实质法律推理的作用1

实质法律推理的作用1 实质法律推理的讲课内容 内容摘要:因形式法律推理有其自身的缺陷，实质法律推理可以弥补形式法律大前提的缺失，本节内容主要由中美两个典型案例援引都是讲运用实质法律推理的案例，之后在进入实质推理的骨干知识点共分为六部分:实质法律推理的概念、特征、适用的几种情况、适用的方式依据、实质法律推理与形式法律推理的区别以及实质法律推理的意义和缺陷。每一部分结合案例与理论知识尽可能使课程生动引起共鸣。 讲授内容: 一、导课 上节课讲授的形式法律推理，但形式法律推理有其自身的缺陷，这个缺陷就是形式推理中的大前提不是万能的不可能符合一切的案件的事实，因为法律本身有不可预见性与滞后性。但遇到一个法律没有规定或是有规定但按规定办案明显不合理的案件就需要一种新的逻辑推理——实质法律推理。借用博登海默的话，在法理学研究的问题中，需要一种新的推理形式即实质法律推理。波斯纳曾说:“形式法律推理是法律的内部世界，实质法律推理是法律的外部世界”。那么今天我们就来共同学习法律的外部世界——实质法律推理。 二、案例援引【美】“罗伊诉德州案”具体案情 【中】“医生摘取尸体眼球案”具体案情 三、实质推理的具体知识点 (一)实质法律推理的内涵界定 1.实质法律推理的概念梳理(学界理论观点) (1)张文显:实质法律推理，即辩证推理两个相互矛盾的都有一定道理的陈述选择其一的推理。 (2)郑永流:实质推理非推理而是合理的权衡，它是确定大前提的依据是形式法律推理的前提。 (3)陈金钊:实质法律推理与形式法律推理相对 1(4)郝建设:?《论法律推理》实质法律推理是一种极为复杂高层次的推理，法官在适用法律过程中运用的主要对法律规定或案件事实本身的实质内容作出评价，它的推理依据是法律的价值判断，即根据立法者制定的法律的价值理由而进行的推理。 2?《法律推理与司法公正》辩证推理又称实质推理，它是对法律规定或案件事实的内容进行实质性的分析并做出价值选择的辩证思维。 3?《法律推理与法官审判活动》从一定意义上说，法官使用实质推理是在没有明确的法律规定，即缺少法律推理的大前提的情况下“被迫”运用推理的方法 2.实质法律推理的概念 实质法律推理是指法律适用者在没有现成的、明确的法律或所适用法律会相互冲突矛盾或有明确法律但适用确明显不合理的情况下，以立法者制定法律规范的目的和基本理念、普遍接受的公平价值观念、社会公共利益等价值理由，作为大前提或作为大前提的选择依据而进行的法律推理。 (二)实质法律推理的特征 1.实质法律推以法律价值判断作为推理的基本要素 2.实质法律推理结果具有主观性、不确定性 3.实质法律推理适用范围的有限性 (三)运用实质法律推理的几种情况(博登海默的观点) 1.法律没有明文规定 [链接案例]“纽约诉奎尔案”和“华盛顿诉拉克斯伯格案”都是关于安乐死的案件 2.法律虽有规定，但其规定过于原则模糊以至可以根据规定提出两种不同意见 [链接案例]“南京同性卖淫案” 3.法律规定本身就有矛盾 [链接案例] “海因斯诉纽约中央铁路案” 4. 法律虽有规定但情况的出现适用这一规定是明显不合理的 [链接案例]“京城医生摘取尸体眼球案” (四)实质法律推理的方式、依据 1.判例性实质法律推理 2.解释性实质法律推理 (1)系统性解释 12 (2)目的性解释 ?立法原初目的 ?法律规范当前目的 (3)社会学解释 3.利益衡量性实质法律推理 道德、公共政策、正义、原则、习惯 4.衡平性实质法律推理 个案平衡弥补法律漏洞 [链接案例] “泸州二奶案” (五)实质法律推理和形式法律推理的区别 (列表形式) 目的 方法 判断内容 适用范围 实质法律推理 实质正义 价值判断 法律与事实 大前提的缺失个案 形式法律推理 逻辑有效 形式论证 推理形式结构 一般性案件 (六)研究实质推理的意义及局限性 意义 1. (1)有助于弥补形式法律推理的不足，扩大法律推理的服务范围 (2)能适应法律实践对法律推理的不断增长的需求 (3)促进和实现实质正义和司法公正 2.局限性 (1)实质法律推理的特征是具有主观性与法律的客观性相违背。 (2)实质法律推理的特征具有不确定性，这法律应具有的稳定性相违背。 (3)实质法律推理给法官一定的自由裁量权，但是自由裁量权的大小事不易掌握的。