性质应当认定为商家与消费者之间的带惩罚性质的违约金条款。 “假一赔十”的法律效力 首先,“假一赔十”是否具有法律效力?如上所述,“假一赔十”应当认定为商家与消费者之间的带惩罚性质的违约金条款,该条款是否具有法律效力?笔者认为,一是看它是否符合诚实、公平、自愿原则;二是看它是否符合法律规定。根据《合同法》第八条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律效力……受法律保护。”《消费者权益保护法》第十六条规定:“经营者与消费者有约定,应当按照约定履行义务,但双方的约定不得违背法律的规定。”《民通意见》第五十七条规定:“民事法律行为从成立起具有法律效力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或者解除”。《关于处理侵害消费者权益若干规定》规定:“经营者与消费者有约定或经营者向消费者承诺,约定或承诺不利于维护消费者合法权益并且不符合法律规定的,约定与承诺不具有法律效力。”但很明显,“假一赔十”不违反法律强制性规定,因此“假一赔十”是具有法律效力的,经营者与消费者均应当受其约束。 其次,与“退一赔一”是否有矛盾?《消费者权益保护法》第四十九条规定:经营者提供商品或服务有欺诈行为的,应当按照消费者要求增加赔偿所受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务费用的一倍。该规定即是“退一赔一”。理论界对此看法不一,所以在实践操作上也存在较大差别。 笔者认为,《消费者权益保护法》虽然规定了法定的惩罚条款的标准即“退一赔一”,但此规定并不妨碍消费者与商家约定更高的违约金金额,依据合同法的“有约定的依约定,无约定依法定”的原则与惯例,从保护消费者权益出发,对“假一赔十”约定应当予以法律保护。 实践中“假一赔十”难以承兑的主要原因 一些商家为了招徕更多的消费者,为了获取更多的经济利益,公然承诺“假一赔十”,但在消费者发现商品为假冒而要求经营者兑现“假一赔十”承诺的时候,商家却往往以各种理由和原因百般推卸责任,从而使得“假一赔十”无法兑现。笔者认为,造成该问题的主要原因有如下几个方面: 市场机制不健全,交易主体的法制意识不强。市场经济是信用经济,置身于其中的每个参与者都应当遵守诚实信用的市场交易规则,在追求自身利益最大化的同时,不应该损害他人利益与公众利益。但我们不可否认存在一些商家的欺诈行为。 我国正在处于并将长期处于社会主义初级阶段,这是我国最大的国情。目前,我国大力弘扬构建和谐社会,大力倡导发展市场经济。在转型时期,市场机制并不健全,商家投机取巧、牟取暴利的意识形态依然严重。 此外,消费者自我维权意识还很不到位,消费者在主张“假一赔十”时,商家会以种种理由进行推脱责任,消费者往往被商家的这些似乎有道理的理由所蒙蔽,从而最终放弃可以依法主张的索赔权利。 法律规定不完善,司法步调不统一,处罚力度不严厉。能够影响与约束商家不诚信行为的因素,有道德 3 氛围的熏陶、教育的影响、个人的自律等等,然而这些都不涉及国家强制力,唯有法律才是这些欺诈行为最大的克星。如果法律能成为该欺诈行为最大、最有效的防线,那么卖假的商人就不敢轻易作出“假一赔十”的承诺。由于我国《消费者权益保护法》第四十九条规定退一赔一,所以一些商家自认为“假一赔十”的承诺与法律规定相悖,所以将其当做是一句戏言。再者,由于处罚力度不大,现实中,在一些商人看来,“假一赔十”的法律后果并不可怕,因为上当受骗的是众多的消费者,但最终起诉商家的并不多,卖假货牟取的暴利足以应付一个消费者要求承担的“假一赔十”责任。 综上,消费者得不到“假一赔十”承兑原因是由众多因素造成的。 避免“假一赔十”侵权应采取的措施 消费者遭遇“假一赔十”侵权后,若得不到应有的赔偿,只能忍气吞声。在这些事件中,消费者明显是无辜的,所以我们必须采取有力措施来抵制这种现象,更大限度地维护消费者合法权益。笔者认为应当从政府部门、立法、经营者、消费者等诸多方面着手,来维护消费者的合法权益。 政府方面应采取得力措施。政府应该是消费者更好的维权者,政府不能对于这种现象视而不见、袖手旁观。为了更好的维护消费者合法权益,保证市场交易健康、稳定的发展。应当从以下几个方面做起: ——加强宣传,强化经营意识,从而使经营者做到诚信经营,真正树立“顾客是上帝”的经营理念。 ——抓好源头,确保进货质量。在质检时要做到认真细致,杜绝假冒产品入店上柜。 ——做好严查工作,对一些不法经营者应依法严惩,绝不姑息迁就,完善和规范市场机制。 完善相关法律。有关机关应颁布相关法律或出台司法解释,对该问题明确阐述,使得这一现象有法可依,并使得各司法机关在司法中做到步调一致。 即将于2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》第九十六条第二款规定:生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品,消费者除要求赔偿损失外,还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金。这是我国首次以法律的形式规定的高额赔偿金。尽管是针对生产、销售不合格食品规定的,但足以说明政府已经默认了“假一赔十”的合法性与合理性。该法实施后,经营者“假一赔十”就可以有参考依据,商家如果违反,就要付出沉重的代价。 提高消费者维权意识。作为消费者,在交易过程中必须提高维权意识,拿法律武器来维护自身合法权益,不能听之任之,“忍一忍风平浪静,退一步海阔天空”的理念不适用于“假一赔十”的事件中。当不法经营者侵害我们合法权益时,我们就该毅然“亮剑”,学会用法律武器来维护自己的合法权益。 4
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