物权公示,公示什么

物权公示,公示什么 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物权公示，公示什么? 董学立 山东大学法学院 副教授 物权法的一般原则中，公示原则发挥着核心作用。(注:孙宪忠:《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页。)关于物权公示的意义，一直存有争议。在提交全国人大常务会审议的几个《物权法(草案)》(以下称草案)中，事关物权公示的规定呈现出了多样化的特征:既有不动产物权变动公示对抗主义与公示生效主义的规定，也有动产物权变动公示对抗主义与公示生效主义的规定;既有所有权、用益物权变动公示生效主义与对抗主义的规定，也有担保物权变动公示生效主义与对抗主义的规定。草案就物权变动的公示立法主义显然已不再坚持原有的公示生效主义原则，而在事实上形成了物权变动模式的二元结构。(注:尹田:“中、日物权法之趋同”，载《中日韩民法趋同道路的探索国际研讨会文件汇编》，2004年11月青岛。)这样纷杂的规定，其中有没有一个统一的原因?如果有，是什么?如果没有，这样的结果何以由来? 一、物权变动之公示立法主义比较 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物权公示原则，即物权的变动必须以一种客观可以认定的方式加以展示，从而获得社会和法律认可的效力。公示的方式一般为不动产登记和动产占有的交付。(注:孙宪忠:《论物权法》，法律出版社2001年版，第57-58页。)从各国物权立法的实践来看，物权变动公示的立法模式有公示对抗主义和公式生效主义之别。对这两种公示立法主义，现今的研究多集中于价值层面的比较。一般认为，公示对抗主义的优点在于其能“充分尊重当事人的意思表示，灵活简便，有利于加快动产交易速度和发展动产担保交易”，(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第27页。)其不足则主要表现于“在追求交易自由时将交易安全牺牲殆尽”;(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第30页。)而公示生效主义的优点主要在于其“以登记和交付为物权变动的成立要件，使当事人间的物权交易向外彰显而客观化，从而当事人间的物权变动关系与对第三人的法律关系获得了一元的性质，保障了交易安全”。(注:肖厚国:《物权变动论》，法律出版社2002年版，第199-200页。)但反对公示生效主义的人士也坚定地认为其“漠视了当事人意思在物权变动中所起的根本性、决定性作用，显示了国家对私人不动产交易无孔不入的深深干预”。(注:郭明瑞/赵守江:“不动产的登记中三个问题”，载《复旦大学物权法国际研讨会论文集》，2004年5月上海。)总之，从价值层面上看，公示对抗主义重在倡导交易自由;公示要件主义意在维护交易 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 安全。(注:渠涛:“不动产物权变动制度研究与中国的选择”，载《法学研究》1999年第5期。) 正如我们已经看到的那样，在草案中，对物权变动公示模式选择的多样化格局，欠缺着理论上的支持:如果选择了公示对抗主义，就需要说明引致物权变动的意思——究是债权意思还是物权意思?如果安排了公示生效主义，则究是所有的物权类型均需适用公示生效主义，还是仅个别物权类型需适用公示生效主义?反之，如果选择了公示对抗主义，则需回答是所有的物权类型均需适用公示对抗主义，还是只有部分物权类型能适用公示对抗主义?如果选择了公示生效主义，则又涉及公示是否是物权行为的构成要素?此等问题，均需作出回答。 (一)物权变动之公示对抗主义 物权变动的公示对抗主义与物权变动的意思主义，是一对相生相长的孪生兄弟:就意思要素方面认识，其被称为物权变动的意思主义;就公示要素方面观察，其又被解释为物权变动的公示对抗主义。法国、日本民事立法关于所有权变动的立法主义，是公示对抗主义的典型。当然，就意思要素方面认识，法、日所有权变动的立法主义也被称为意思主义。《法国民法典》第711条规定:“财产所有权，因继承、生前赠与、遗赠以及债权的效果而取得或移转。”第938条规定:“经 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 正式承诺的赠与依当事人间的合意而即完成;赠于物的所有权因此即移转于受赠人，无须再经现实交付的手续。”第1583条规定:“当事人就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，而标的物的所有权亦于此时由出卖人移转于买受人。”(注:参见《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆1983年版。)