案例刑法学教学资料-马尧海案件

案例刑法学教学资料-马尧海案件 副教授马尧海换妻事件简介 来源: 作者: 日期:10-05-20 “这就像喝酒一样，有的人喝了一口认为好喝，就一直喝了下去，有的人喝了一口认为难喝，从此不喝了，完全是自愿的，没有人强迫你。”马尧海这样描述自己对此类活动的观点。就在他注册这个网站前后，网络上也涌现了各种夫妻交换游戏QQ群，一个浙江的朋友建群拉马尧海去做管理，马尧海发现群内人员常常发淫秽低俗图片，QQ群很快被封。马尧海又参加过几个类似的群，都因为同一问题被封了。 2007年左右，马尧海自建了“夫妻情侣自助旅游”QQ群。马尧海说，他们讨论的话题限于性知识、夫妻性生活、性知识美文欣赏、性小康探索等内容。进群人员开始时通过视频、照片验证，但后来出现了假照片、假视频，验证这一关也就懈怠了，进群也没有什么严格要求。 在对外界谈论这些经历的时候，马尧海一直刻意强调，自己虽然是群主，但从来不组织活动，如果有人示要组织活动，自己就踢。“有几个家伙动不动要组织活动，这和我过去建群的初衷相差太远。就在这个时候，进来一对南京夫妻，妻子子宫切除后，夫妻想出来参加夫妻性爱游戏，还不了解，还没有见面熟悉，这个男人就一定要和我的情人玩性游戏，我的情人开始只想找个机会看看，不想参加活动，那对夫妻竟然用语言威胁我，我骂他们，他们似乎无所谓，我就告诉他们要删群，但不知道什么原因删不了，我就一口气踢了80多人，踢不动了，就再没有进去过这个群。” 因“换妻”出名 2009年8月17日下午一点多，南京秦淮公安分局白鹭洲派出所在一家连锁酒店120房间抓获5名网民。这5名网民被抓获时，正在从事一些不足为外人道的活动——现在被司法机关定义为“聚众淫乱”，他们自己则称之为“夫妻旅游交友”。随后，通过对这5名网民的分头审讯，秦淮警方又掌握了一长串名单，并惊讶于参加这一活动的人数之多。随着一个个涉案人员被警方抓获，证词的碰撞交织，焦点都指向同一个人——网名“阳火旺”的马尧海。 3天后的深夜，马尧海被警察从家中带走。在马尧海被警方带走之前的两三个月，他已经发公告解散了QQ群，理由是由于自己生理上的原因，他不想再继续这样的活动。在学校的时候，他依旧当他的教授，正常地给学生上课。 马尧海说，直到被抓，他才知道这种行为涉嫌犯罪。 审讯后，马尧海被监视居住。考虑到他的教授身份，警方准许他白天回去授课。马一度认为，此种迹象表明，警方认可“这只是个违反常理的举动”。他希望尽快翻过这一页。 树欲静而风不止。2009年9月18日，《金陵晚报》报道了“大学教授建换妻游戏群”一事。在检察院起诉阶段，《现代快报》和《江苏法制报》，又分别以《南京一教授组织“换妻”活动》、《被起诉教授为何成了换妻“教父”》为题报道此案。 这些报道分别使用了“吴阳”、“王宏高”、“马晓海”等化名。但是“53岁”、“副教授”、“两次离异”、“痴呆母亲”甚至本科和研究生的求学经历、职业履历，事无巨细全被披露。 报道经过网络的大量转载、裁剪，持续发酵。特别是对“换妻教授”进行了渲染。比如，称换妻者在马家“经常一拨接着一拨”。实际上，起诉书上的其他21名人员，很多人马尧海并不认识。南京“换妻教授”成了口诛笔伐的对象，有网民还对他进行人肉搜索。秦淮公安分局宣传处的徐警官，也对以猎奇为的网络转载颇有微词:“里面有很多夸大的东西。” 马尧海说，这些报道从来没有采访过自己。让他不解的是:本案涉及众多网民，为什么单独把自己当成了主角展览? “就因为他是大学教授。”一位参与报道的记者说，马教授的身份有新闻卖点。 报道出来不久，系主任告诉马，上面通知，学校把马尧海的课停了。没人告诉马为什么，马尧海也没问，大家心照不宣。