犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为

犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为 犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为 犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为 内容摘要: 许多犯罪是从合法形式开始，从它们到犯罪似乎有一个度量的, 而这些标准似乎可以因时因地而异，我国刑法的规定的许多罪都是这 样，学界也因此有所争论。这多少说明犯罪也许就是人们对犯罪行为 的容忍程度。本文从这个角度讨论犯罪这个古老又常新的话题，希望 能够对更好地认识犯罪有所裨益。 关键词: 犯罪 行为 容忍程度 利益 Criminal edge ——"The tolerance" and criminal offence Abstract: Many crimes has a standard of generous character apparently from them to the crime from the legal beginning, and these standard apparently can because of hour because of ground and difference, our country penal code of provision of all of many offenses is so, educational circles also therefore have an issue. This how much elucidation some characteristics of the crime be also a people's tolerance degree to the criminal offence. This text mits crime from this angle discussion the old and often new topic hope this thou can to betterly the understanding crime have benefit. Keyword: Crime Behavior Is tolerant of degree Benefits 引论:关于犯罪争论的共性 面对越来越复杂的犯罪人们不 禁困惑，到底是进步还是倒退,是刑法创造了犯罪还是犯罪创造刑法, 似乎从人类有文明以来就有关于犯罪的记载，虽然形式各异却一直沿 袭至今。但有趣的是，即使在人们已经处理过无数犯罪案件的今天， 对于犯罪是什么仍然有争论。争论的缘起是新的社会背景下，复杂多 变的人们的行为对滞后的犯罪概念的不断挑战。这里也少不了人们关 于哪些行为可以作为犯罪的尺度差异，虽然大多数人同意目前比较流 行或盛行的犯罪定义。 ?我们有必要指出的是，在各种犯罪定义之中，虽然有所差异，但基本上我们可以发现一个特点，除了犯罪的几个基本特征以外，犯罪概念之中最有共性的是它们都不约而同地有这样的表述:“有危害的”以及“应该受到处罚的”。 ?这就很明显说明一个问题，我们在确认某种行为是否犯罪或者给犯罪定义的时候，都要考虑犯罪所指涉的行为的危害程度和法律的容忍程度。换言之，法律将行为界定为犯罪的时候，是有度量限制的，没有什么行为天生就是犯罪。 进一步说，人们对于犯罪的争论不仅仅因为对犯罪概念的理解差异，而且还因为犯罪概念指涉对象的不确定因素。这些不确定因素无论和社会文化有多少关系和有什么关系，都不能否定在具体关系上犯罪厘定所需要的度量。无规矩不成方圆没有法律就没有秩序，在人们已经比较确定犯罪和刑罚必须由法律明文规定的社会，刑法似乎是界定行为的唯一准则。 ?然而刑法也在不断吸收改进之中，这个过程就是不断对人们的某些行为进行评价和衡量并定性的过程。衡量的标准不是刑法本身，而是社会生活的某些规则与这些行为之间妥协的程度。因此我们可以把这些行为称为边缘性行为，并且几乎所有犯罪都来自于边缘性行为，只是行为性质特点的差异导致我们对不同行为有不同界定方式。比如我国刑法中关于经济犯罪的规定，在其他要件具备的时候，几乎都是由财产数量来决定是否犯罪，罪是重还是轻。而那些没有明显数量界限的行为所构成的犯罪，也几乎都有实际上或潜在的度量标准。比如侵犯公民人身安全的犯罪，都用侵害的程度来做标准。 所以，我们要关注的是人们为什么要将有危害的行为界定为犯罪并用刑罚这种最严厉的制裁方式加以惩罚，并且以此为基点来讨论犯罪(犯罪行为)的边缘性特点。 一、“犯罪行为”的疑惑 如果了解犯罪只是去了解其定义特征，不免让人难以接受。