根据《法国民法典》的这些规定，一些学者经过简单的逻辑化推理就得出了这样的结论:标的物所有权依当事人的纯粹的债权意思完成移转，《法国民法典》所贯彻的是债权意思主义原则。(注:肖厚国:《物权变动论》，法律出版社2002年版，第91页。)但是，在这些规定之外，关于非特定物的买卖，《法国民法典》第1138条规定:“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完全成立。”“交付标的物债务的成立从标的物应交付之时起，即使尚未现实移交，使债权人成为标的物的所有人„„”可见，在非特定物交易中，标的物所有权并非自成立时起就发生移转，而是从标的物应该交付之时起移转。(注:王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第19页。显然，这里的意思是指债权意思。)对此例外之规定，需要究底式的悉心研究。 与此相似，《日本民法典》第176条规定:“物权的设定及其移转因当事人的意思表示而产生效力。”第177条规定:“关于不动产物权的得丧及变更，非依登记法之规定进行登记，不得以之对抗第三 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 人。”第178条规定:“关于动产物权的让与，非有动产的交付，不得以之对抗第三人。”(注:参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。)分析《日本民法典》关于物权变动的基本规定，可以看出:其物权变动以“意思表示”而发生，不需要任何外在的形式;不动产物权变动之登记与动产物权变动之交付，均为物权变动的对抗要件而非生效要件。 1. 法、日民法典中引致物权变动的意思要素 就法、日民事立法关于物权变动的形式要素系采公示对抗主义，学界无异议，但对其意思要素究为物权意思抑或为债权意思，尤其就《日本民法典》的规定来说，仍是一个至今未达成一致意见并且其争论在较长时期内仍会持续下去的问题。(注:王轶:《物权变动论》，中国人民大学出版社2001年版，第19页。显然，这里的意思是指债权意思。第20-25页。)笔者认为，以今日社会之进步和法学之发展，将法、日民法中物权变动的意思要素解释为物权意思，亦无不可。就《法国民法典》而言，其第1583条之规定以特定物交易为规制对象，在解释上被认为是该法典关于标的物所有权移转的一般规则;其第1138条则是包括种类物、未来物等在内的非特定物所有权移转的特别规则。这两条规定中唯一可以明确的是，特定物所有权移转的时间是在“当事人双方就标的物及其价金相互同意时”，非特定物所有权的移转时间是从“标的物应该交付之时”。这样看来，与其说《法国 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 民法典》第1583条、第1138条是关于所有权“何因”移转的规定，不如说是关于所有权“何时”移转的规定。对这样一条直接关乎所有权变动的意思表示，谓其为物权意思，以与债权意思相区别并相对称，再恰当不过。只是，在《法国民法典》起草和颁布之时，由于各方面要素的影响，不能在理论上更不能在立法中提炼出别乎债权意思的物权意思。一般地，物权意思在民事法学理论和立法中被债权意思吸收了，尤其是在特定物买卖为法典规制的一般对象的情况下，为实现交易便捷的时代追求，没有区分出一个物权意思的社会需要。 如果说《法国民法典》制定时所有权移转在形式上和内容上均不能区分出物权行为的话，《日本民法典》则在形式和内容上为物权行为的确立提供了基础。尽管法、日民事立法都采用了所谓物权变动的公示对抗主义，但由于立法背景和立法技术等方面的差异，两者间的区别十分明显:其一，物权的类型体系不同。《法国民法典》中所谓的物权法部分，实际上是以所有权为中心建立的，他物权没有取得与所有权同等重要的地位。在法国财产法中，没有用益物权的概念和整体的制度，担保物权游离于财产法之外。(注:尹田:“中、日物权法之趋同”，载《中日韩民法制度趋同道路的探索国际研讨会文件汇编》，2004年11月青岛。)所以，在形式上，《法国民法典》中的物权法内容取名为“财产及对于所有权的各种限制”。与此相对应的是，由于《日本民法典》在物权概念及物权体系方面完全采用了德国 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 式的思维方式和立法模式，所以，在其命名“物权编”的部分中自有所有权、用益物权和担保物权的体系化物权类型规定。其二，物权法律制度的内容不同。《法国民法典》第二编关于“物权”法律制度的规定主要表现为物权的效力——所有权、用益权、使用权及居住权以及役权或地役权的效力等，事关物权变动的内容则纳入第三编“取得财产的各种方法”中规定;而《日本民法典》物权法律制度的内容则沿用德国物权法的思路，对物权的效力和物权的变动作了一体的规定。