犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为

犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为 犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为 犯罪的边缘性——“容忍”与犯罪行为 内容摘要:许多犯罪是从合法形式开始，从它们到犯罪似乎有一个度 量的标准,而这些标准似乎可以因时因地而异，我国刑法的的许 多罪都是这样，学界也因此有所争论。这多少说明犯罪也许就是人们 对犯罪行为的容忍程度。本文从这个角度讨论犯罪这个古老又常新的 话题，希望能够对更好地认识犯罪有所裨益。 关键词:犯罪 行为 容 忍程度 利益 Criminal edge ——"The tolerance" and criminal offence Abstract: Many crimes has a standard of generous character apparently from them to the crime from the legal beginning, and these standard apparently can because of hour because of ground and difference, our country penal code of provision of all of many offenses is so, educational circles also therefore have an issue. This how much elucidation some characteristics of the crime be also a people‘s tolerance degree to the criminal offence. This text commits crime from this angle discussion the old and often new topic hope this thou can to betterly the understanding crime have benefit. Keyword: Crime Behavior Is tolerant of degree Benefits 引论:关于犯罪 争论的共性 面对越来越复杂的犯罪人们不禁困惑，到底是进步还是 倒退,是刑法创造了犯罪还是犯罪创造刑法,似乎从人类有文明以 来就有关于犯罪的记载，虽然形式各异却一直沿袭至今。但有趣的是， 即使在人们已经处理过无数犯罪案件的今天，对于犯罪是什么仍然有 争论。争论的缘起是新的社会背景下，复杂多变的人们的行为对滞后 的犯罪概念的不断挑战。这里也少不了人们关于哪些行为可以作为犯 罪的尺度差异，虽然大多数人同意目前比较流行或盛行的犯罪定义。 ?我们有必要指出的是，在各种犯罪定义之中，虽然有所差异，但基 本上我们可以发现一个特点，除了犯罪的几个基本特征以外，犯罪概 念之中最有共性的是它们都不约而同地有这样的述:“有危害的” 以及“应该受到处罚的”。?这就很明显说明一个问题，我们在确认 某种行为是否犯罪或者给犯罪定义的时候，都要考虑犯罪所指涉的行 为的危害程度和法律的容忍程度。换言之，法律将行为界定为犯罪的时候，是有度量限制的，没有什么行为天生就是犯罪。 进一步说，人们对于犯罪的争论不仅仅因为对犯罪概念的理解差异，而且还因为犯罪概念指涉对象的不确定因素。这些不确定因素无论和社会文化有多少关系和有什么关系，都不能否定在具体关系上犯罪厘定所需要的度量。无规矩不成方圆没有法律就没有秩序，在人们已经比较确定犯罪和刑罚必须由法律明文规定的社会，刑法似乎是界定行为的唯一准则。?然而刑法也在不断吸收改进之中，这个过程就是不断对人们的某些行为进行评价和衡量并定性的过程。衡量的标准不是刑法本身，而是社会生活的某些与这些行为之间妥协的程度。因此我们可以把这些行为称为边缘性行为，并且几乎所有犯罪都来自于边缘性行为，只是行为性质特点的差异导致我们对不同行为有不同界定方式。比如我国刑法中关于经济犯罪的规定，在其他要件具备的时候，几乎都是由财产数量来决定是否犯罪，罪是重还是轻。而那些没有明显数量界限的行为所构成的犯罪，也几乎都有实际上或潜在的度量标准。