接着，学校停发了马尧海的工资，马尧海只好办理了辞职。 马教授的出路 祸不单行。2010年3月10日，马尧海接到了秦淮区检察院的起诉书。检察机关指控:在从2007年夏天至2009年夏天的两年时间，22名被告在南京多个地方，组织参与了35起聚众淫乱活动。其中，指控马晓海组织、参与的达18起。起诉书上，22个被告，马晓海的名字排在头一位，俨然“主犯”。 秦淮区检察院的检察官汪东说:马尧海参与次数最多，所以排在第一个。 这个时候的马尧海，利用他多年研修计算机的头脑，马上制定了严密的应对。一方面请了律师，从程序上应对司法机关指控，另一方面广泛利用舆论，对“换妻”是否犯罪，展开了从公众到专家的火力扫射。 他自己在网上发表言论的同时，还积极地走到台前，接受记者采访。就在本案开庭前，马尧海还接受了某报记者长达6个小时的专访。 舆论没有辜负他的苦心，一时间，换妻案成为从平面媒体到网络媒体，再到电视媒体的热点话题，尤其是，话题延伸到“公民有没有权利支配自己的身体”，“聚众淫乱”的罪名是否已经过时等法学理论范畴。 知名专家李银河力挺马尧海等人的行为:“据我所知，发达国家都没有聚众淫乱罪。马尧海及7日受审的同好们，并不是中国仅有的22名„换偶?爱好者，光„幸福村?(国内最大夫妻交友网站)就有36万名注册用户，如果把所有换偶的人都抓起来判刑的话，社会要大乱了。”她甚至认为，惩罚换偶会影响到个人人权。 坊间传闻，案发后当地司法机关形成两种意见，一种是淡化处理，一种是严肃处理。最终，后者占了上风。但是随着牵扯进来的人数越来越多，不得已又踩了刹车。 但是，目前透露的官方消息显然是不利于马尧海与他的同好们。白鹭洲派出所刘教导员说:“在市局的部署下，根据市局网监支队监控，我们派出所具体侦办了此案。2007年的时候，嫌疑人还是小范围的，到了2008年和2009年，规模逐步扩大，社会影响恶劣。公安机关依据法律关于聚众淫乱的明确规定，坚决予以打击。” 4月7日，本案开庭审理。为马尧海辩护的陕西律师姚永安为他做的是无罪辩护，认为他们的行为没有影响社会秩序，不构成聚众淫乱罪。 法院以涉及个人隐私为由，不公开审理了此案。庭审前后，马尧海大方地出现在众多媒体的镜头前。他说:“床上的事都晾在人家面前，还有什么事不能说，有什么顾虑的呢?” 他很明白自己的处境，“判决不判决，这件事都注定成为我的污点。”结合自己的情况，他对未来有了详细设想:“如果你们媒体肯帮忙，我有两件事可以做。一是我可以做避孕套和成人用品代言人;另一个想法是，我想到山里隐居，种花种草，这草也不是一般的草，是一种叫食虫草的草。”? [法界之声] 马尧海案的法学方法 #1 叔景倩发表于 2010-5-25 05:59 | 只看该作者 | 倒序看帖 | 打印 台湾学者杨仁寿大著《法学方法论》引言中，有一则饶有兴趣的案例:1976年10月，有郭寿华者，在期刊上发表“韩文公、苏东坡给与潮州后人的观感”一文，指称，“韩愈为人尚不脱古人风流才子的怪习气，妻妾之外，不免消磨于风花雪月，曾在潮州染风流病，以致体力过度消耗，及后误信方士硫磺下补剂，离潮州不久，果卒于硫磺中毒”等语，此文引起韩愈第三十九代直系血亲韩思道的不满， 其向台北地方法院自诉郭寿华“诽谤死人罪”。[1] 这样搞怪的案件，经台湾法院审理，认定被告郭寿华以涉于私德而与公益无关之事，无中生有，对韩愈成立诽谤罪，原告因先人名誉受侮，而提起自诉，自属正当，云云，判郭寿华诽谤已死之人，处罚金三百元。郭寿华不服上诉，经台湾高等法院判决驳回，该案遂告确定。 杨先生在文中云:平心而论，此判决仍在“概念法学”阴影笼罩之下，审判者一味专注于概念逻辑，只知“运用逻辑”为机械操作，未运用智慧，为利益衡量，才会闹此笑话。