既然有法、日物权法在上述两个方面的不同，则《日本民法典》中，关于“物权的设定及其移转因当事人的意思表示而产生效力”规定中的“意思表示”是指向何种意思——物权意思还是债权意思?在日本，对此问题的争论可谓一波三折。原因就在于，对源于德国的物权行为理论，不论是《德国民法典》、《日本民法典》还是后来的中华民国《民法典》，都没有明文规定。但是，王泽鉴先生对台湾《民法典》第758条和761条作了如下理解:“此二条规定所称之法律行为及让与合意，就其文义、体系地位、比较法及目的而言，系指物权的意思表示，为‘民法’关于物权行为之基本规定。”(注:王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第5册)，中国政法大学出版社1998年版，第4页。)笔者认为，以日本民法典之体例、结构和逻辑，对其176条之规定中的意思表示解释为物权意思表示，应无不可。 2. 公示对抗主义的适用范围 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物权变动的公示对抗主义是否适用于所有的物权类型——所有权、用益物权、担保物权?在对这一问题的研究中，笔者发现:公示对抗主义不能适用于所有的物权类型。置言之，公示对抗主义不能适用于担保物权。原因在于: (1)担保物权与所有权和用益物权的权利存在方式不同。所有权、用益物权是可以具体方式存在的权利，担保物权则是仅能以抽象方式存在的权利。在物权早已是观念化的今天，尽管所有权和用益物权的存在不再以占有为条件，但其权利之实现却以现实占有为必要。对担保物权尤其是其中的抵押权来说，不论是抵押权之享有还是抵押权之实现，均不需以现实占有为必要。而且，占有虽说在不动产物权没有权利推定的效力，但在动产物权却有权利推定的效力。 (2)从登记制度的起源来看，不动产登记制度起源于抵押权的。(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第143页。)一般认为，普鲁士1722年的《抵押与破产法》、1783年的《一般抵押法》系德国法登记制度之滥觞，而法国1795年抵押法关于登记的规定，则为法国法登记制度的先驱。(注:陈华彬:《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第161页。孙宪忠:《论物权法》，法律出版社2001年版，第57页。)不动产登记制度起源于抵押权制度而非其他不动产物权类型，应是一件值得思考的事情:从权利类型存续时间上排列，不动产所有权和用益物权及其 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 变动应是早于抵押权的，但是，由于占有在不动产所有权和用益物权变动中所具有的权利实现条件基础和权利推定功能，使得其尽管作为权利的存续时间在先，却不能由之生发出不动产登记制度。 (3)从担保物权设定的内、外部关系来看，担保物权之设定须适用公示生效主义。其一，担保物权不是权利人对其债务人的权利。在没有债务人的其他债权人存在的情况下，在债务人的特定财产上设定担保物权将成为一件没有任何意义的事情。其二，担保物权是担保物权人与担保人为担保人的其他债权人设定的一项义务。为他人设定一项义务一般不为法律所允许，只有在为他人明知或可得知的情况下，为他人设定一项义务才具有合理性。因之，担保物权非同所有权和用益物权，它必须以公示为其权利生、存的要件。 (4)“公示对抗”不同于“不公示不对抗”。与公示生效主义将物权变动的内、外部法律关系作一体化的处理有别，公示对抗主义将物权在当事人内部间的变动委诸于当事人的意思，将当事人外部法律关系的调整委诸于公示的对抗效力。公示对抗主义立法例一般规定有“未经公示(不动产之登记、动产之交付)，不得对抗善意第三人”，依反对解释，可得出“公示对抗”的结论，但依语义解释所得出的“不公示不对抗”的主体范围是什么?对于公示对抗主义来说，“公示对抗”能够解决担保物权变动的外部法律关系，但其却不能解决“不公示不对抗”情况下的外部法律关系。然而，担保物权设定之公 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 示，所要解决的正是一个外部的法律关系问题。只有将担保物权设定予以登记才是该问题得以解决的唯一办法。但将登记作为解决担保物权设定的外部法律关系的唯一办法之时，公示已成为担保物权设定的生效要件。 从各国物权公示之立法例来看，担保物权之设定应为公示生 (5) 效主义。实际上，尽管笔者在理论上认定公示对抗主义不适用于担保物权，但仍有一些国家或地区的立法规定有担保物权变动公示对抗主义的。根据台湾《动产担保交易法》第15条规定，其动产抵押权采公示对抗主义。(注:谢在全:《民法物权论》(下册)中国政法大学出版社1999年版，第698页。)但更有力的相反的例证是在公示对抗主义的典型国家，如法国、日本，其担保物权却是公示生效主义，如《法国民法典》第2071条规定:“质押契约为债务人将作为担保的物件交付于其债权人的契约。”