比如侵犯公民人身安全的犯罪，都用侵害的程度来做标准。 所以，我们要关注的是人们为什么要将有危害的行为界定为犯罪并用刑罚这种最严厉的制裁方式加以惩罚，并且以此为基点来讨论犯罪(犯罪行为)的边缘性特点。 一、“犯罪行为”的疑惑 如果了解犯罪只是去了解其定义特征，不免让人难以接受。在道德和习惯以及宗教的世界里，我们依然能找到“罪”或“犯罪”的影子，但那是不是和法律里的犯罪相近，值得探讨。宗教的“罪犯”被处以刑罚式的制裁似乎为人们怨恨，因为刑罚只能在法律世界中被使用。?这种几乎是公理的观点并不能告诉我们，法律上的犯罪和宗教习惯道德里的“犯罪”到底有什么关系。也许有人会说犯罪本来就不是宗教道德和习惯的概念，而是法律的。我们如果从行为开始考察，也许多少了解犯罪演变的一些线索。 犯罪是一种行为，而行为本身则丰富多样。人与人的交流如果严格地说，几乎完全是依赖于行为的。那么，我们可以说，犯罪是从形形色色的人类行为中有选择地筛选出来的，这种筛选，必然包含了人们对于行为的大体一致的看法。在道德领域，行为没有直接被控制，而是由人自觉遵从某种规则而为的，直接被控制或制约的 是思想。所以，有违反道德的行为不是可怕的事情，而有为无德的思想就是可怕的，是“犯罪”。在古代中国，许多貌似法律问题的犯罪并不是因为该行为的反社会性，而是因为行为背后的思想为主流道德所不容才被惩罚的。这也许就是道德自我救济无力而借助法律的开始，所以，我们不能完全将道德犯罪和现代意义的法律犯罪看作没有一丝联系的两种概念，同样的问题在宗教领域也不少见。因此，问题在于，这些行为是怎么被“自然”地变换为法律所指的犯罪的。了解历史的人都会同意，文明前社会人们并没有犯罪的概念和说法。许多在今天看来是罪大恶极的行为，在当初是很正常的，或者是人们都有所经历或都默认的通行方式。并且，在不同的国家和社会，某一种行为会有不同遭遇。比如，通奸在日本或西欧某些国家曾经被列为严重犯罪，然后又被从犯罪中取消，现在又列为犯罪;在古代中国，通奸则极其严重犯罪，而今并不是犯罪，甚至连违法都不一定是。? 通过对行为在犯罪发展中的考察，我们或许可以说许多行为在历史进程中被逐渐纳入犯罪之列，而某些行为又悄悄推出犯罪行列。总体上犯罪行为似乎越来越多，但这不是说人类在倒退，而是进步。因为人们在用刑法和犯罪观念在限制和逐步消除或减少人类自身的某些行为方式，这些行为在历史中逐渐被社会化的人们厌恶而需要剔除。进一步说，由普通行为变成犯罪的过程让我们看到，一般行为和犯罪之间或许只有一步之遥，关键就在于人们是不是从某些方面无论如何都不能容忍这些行为了。 二、犯罪行为与容忍 我们在讨论犯罪的时候似乎有要将犯罪永远消除的期望，但无论从什么角度，这都是不可能的。虽然我们在定义犯罪的时候说犯罪是违反大多数人或人类共同利益的行为，所以必须要惩罚直到犯罪消失;但是，人类历史并没有告诉我们这个方面的任何希望。原因就在于，犯罪总和利益相关，而利益的表现就是人们的容忍程度。一个行为是不是犯罪，说到底不是法律决定的，而是人类的利益以及容忍程度直接决定的。 谈到容忍度就不能不问人们为什么要容忍为什么又不能容忍某件事，以及人们容忍与否为什么决定了某个或某些行为是否成为犯罪并被追诉和惩罚。如果没有别的更好的理由，利益应该是比较能够被普遍接受的一个。人都具有趋利避害的本性，社会同样是有的，只是更明显或更强烈。如 果人们认为某个行为是可以容忍的，那表示这个行为至少不妨碍自己利益，如果不算有利的话。比如，东南亚某些地区长期种植大麻，在世界上都被禁止的行为在这里却是竞相效仿，原因就是有利可图;同样，组织容留介绍卖淫已经被世界上多数国家所禁止和打击，而在某些国家尤其是日本，这个行业大为兴旺，几乎是日本最发达的产业，原因还是利益。这些都说明人们可以为了利益去容忍某种行为，即便这些行为在以后的人们或别的人们看来十恶不赦。同时，这还能说明，犯罪行为本身也是因为利益的驱动。? 不过，需要注意的是，容忍和接受不是一个意思，因为容忍有限度。当那些原本不被当地人们认为有危害的行为或带来利益的行为逐渐危害其本身，当一个地区被认为合法的行为在另一个地区遭到禁止和打击，这就是容忍的限度已经到了。因为，从利益的角度看，这些行为不再代表利益，而代表利益的损害。然而，人们之间的利益是相互的，某个或某些人的不利或许就是其他人的有利。这或许可以解释为什么色情行业在各国被禁止而在日本猖獗。更准确地说，从利益来判断人们对某行为容忍与否，关键是人们对利益的看法和取舍，取舍不同可能就走向不同法律命运。