在道德和习惯以及宗教的世界里，我们依然能找到“罪”或“犯罪”的影子，但那是不是和法律里的犯罪相近，值得探讨。宗教的“罪犯”被处以刑罚式的制裁似乎为人们怨恨，因为刑罚只能在法律世界中被使用。 ?这种几乎是公理的观点并不能告诉我们，法律上的犯罪和宗教习惯道德里的“犯罪”到底有什么关系。也许有人会说犯罪本来就不是宗教道德和习惯的概念，而是法律的。我们如果从行为开始考察，也许多少了解犯罪演变的一些线索。 犯罪是一种行为，而行为本身则丰富多样。人与人的交流如果严格地说，几乎完全是依赖于行为的。那么，我们可以说，犯罪是从形形色色的人类行为中有选择地筛选出来的，这种筛选，必然包含了人们对于行为的大体一致的看法。在道德领域，行为没有直接被控制，而是由人自觉遵从某种规则而为的，直接被控制或制约的是思想。所以，有违反道德的行为不是可怕的事情，而有为无德的思想就是可怕的，是“犯罪”。在古代中国，许多貌似法律问题的犯罪并不是因为该行为的反社会性，而是因为行为背后的思想为主流道德所不容才被惩罚的。这也许就是道德自我救济无力而借助法律的开始，所以，我们不能完全将道德犯罪和现代意义的法律犯罪看作没有一丝联系的两种概念，同样的问题在宗教领域也不少见。因此，问题在于，这些行为是怎么被“自然”地变换为法律所指的犯罪的。了解历史的人都会同意，文明前社会人们并没有犯罪的概念和说法。许多在今天看来是罪大恶极的行为，在当初是很正常的，或者是人们都有所经历或都默认的通行方式。并且，在不同的国家和社会，某一种行为会有不同遭遇。比如，通奸在日本或西欧某些国家曾经被列为严重犯罪，然后又被从犯罪中取消，现在又列为犯罪;在古代中国，通奸则极其严重犯罪，而今并不是犯罪，甚至连违法都不一定是。 ? 通过对行为在犯罪发展中的考察，我们或许可以说许多行为在历史进程中被逐渐纳入犯罪之列，而某些行为又悄悄推出犯罪行列。总体上犯罪行为似乎越来越多，但这不是说人类在倒退，而是进步。因为人们在用刑法和犯罪观念在限制和逐步消除或减少人类自身的某些行为方式，这些行为在历史中逐渐被社会化的人们厌恶而需要剔除。进一步说，由普通行为变成犯罪的过程让我们看到，一般行为和犯罪之间或许只有一步之遥，关键就在于人们是不是从某些方面无论如何都不能容忍这些行为了。 二、犯罪行为与容忍 我们在讨论犯罪的时候似乎有要将犯罪永远 消除的期望，但无论从什么角度，这都是不可能的。虽然我们在定义犯罪的时候说犯罪是违反大多数人或人类共同利益的行为，所以必须要惩罚直到犯罪消失;但是，人类历史并没有告诉我们这个方面的任何希望。原因就在于，犯罪总和利益相关，而利益的表现就是人们的容忍程度。一个行为是不是犯罪，说到底不是法律决定的，而是人类的利益以及容忍程度直接决定的。 谈到容忍度就不能不问人们为什么要容忍为什么又不能容忍某件事，以及人们容忍与否为什么决定了某个或某些行为是否成为犯罪并被追诉和惩罚。如果没有别的更好的理由，利益应该是比较能够被普遍接受的一个。人都具有趋利避害的本性，社会同样是有的，只是更明显或更强烈。如果人们认为某个行为是可以容忍的，那表示这个行为至少不妨碍自己利益，如果不算有利的话。比如，东南亚某些地区长期种植大麻，在世界上都被禁止的行为在这里却是竞相效仿，原因就是有利可图;同样，组织容留介绍卖淫已经被世界上多数国家所禁止和打击，而在某些国家尤其是日本，这个行业大为兴旺，几乎是日本最发达的产业，原因还是利益。这些都说明人们可以为了利益去容忍某种行为，即便这些行为在以后的人们或别的人们看来十恶不赦。同时，这还能说明，犯罪行为本身也是因为利益的驱动。 ? 不过，需要注意的是，容忍和接受不是一个意思，因为容忍有限度。当那些原本不被当地人们认为有危害的行为或带来利益的行为逐渐危害其本身，当一个地区被认为合法的行为在另一个地区遭到禁止和打击，这就是容忍的限度已经到了。因为，从利益的角度看，这些行为不再代表利益，而代表利益的损害。然而，人们之间的利益是相互的，某个或某些人的不利或许就是其他人的有利。这或许可以解释为什么色情行业在各国被禁止而在日本猖獗。更准确地说，从利益来判断人们对某行为容忍与否，关键是人们对利益的看法和取舍，取舍不同可能就走向不同法律命运。 于是可以说，为了利益的人的某些行为被同样为了利益的人看作犯罪，因为后者不能忍受前者带来的侵害。同样为了利益，结局不同。这说明了利益本身的复杂性和社会上利益冲突与交流。因此，利益无论对谁而言都不是绝对的，对社会而言是不断变化之中的。利益决定了容忍与否。所以，人们基于利益 而对行为的容忍是社会容忍的具体构成，社会容忍似乎要复杂得多。个人对利益的认识可以有许多变化，而社会要相对稳定得多，也就是有一定滞后性。所以，社会和个人之间也存在容忍犯罪行为的程度差异。比如，对为了父母免受弟弟的虐待而杀死自己亲弟弟的那个女子在社会上显然有不同的评价，法律的态度是否定的但人们的容忍是肯定的。 