第2127条规定:“契约上抵押权的设定应在公证人二人或公证人一人及证人二人面前按照公证书方式作成之。”(注:参见《拿破仑民法典》，李浩培等译，商务印书馆1983年版。)日本民法典第344条规定:“质权的设定，因向债权人交付标的物而发生效力。”第373条规定有抵押权顺位的变更，“非经登记，不发生效力”。(注:参见《日本民法典》，王书江译，中国人民公安大学出版社1999年版。) 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 (6)“物权”之概念本不应包括“担保物权”。从立法体例的比较来看，《法国民法典》没有把《德国民法典》中称之为担保物权的内容放置于第二编“财产及对所有权的各种限制”中，而是放在了第三编“财产的取得方法”中。《日本民法典》沿袭德国民法典的体例模式，将担保物权置于了物权编中。从权利的效力范围来看，如果说所有权和用益物权是权利人对n-1个人的权利的话，担保物权则是权利人对债务人的其他债权人的优先权。这种权利只存在于特定的债权人之间:当担保人是债务人时，它是担保权人与债务人的其他债权人之间的关系，当担保人是第三人时，它是担保权人与第三人的其他债权人之间的关系。一般人不负有帮助担保权人优先受偿的义务。(注:孟勤国:《物权二元结构论》，人民法院出版社2004年版，第225页。) (二)物权变动之公示要件主义 所谓公示要件主义，是指未经公示，当事人之间根本不发生物权变动之效果，当然更谈不上对抗第三人的效力。(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第13页。)换言之，仅有当事人之间物权变动的意思表示，而无法定的公示方法时，其物权变动的意思表示不仅不生公信力，且也不生物权变动的法律效果。(注:梁慧星/陈华彬:《物权法》，法律出版社1997年版，第73页。)在“公示生效主义”概念项下，围绕着“合意”、“公示” 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 以及“合意”与“公示”的关系，尚有物权形式主义和债权形式主义之分。但不论是前者还是后者，公示对物权变动的意义都胜于意思。拆解公示生效主义，有必要从以下两个方面入手: 1. 公示生效主义之功能错位 传统理论认为，物权具有排他性，其变动常生排他效果，若无可由外界查悉其变动的征象，难免致第三人以不测的损害。因此，要发挥物权的排他作用，防止对物的争夺、对他人财产的侵犯，法律必须 注:梁慧星/陈华彬:《物权法》，明定物权公示制度和公示方法。( 法律出版社1997年版，第71页。)尽管物权变动的公示要件主义将公示之功能强力提升至物权变动生效要件之地位，但在物权观念化时代，就物权公示的本有功能而言，所有权或用益物权在法律主体间的变动，是无须有客观化的公示要件予以彰显的。因为，在一个具体的法律关系中，并非是必有一个第三人的交易安全利益需要关怀的。以人对物的获取目的之不同，可将物分为消费物和通流物。只有在通流物之买卖，才可能有将物权之变动公示于外的利益激励。在消费物，买受人的目的非在于继续通流，只要在合意之后能够现实地占有该物，就能够实现其交易的目的。笔者认为，在私法领域，在公示对抗主义能够满足社会交易安全利益维护的前提下，留给私法主体自主选择的公示对抗主义所具有的“软着陆”优点，是不言而喻的。(注:一些学者认为，在公示对抗主义有消极信赖，在公示生效主义有积极 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 信赖。但笔者认为:不论是公示对抗主义还是公示生效主义，都应有权利得正确推定的效力。) 2. 公示不应是物权行为的构成要素 物权观念化后，在交易相对人间的所有权和用益物权之变动，单凭着当事人的物权合意，就足以实现其移转。只是，《法国民法典》将其没有能够发掘出的物权意思以债权意思遮掩了。近百年后，物权的观念性没有改变，但物权变动的立法模式却有了不同，确立了物权变动的物权形式主义，这似乎是以回归的方式将前罗马-日耳曼法上的要件性公示制度又移回到了现代的物权变动模式之中，以谋求物权变动的另一制度价值——物权变动内外关系的清晰与交易安全。在此，我们先关注物权形式主义立法体例下，公示与物权行为的关系。 萨维尼是在“交付”中抽象出物权行为的，并将动产物权变动厘定为物权合意与交付之结合。他在《当代罗马法体系》(第3卷)第140节“契约”中写道:“交付是一项真正的契约，因为它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对物的占有和所有权移转的意思表示，行为人据之确定彼此间法律关系。仅该意思表示本身作为一个完整的交付还不够，因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为，但这些都不能否定其本质是契约。