此案为什么会错判，在杨先生看来，即在于法官未能运用法律解释的方法，对法律的漏洞作出补充，该案涉及运用“目的性限缩”的法律解释方法，具体错在何处，笔者在此不予展开。 梁慧星先生在《裁判的方法》一书中，对于目的性限缩的法律解释方法，作出这样的定义:所谓目的性限缩，指一个法律条文的文义太宽，将不该适用的案件包括在内。而按该条文的目的，是不应该包括这类案件的。于是直接依据其立法目的，将该类案件排除在外。[2] 行文至此，笔者终于可以回到所要讨论的案例上来了。关注网络的先生们应该知道，南京换偶案一审落下法槌，主角马尧海一审被判有期徒刑三年半，其它参与人士也被追究责任。李银河女士称此案为《最后的严刑峻法》[3]，呼吁二审改判马尧海无罪，并敦请有关部门研究，尽快取消聚众淫乱罪。 马尧海案是否构成聚众淫乱罪，早已喧嚣尘上，各路英杰各抒己见，众说纷纭，莫衷一是，持罪与非罪者差不多打个平手。笔者从李银河教授的博客上，读到该案一审辩护词，辩护人主要是搬出张明楷教授的观点。张先生认为，三人以上的成年人，基于完全自愿所秘密实施的性行为，因没有扰乱公共秩序，也没有侵害公众对性的情感，故不属于刑法规定的聚众淫乱行为。只有当三人以上以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，才宜以本罪论处。[2]这最后一句话颇为绕舌，什么是“以不特定或者多数人可能认识到的方式”,让人费解。 其实，张先生对刑法第301条所作的解释，即属于笔者上文所说目的性限缩的方法。因为从刑法的立法体例上来看，聚众淫乱罪被列在刑法第六章妨害社会管理秩序罪当中，进而言之，该法条又再行被列入到第一节的扰乱公共秩序罪当中。因此，构成本罪的前提条件必须是行为人的行为，已经侵害社会公共秩序的法益，否则行为人的行为即不具有违法性，因而不可罚。故张明楷才会明确提出:“认定本罪时应严格区分罪与非罪的界限，尤其不能按字面含义从形式上理解本罪的罪状。”所谓“以不特定或者多数人可能认识到的方式”，要害即在于此。我的理解是要求行为人的行为，不但损害了公众对性的感情，更重要的是已经损害了刑法所保护的社会公共秩序。如此说来，对马尧海案，在对其适用法律时，法院应当结合其行为隐密性的特征，确定其行为是否已经侵害了社会公共秩序，并对此给予充分的说理。 在笔者看来，公共秩序应当具有公开性，且客观上应当具有公共利益的内涵，否则不当成为公共秩序。另外，此类犯罪是典型无被害人的犯罪，如果不构成对社会法益的严重侵害，处罚的正当性是不成立的。而这里所谓的社会法益，不应当仅是指伦理道德而言，更应当落于正常的公共秩序这种社会关系被损害上来。 行文至此，我的意见是，在适用聚众淫乱罪对行为人进行处罚时，法官应当采用目的性限缩的法学方法，将行为人的行为严格限定在是否构成对社会公共秩序损害的问题上来。如果仅仅只是成年人之间私密性质的三人以上的性行为，因 为不构成对法益(公共秩序)的侵害，因而不具有刑法上的有责性，不应当以刑法来规制，但以当前社会的伦常观念，可以采用行政的手段予以处罚。另外，笔者并不同意李银河取消聚众淫乱罪的主张，我认为其观点有点过了，鄙人虽不是国情论者，但社会心理有个渐进的过程，操之过急，对社会的损害是不言而喻的。(2010-5-24) -------------------------------------------------------------------------------- [1] 杨仁寿著，《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第3页。 [2] 梁慧星著，《裁判的方法》法律出版社2003年版，第164页。 [3] () [4] 张明楷著，《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第776页。 重庆法官剖析“聚众淫乱” 认为“恶行”必须通过法律手段来制裁 [日期:2010-05-26] 来源:人民法院报 [字体:大 中 小] 法律，一刻也不曾离开道德 2010年05月26日 08:31:23 来源: 人民法院报 最近，南京某大学副教授马尧海等22人“聚众淫乱案”引起了广大网民关于道德与法律的广泛讨论。许多人对南京市秦淮区人民法院以“聚众淫乱罪”判处马尧海等人实刑的判决大为不解，甚至在网络上进行口诛笔伐。他们认为:“换妻”属个人自由，没有伤害到其他人的权利，因此，“换妻”仅仅是道德问题，而不是法律问题，不应当入刑，法院判处马尧海等人实刑是“司法的倒退”。笔者认为这部分人存在两个方面的认识误区:一是将司法与法律混为一谈，忽视了二者的区别;二是将法律与道德截然分开，忽视了二者的联系。 司法是由法律赋予司法权的国家机关适用法律的活动。司法的前提是尊重法律，司法的过程是适用法律，司法的要求是忠于法律。对法律本身是否妥当的评价不能当然地及于司法，而对司法是否正确的考量只能以是否尊重和忠于法律为依据。按照“罪刑法定”的原则，对马尧海等人判处刑罚的司法裁判是否正确，其判断标准是唯一的，那就是是否符合刑事法律的规定。根据我国刑法关于“聚众淫乱罪”的规定，马尧海等人的行为完全符合该罪的构成要件，对马尧海等人的司法判决具有不容置疑的合法性和正确性。因此，那种以“道德问题”为由指责法院判决的观点是错误的。在法律有明确规定的情况下，南京秦淮区法院通过司法程序依法追究被告人刑事责任是对“宪法法律至上”的法治精神的践行，是忠于法律、忠于职守的体现，而不是司法的倒退。相反，那种无视法律规定，放纵犯罪的行为才是法治的倒退～ 尽管，从社会规范的分类上讲，道德与法律分属不同范畴，但是二者具有广泛的联系，从来都没有被截然分开过。林肯指出:“法律是显露的道德，道德是隐藏的法律。”中西方法理学者的共同认识是“任何社会的法律都必然或多或少地反映该社会占主导地位的道德”。例如，在中外各国的民事法律领域，尊重善良风俗是一项基本原则，而善良风俗就是一个具有浓厚道德色彩的术语，在刑事法律领域，部分个罪确以社会主流道德秩序、善良风俗等法益为保护对象。由此可见，那种将二者对立起来，认为马尧海等人“聚众换妻”行为已属“道德问题”，就不应该再属于“法律问题”的观点，显然是站不住脚的。 “聚众淫乱”抑或马尧海等人“聚众换偶”的“道德问题”应否由法律调整，还涉及到道德问题上升为法律问题的认定标准。“法律是最低限度的道德”，这一法谚表明了道德法律化的标准，即不能把较高的道德要求法律化，不能用法律制裁来对付所有的道德上的恶行，只是在维护基本社会秩序所必需的条件下，法律才会执行最低限度的公共道德。“聚众淫乱”是否已经损害了“最低限度的道德”呢,毋庸置疑，马尧海等人的行为是极不道德的，就连撰文批评法院判决的绝大多数网民在文章中也不得不反复强调“以马尧海等人的行为为耻”。也许确如部分网民所言，这种极不道德的行为并没有伤害到哪一个具体的人，但它却是对社会公共秩序和良善习俗的严重侵犯，其社会危害性是显而易见的，是“最低限度的道德”所无法容忍的。孟子曰:“徒善不足以为政。”此种“恶行”，必须通过法律手段来制裁。否则，恣意的个人自由将失去理性规制，社会的法益将得不到维护，全体社会成员的权利将丧失安全的保护～(张智慧 作者单位:重庆市第二中级人民法院)