所以，犯罪不只是一个法律的问题，还是一个利益问题，更是一个社会心理容忍程度的问题。人们之间几乎没有完全一致的意见，总有人的行为不被大多数容忍，于是犯罪似乎是社会不可避免的产物。? 三、犯罪和容忍的程度 现在基本上可以认为，任何行为在人们容忍的情形下就不会是犯罪，但是如果不能容忍就要被当作犯罪并惩罚。所以，容忍是有条件的，这些条件也就是容忍的限度。我们不可能也没有办法具体测量容忍的限度，只是在犯罪和刑法的发展中看到了容忍限度的到达。为什么海盗在某个时代某些国家被当成英雄，而今却是世界公敌,人们容忍海盗行为到什么程度才决定惩罚的,我们考察的结果是，人们已经不需要海盗带来利益并且被海盗侵害的时候，开始将其定为犯罪，这就是一个量度的表现。 对于人类社会而言，人们所容忍的不一定都会到达限度，也不一定一直容忍。因此，利益指引下的容忍还受到各种因素的影响，这些因素和利益一起构成了人们容忍犯罪的程度标准。于是我们可以说，行为的性质是人们随喜好而定的，尽管表现出来却是严肃的法律。某个或某些行为有没有危害或危害程度如何，直接就是人们根据利益来确认的。因此，人们容忍犯罪行为的程度也代表了行为所涉及利益的重要程度。首先，行为都和利益以及社会文化、历史传统等相互关联，而这些因素对人们而言是否重要就决定了行为是不是犯罪。其次，人们对利益的认识和重视程度也决定了行为被犯罪化的可能性，利益的丰富多样对人们而言是有选择的，而选择的决定因素在于人们是否需要和重视，所以一种行为的犯罪与否，很大程度上取决于人们的利益取向。再次，容忍程度不是一个确定不变的点，某些行为在一定时期和地点会被人们极度反感而在另一个时期和地点又被重新容忍和认可;随着利益需求的变化人们无法忍受的行为会在数量和性质上有所变化，但总的趋势是 少数人极度膨胀的欲望支配下的行为逐渐从一般行为中被剔除犯罪，尽管这些行为一般情况下是普通行为。又次，容忍和不容忍是社会性的，不是个人的;或许不是所有人的趋势，但至少在作为整体的社会而言，容忍一种或一些行为是有利的，不容忍某些行为是因为其不利。最后，容忍与不容忍之间没有明显的界限，但是距离很近，这就是说某些行为成为犯罪未必就是必然的，这些行为成为犯罪后的可罚性值得商榷;而明知故犯的可能性只在于人们对行为已经不能容忍的情形下，而不是之前，这可以解释刑法没有溯及既往的效力。 四、容忍与可预测性 如果犯罪完全由忍耐性决定，则我们就无法预测自己的行为的安全性，这显然不是刑法的宗旨。?所以，容忍只能在逐渐变化中依照严格程序来转化为对行为实际的限制与制裁。立法程序显然至少能够在外形上给人安全感，而对于已经成为犯罪的行为，人们可以避而远之，但要理智看待。刑罚的功能在变化就说明复仇的心态会使其失去正义的本性，可见容忍的有限与不定是可预测性的障碍。 这样，我们就必须从另一个角度来思考容忍。极端的民主也是极端的暴政，苏格拉底的死可以证明。?容忍的变化无常与人们的心情一样，所以，社会文化、道德与宗教以及习惯的约束是减少暴政的有效途径，尽管也会被滥用。?这样来减少任意的容忍和不容忍是保证可预测性的主要社会途径，因为与程序相比，它更接近人们的社会心理，这是容忍的发源地。 五、结语:犯罪行为的边缘性 如果回想一下，我们或许可以说没有天生的犯罪行为，尽管我们认为许多犯罪是人类公认并有文明以来就有的。人们对行为的容忍程度也不是那么随意改变的，所以人们起初容忍的行为后来变成犯罪不是说明人们容忍犯罪，而是人们要远离这些行为。犯罪与非犯罪只有一念之差，既是对犯罪人而言的，也是对不能容犯罪行为的人而言的。因此犯罪行为就具有明显的边缘性，不一定就是极端的，也因此可以说犯罪人的可矫正性是不可忽视的。那么我们是否应该认真看待犯罪，不是一直容忍也不是极端仇视，说到底，犯罪的根源在社会。边缘性的行为可以在刑法的运行中左右摆动，而我们需要的是，尽量让其在人们容忍的限度内。 ? 参见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社1999年版。 ? 参见《牛津法律辞典》，中国大百科全书出版社1993年版。 ? 参见贝卡里亚《论犯罪和刑罚》，中国大百科全书出版社1998年版。 ? 参见贝卡里亚《论犯罪和刑罚》，中国大百科全书出版社1998年版。 ? 见《中国法制史》，张晋藩著，中国政法大学出版社，201X年版。 ? 见王顺安等著《犯罪学》，P12-26中国政法大学出版社，1999年版。 ? 参见康树华《犯罪学研究》，中国人民公安大学出版社，201X年版。 ? 参见陈兴良《刑法哲学》，中国政法大学出版社1999年版。 ? 参见曾尔恕等著《西律思想史》，中国政法大学出版社1997年第二版。 ? 比如中国古代儒家思想被滥用来禁锢人们的思想，就是比较有力的证明，笔者注。