比如一栋房屋买卖，人们习惯上想到它是债法买卖，这当然是对的;但人们却忘记了，随后而 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 来的交付也是一项契约，而且是一项与任何买卖完全不同的契约，的确，只有通过交付它才能成交。”(注:田士永:《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第59-60页。)因此，在萨翁看来，脱离现实交付的独立的移转所有权的意思表示，不能引致所有权的移转。基于萨翁在德国的学术地位和个人影响，他关于物权契约须以一个公示化的行为来表达或者说是记载物权合意的主张，最终导致在《德国民法典》中确立了公示要件主义原则。《德国民法典》将公示作为物权变动生效要件的作法，与《法国民法典》、《日本民法典》将公示作为对抗要件的做法形成了鲜明的对照。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第63页。)在《德国民法典》，公示不仅有对抗第三人的效力，更具有物权合意成立的效力，即没有该公示行为，物权合意不成立，物权的设立、变更和终止即为无效。(注:孙宪忠:《德国当代物权法》，法律出版社1997年版，第63页。) 德国民法典为何选择公示生效主义作为其物权变动的立法主义?除上述原因外，就是公示生效要件主义本身被认为所具有的满足人们某种需要的优点。(注:孙鹏:《物权公示论——以物权变动为中心》，法律出版社2004年版，第36-40页。)但是，在此基础上当然地推演出物权变动的公示生效要件主义，则是不无疑问的。事实上，对该问题的疑问最早反映在关于物权行为概念的争论之中。何以产生这一争 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 论?我认为主要原因有二:一是如前所说，萨维尼的物权行为理论出生于对交付制度的研究并再也没有走出交付形式的限制，并且，德国物权法严格地贯彻了萨氏的物权行为理论，将公示这一本是可有可无的物权变动中的外观形式，做了一体的要求或安排，使之成为物权变动的生效要件。二是混淆了法律行为(物权行为)的成立与生效。在物权行为的概念中不考虑登记和交付要素，其原因在于，是否实际发生法律效果并非法律行为的概念所能包括:法律行为(物权行为)是否发生法律效果是检索法律行为要件后的法律评价问题。(注:田士永:《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第18页。)对此，兰特/施瓦伯的作品中强调:“法律效果并非契约(物权契约)概念之必要部分，由此吾人常称无效或不生效力的契约，即可知之。当事人关于发生物权变动之法律效果具有合意，契约业已缔结，至于效力是否发生，则视其他情形(例如登记)而定。”(注:田士永:《物权行为理论研究》，中国政法大学出版社2002年版，第18页。) 至此，我们可以得出如下结论:在物权变动二要素——意思要素与形式要素中，债权意思引致物权变动的理论和制度是荒谬的，引致物权变动的意思要素只能是物权意思。再者，在物权变动的必要条件设置中是否须有公示要素的加入?不论是从社会实践的角度还是在理论建构的层面，这都只能是一个政策选择的问题。就公示制度在所有权观念化的制度体系中所能够担当的角色而言，它只能对交易安全的 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 实现起到物权享有的标示作用。但是，在担保物权变动中，没有公示要素的参与，纯观念形式存在的担保物权无以彰显亦无以推定。所以，在担保物权，公示只能是生效要件;在所有权和用益物权，公示则既可以是它们的生效要件也可以是它们的对抗要件。如何定夺，仅是一个立法政策的问题。 二、我国物权变动公示制度的历史沿革及存在的问题 关于物权变动公示制度在我国民事立法中的沿革，以意思要素与形式要素之不同的结合样式为，可划分为三个阶段: 第一个阶段是意思+公示生效主义模式阶段，亦可谓物权形式主义阶段。该阶段始于1911年止于1949年。1911年底，民法典起草完成，称为大清民律草案，是为现代中国民法之始。这一民法典未及正式颁行，清王朝已被辛亥革命所推翻。民国成立后，以大清民律草案为基础，予以增删修改，于1925年完成民法修正案，史称第二次民律草案。以上两个民律草案关于物权变动的公示立法体例，笔者手头现可查阅的文献资料不足明言其样式，但从下文可推知似采物权变动的形式主义。1927年南京政府成立后，积极进行法典编纂，在第二次民律草案的基础上，又着重借鉴德、日、瑞立法经验并参考了苏俄民法典和泰国民法典。关于物权变动中公示要素的法律意义，学者明言该法典采德国物权行为理论，认公示为物权变动的生效要件。在 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 物权形式主义下，公示具有两方面的意义:一是物权意思表示的形式载体意义，二是物权变动生效要件的意义。(注:孙宪忠:《论物权法》，法律出版社2001年版，第163页。)在这一时期，关于物权变动的立法主义，已有法国的债权意思主义、奥地利的债权形式主义和德国的物权形式主义，我民法编纂执意选择德国物权形式主义为我国物权变动的立法主义，是由于我国民事立法在整体结构上采德意志式，只是在细节之处参酌瑞士及日本民法典。然而，众所周知，瑞士及日本民法典亦是效法德国民法典的结果。所以，在中国这样一个迫于外来压力而变法图强的国度，既然于整体框架上全然接受了德意志式民事立法体例，其物权变动的立法主义转选用德国以外的立法主义，是无法理解的。 第二个阶段是台湾地区继续适用物权形式主义与中国大陆改行债权意思+公示生效主义阶段。这一时期从1949年至今。虽然台湾和大陆之公示立法主义皆为公示生效主义，但其本质上的区别是明显的。从制度本体来看，债权形式主义的意思要素为债权意思，物权形式主义的意思要素则为物权意思;从制度的内在关联性来看，债权形式主义采行物权变动的有因性原则，而物权形式主义则采行物权变动的无因性原则。还公示制度以本有功能——维护交易安全，卸却其物权变动生效要件之人造功能，是立法理性建构的方向和目标。从理论体系上讲，中国大陆民法理论在体系及逻辑上继续坚持德国法系格调 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 的情况下，一反我国1929年民法典所确立的物权形式主义而改采债权形式主义，可算得上是一个立法理论与实践的大倒退。造成这一大倒退的原因在于1949年以后，大陆民事立法主要参考和借鉴《苏俄民法典》的立法经验和制度模式。《民法通则》第72条就是借鉴1964年《苏俄民法典》第135条的结果。(注:梁慧星/陈华彬:《物权法》，法律出版社1997年版，第94页。)《民法通则》第72条为我国现今民事立法关于动产物权变动的基本规定，其规定:“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或当事人另有约定的除外。”依通常的解释，我国物权变动立法主义为债权意思+公示生效主义。但这一立法主义在理论上的缺陷，一如上述。 第三个阶段是大陆未来民法典将要确立的新型的物权变动公示立法主义阶段。如果一、二阶段我国物权变动的立法模式选择主要表现为借鉴，则第三阶段主要表现为或者应当表现为借鉴基础上的创造。并且，第三个阶段现在还处在一个关于物权变动模式选择的理论探讨阶段。几个“学者稿”关于物权变动立法模式的安排虽略有差异，但它们之间以及它们与以往民事立法之间变化并不大。从制度的连贯性上看，“学者稿”均沿用了《民法通则》颁布以来中国大陆民事立法关于物权变动的公示立法主义模式。但是，令笔者吃惊的是， 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 草案在保持物权变动中的意思要素为债权意思的情况下，对其中的形式要素进行了大刀阔斧的变革——大量选用了公示对抗主义。 就物权变动立法的一般规定而言，学者稿规定不动产物权之变动采登记生效主义;草案规定不经登记不发生物权变动的效力，但法律另有规定的除外。草案在保有学者稿“不经登记者无效”之原则性规 法律另有规定的除外”这一补充性规定。补充规定的前提下，又有“ 定为某些具体不动产物权变动在以公示生效主义为原则的立法框架内改采公示对抗主义，留下了灵活适用的余地。正因如此，我们在具体的不动产物权变动立法主义的择定中发现:土地承包经营权和地役权之变动均采物权变动的公示对抗主义。从数量之比较来看，大多数不动产物权采物权变动的公示生效主义。由此可以看出，漠视不动产变动登记生效主义所具有的社会交易安全价值，仍是物权法草案的基本价值定位。但两种用益物权变动所采用的公示对抗主义立法体例，应当是自1929年民法典以来，我国民事立法中的开创性建构。这一制度建构击破了长期以来禁锢我们法律生活想象的两个教条:一是在物权形式主义者看来，没有公示就没有物权行为;二是在债权形式主义者看来，没有公示就无法满足物权的对世性，也就当然无法完成物权的变动。而事实上，在占有制度的辅佐下，不论是动产所有权还是不动产所有权和用益物权之变动，均可仅在当事人纯粹的物权意思下 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 完成。既如此，将其他几种用益物权也都作公示对抗主义的立法体例安排，有什么不可以呢? 关于动产物权之变动，学者稿和草案都区分一般动产和特殊动产即船舶、飞行器和机动车。有意思的是，关于特殊动产之船舶、飞行器和机动车，其属于动产无疑，但其物权变动之对抗效力来源于登记，使得其与某些不动产的公示效力具有同一性。所以，在学者稿，将特殊动产规定于不动产物权变动之后，一般动产物权变动之前;而在草案中，特殊动产之变动规则规定于“动产交付”一节并列于一般动产变动规定之后。就动产而言，除了根据当事人约定，在合同成立时变动物权未经交付不具有对抗力之外，首先规定了特殊动产(汽车、船舶、飞机)物权变动采用登记对抗主义;然后在担保物权中，规定动产抵押权因抵押合同成立而生效，未经登记无对抗力;在权利质权中，规定以汇票、支票、本票、公司债券质押的，未背书“质押”字样，质权成立但无对抗力;以存单质押未经银行批注，质权成立但无对抗力;质权质押未通知债务人，质权成立但无对抗力。(注:尹田:“中、日物权法之趋同”，载《中日韩民法制度趋同道路的探索国际研讨会文件汇编》，2004年11月青岛。)实际上，关于动产物权变动的立法，从来就有公示对抗主义，但是草案在坚持原立法精神的前提下，又大大地往前跨越了一步，这就跨出了问题——将本完全不能适用公示对抗主义的动产担保物权也网罗进了公示对抗主义的范围。如果说 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 之前我国民事立法对物权变动的公示立法主义倾向于单一、保守的话，草案在意欲多元化、前瞻性的道路上却又犯了另一个毛病——过犹不及。担保物权的公示对抗主义设计，是一个十足的错误。 所以，就草案中物权变动公示形式要素的立法主义而言，公示对抗主义的部分确立，带来了一股的新思想。所有权和用益物权公示的对抗主义立法设计，既可满足交易相对人间交易便捷的要求，也可满足另一种安全的需要:在买受人渴求出让对物的权益以获取升值利益时，他完全可以依据法律资源中的公示对抗制度表彰其权利，也完全可以凭借该制度确保获得可以对抗第三人的确实的物权。如果买受人没有这方面的法律需求，而且基于买卖当事人间的诚信关系，在占有制度之维护静的秩序方面的辅佐下，买受人完全可以不实施公示手续以减少麻烦。但是，这些便利的实现，却阻碍了另一种法律利益——交易便捷的实现。与公示对抗主义在所有权和用益物权上的应用范围数量显有不足相对，则是该草案在担保物权的适用范围上规定过宽。这两者皆需改进。 三、我国物权变动立法主义的应然模式选择 (一)我国未来物权法公示立法主义的应然模式 笔者认为，对于所有权和用益物权之变动，宜采物权变动的公示对抗主义。如果说草案关于土地承包经营权和邻地使用权公示对抗主 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 义的制度安排是“固有观念抵挡不过实际生活的需要”的结果，那么，在两种公示立法主义的结构技术无碍的情况下，选择公示对抗主义为我国物权法中所有权和用益物权变动的公示立法主义，既可满足交易相对人之间的法律需求，也可在公示之便于交易利益的基础上，激发人们积极去实施物权变动之公示，以实现下一个交易的便捷和通畅。这样的制度安排，已不是“抵不过”的结局，而是制度内在功能价值与主观理性相结合的成果，是一个将法国法的债权意思更正为德国法的物权意思，加上法国法公示对抗主义立法模式而生产出的优等“混血儿”。如果说先有《法国民法典》采债权意思主义，后有《德国民法典》采物权形式主义，再有中国大陆等国家和地区后来的债权形式主义的话，则二十一世纪的中国大陆民法典将是所有权和用益物权变动的物权意思+公示对抗主义和担保物权变动的物权意思+公示生效主义的二元结构模式。 (二)公示对抗主义模式与物权行为理论 采所有权和用益物权变动的公示对抗主义，一是要确立物权行为理论，将所有权和用益物权变动的意思确立为物权意思——物权行为。尽管我国法学界对是否采纳物权行为理论有认识上的尖锐矛盾，且所谓主流的学说和权威的人士皆不同意采纳物权行为理论，但是，物权行为的客观性及其对民法理论体系及民事法律行为制度体系趋于缜密的价值，确是一个可以说得通的道理。(注:董学立:“试论 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 我国物权变动的安全制度体系之构建”，载《法学论坛》2003年第1期。)尽管两种意见分歧严重，但制定一部二十一世纪高水平的中国民法典的目标则是绝无二致的。在此一致目标的统领下，加强对话与沟通并作出审慎的选择，是唯一恰当的路子。 如果我们选择物权行为理论并将所有权和用益物权之变动归因于纯粹的物权意思，那么就须明确，在一个移转所有权或用益物权的合同中，不仅当然有债权设定的意思表示，而且也可以有物权以及其他绝对权变动的意思表示。细究其所有意思表示之内容，是一个复合的多面体:有债权意思也有物权意思。所以，我们不能说相对主体间的意思表示均是债权的意思表示，只能说产生债权法上效果的那个意思表示才算是债权的意思表示，而产生物权法上效果的那个意思则是物权意思。(注:关于权利变动的过程与结果的关系，是一个十分复杂且具有诱惑力的问题。)这样，在一个相对主体间的合意中，是否有物权的意思表示，则要看在结果上是否有物权变动之效果。但是，所有的以物权之变动为目的的合同大都能够产生物权变动的效果，相对于变动了的物权效果而言，那个引致物权变动效果的物权意思在何处?对于即时买卖而言，引致物权变动的意思和债权意思处于同一时空之下，债权意思表示与物权意思表示同时生效并即刻发生物权变动的效果;在非即时买卖合同中，物权变动的意思或是存在于合同中的某一附条件或附期限的物权变动的意思表示条款中，或是抽象地存在 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 于合同之外但与合同中的债权意思紧密相连。总之，先前的理论将物权意思的存在简单化了，不是被债权意思所吸收因而不承认物权意思的存在，如法国;就是虽承认其存在但又将其陷入登记或交付的形式主义的窠臼，如德国。 承认了物权的变动是由物权意思所引致，也就是承认了物权行为的独立性。接下来遇到的问题就是吵得沸沸扬扬的物权行为的无因性问题。物权行为无因性问题被一些对该理论似懂非懂的人士给弄得面目全非了，以至于给反对物权行为理论的人士提供了攻击的靶子。事 签合同时是一个无行为能力人，履实上，物权行为的无因性只有在“ 行合同的时候是一个完全行为能力人”的情形下被适用。(注:这是一个被经常使用的例子，它对物权行为无因性的适用范围作了恰到好处的说明。)所以，无因性适用条件的有限性以及无因性适用主体范围的有限性，使得物权行为无因性理论的实施并没有像一些人士所言的那样，“强奸了生活和有失公正”。物权行为理论在一个完整的物权变动中，对相关当事人的法律地位安排如下:出卖人(债权人地位)——买受人(物权人地位)——第三人(买受人地位)。在出卖人与买受人之间，物权行为之无因性对出卖人不产生较有因性更多的损害，法律保护的重心在于出卖人的利益;在买受人与第三人之间，其关系是对出卖人与买受人关系的复制;在出卖人与第三人之间，有物权行为无因性理论的适用。在这种情况下，法律将保护的重点倾向于 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第三人，出卖人不能基于债权意思的无效或可撤销而追及至第三人，而只能以“不当得利”的债权请求权要求买受人返还不当得利。如果买受人与第三人之间不再有类似于出卖人与买受人之间的物权行为无因性理论的适用，则绝无物之恢复至出卖人所有之可能，这样一来，交易安全就得以实现。对所谓物权行为理论“保护恶意”以及“导致严重不公正”的论调，笔者在先前已有较为详细的论证和批驳。(注:董学立:“试论我国物权变动的安全制度体系之构建”，载《法学论坛》2003年第1期;董学立:“论物权变动中的善意与恶意”，载《中国法学》2004年第2期。) (三)公示对抗主义模式与占有制度 采所有权和用益物权变动的公示对抗主义，还要将静态物权的保护奠基于占有制度之上。近代物权法律制度建立了不动产物权之登记公示和动产物权之占有公示制度后，占有在表达物权享有方面的作用就被大大削弱了。但削弱不等于消灭，占有在表达物权享有方面的意义仍然存在，只是退隐到了法律所设立的规则之后，并成为一种潜规则。特别在静态物权保护中，占有仍具有公示性，权利被包裹于占有之内。占有在静态物权保护方面的意义是积极和重要的，这种对物的实际控制状态或事实足以使外人判断某主体与某物之间存在支配关系。这种支配可能是物理上的事实控制、占据、管领客体物，也可能是将物置于其可控制范围以内，如在其房屋或院墙之内。 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 对物进行直接支配，是人生存与发展的基本需要，它不需要以任何法权关系的存在为前提。由占有事实及其用益目的所决定，占有人与他人间有了行为上的边界——这一后来成为法律界定对象的东西。在这里，我们可以得出一个结论:尽管社会还没有赋予行为边界以法律的规定性，但有关人与人之间行为边界的关系却因物之占有事实而存在。尽管此时的行为边界没有法律权利符号的附加，但却具有后来成为法律权利之物权(所有权)的全部要素。(注:张翔:“从占有到物权——论占有在物权法中的基础地位”，载《法律科学》2001年第4期，第31页。)先法权时代占有所具有的这些与所有权几乎同质的要素，使物权变动的物权意思主义在所有权和用益物权变动中得以适用——只需观念所有权和用益物权的意思表示即可完成其变动，不需借助外在于物权意思的公示制度。 (四)公示生效主义与担保物权 从制度生存空间来看，所有权和用益物权之物权变动公示对抗主义并不排斥公示生效主义。对于担保物权之变动，一如上述所主张，应采物权变动的公示生效主义，担保物权的制度构造和权利特性没有为别样效力的公示制度提供存在的空间。只是对此担保物权之公示生效主义天性，我们的研究不够或者是忽视了。 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 从整体上看，公示在物权变动制度中是不可或缺的要素。但是，这一不可或缺的要素在不同的物权类型中的意义却是不同的。在所有权和用益物权变动中，公示要素既可作为生效要件，亦可作为对抗要件，如何择定，取决于一个国家的社会发展状况和法律制度欲实现之价值。在中国这样一个民族众多、幅员辽阔、城乡分离、农业经济与商业经济参半的国度，择取公示要素的对抗主义并将物权变动的意思界定为物权意思，在笔者看来是最为恰当的。