同案同判的法理意义

同案同判的法理意义 同案不同判的原因及其应对 中文提要 中文提要 在司法实践中，相同或相类似的案件经常会出现不同的判决，这一现象不但让法律面前人人平等的基本原则、公平正义的司法精神尴尬万分，而且破坏了人们对法律的信仰，造成法院的公信力下降。同案不同判的原因很多:一是法律本身固有的体系非完备性，二是法官个体之间因个人特质、教育背景、实际能力不同而产生的认识和理解上的差异，三是审判依据的多元化和不确定性，四是司法受到地方及其他力量的干扰等等。针对这样的原因，应有性的应对机制，其包括:推行案例指导制度以弥补成文法的局限性;从法律教育、健全沟通交流机制出发促进法律职业共同体的形成;改革审判方式为同案同判提供技术支持;通过制度改革加强司法独立。 关键词:同案不同判 案例指导 沟通机制 技术支持 司法独立 作 者:张 静 指导教师:孙 莉 I The reason and deals of the different Verdict in the Same Kind Case Abstract The reason and deals of the different Verdict in the Same Kind Case Abstract In the judicial practice, same or similar case will present the different decision frequently, not only this phenomenon will let in front of the law all people being equal basic principle, the fair just judicial spirit awkward extremely, moreover destroyed the people to the legal belief, will cause the court the male letter strength to drop. Shares the desk the reason which sentences differently to be many: First, law itself inherent system non-completeness; second, judge between the individual in the understanding which and the understanding difference because of individual special characteristic, the educational background, the virtual rating different produces; third, trial basis multiplication and uncertainty; fourth, the judicature receives place and other strength disturbance and so on.In view of such reason, should have the institutional response mechanism，it includes: First, the carrying out case instruction system makes up the written law the limitation; second, from the legal education, the perfect communication exchange mechanism embarks the promotion law professional community's formation; third, the reform trial way to share the desk with sentences provides the technical support; fourth, strengthens the jurisdiction independence through the system reform. Key words:The different Verdict in the Same Kind Case Case instruction Communication mechanism Technical support Jurisdiction independence Written by Jing Zhang Supervised by Li Sun II 同案不同判的原因及其应对 引 言 引 言 近年来，越来越多的关于同案不同判的报道被人们所谈论。 例一:经最高人民法院核准的许霆案尘埃落定，许霆被判有期徒刑五年，然而云南的何鹏，其案情与许霆案基本一样，却仍在服着他的无期徒刑。 例二:被告人邵某，贪污4.3万元，赃款全部追回，河北省商水县法院判处其有期徒刑五年;被告人游某，贪污4.99万元，赃款全部追回，河北省垫江县法院判处其有期徒刑三年，缓刑五年。 例三:几年前沸沸扬扬的民政局为流浪汉索赔案，江苏省高淳县法院认为民政部门不符合替死亡流浪人口维权的原告主体资格，驳回了其维权诉求，而湖南、湖北两地民政局为死亡流浪汉的维权的诉求均得到法院支持，安徽的则以调解方式结案。 同案不同判——法律无法回避的尴尬，这一现象直接践踏着法律面前人人平等的基本原则、挑战着公平正义的司法精神、破坏了人们对法律的信仰。那么我们为什么要追求同案同判，是什么导致了同案不同判，这一问题又该从哪些方面解决呢,本文将对这些问题逐一进行探讨。 1 同案不同判的原因及其应对 第一章 同案同判的法理意义 第一章 同案同判的法理意义 一、同案同判是法律的基本要求 法律与正义有着割不断的联系，正义是法律的本质属性，任何一部法律若要长期存在，都必然有一定的正义基础。正义观具有流变性和差异性已无可争辩，但同样无可争辩的还有正义绝对性的一面，那就是公平、平等。在古希腊的象形文字中，正义一词是一根鸵鸟羽毛的形状，因为几乎所有的鸵鸟羽毛都一样长， ?人们认为平等就是正义。在古代中国，《说文解字》在解释“法”的古字“灋”时，说:“灋，平之如水，从水，廌所以触不直者去之，从去。”另外，《易经》将与法律相关的概念归之于“坎”卦，“坎”主水，水性平，强调的都是法的“平”的特性。从这些不难看出，公平和平等是法律的基本要义，而在司法实践中，公平、平等最朴素的体现就是同案同判，即相同或相似的案件，能获得基本一致的判决。 同案同判，不仅是法律本身的要求，而且是涉案当事人权利平等的要求，更是民众对法律预期的要求。 ,一,法律自身应然意义上的要求 德果法律社会学的先驱马克斯?韦伯(Max Weber,公元1864-1920年)以“实质”和“形式”作为基准，把法律分为形式非理性的法律、实质非理性的法律、实质理性的法律和形式理性的法律。“形式”是指使用“法内标准”，同案同判;“实质”是指使用“法外标准”，如诉诸道德、宗教、政治;“理性”是指裁决案件的依据明确可察、合理可喻;“非理性”则相反，如诉诸灵魅、情感或未经反思的传统等，实际是没有确定的依据和标准。以上四种划分形式潜在地关照了人类法律演进的历史脉胳和法律发展的基本顺序，而形式理性的法律则是发展的必然趋势。形式理性的法律采取的是“法内标准”，且裁决依据由法律明确规定，因而同类案 ?件的裁决结果具有确定性和一致性。 韦伯认为形式理性的法律具有以下特征:(1)具体案件的判决都是将抽象的 ? 参见周永坤:《法理学》，法律出版社2004年版，第228页。 ? 参见高鸿钧:《无话可说与有话可说之间??评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》，《政治论坛》2006年第24卷第5期，第100页。 2 同案不同判的原因及其应对 第一章 同案同判的法理意义 法律规则适用于具体事实的过程;(2)法官借助法律逻辑推理能够从抽象的实在法则出发作出前后一致判决;(3)实在法明确和潜在构成了“完整无缺”的规则体系;(4)凡是未被“建构”成法律的理论、规则或观念都不具有法律的效力;(5)每一种社会行为都受这种法律的调控，且行为者能够感受到自己在遵守、违反或 ?适用法律规则。 韦伯的法律理想型态并非实证经验的结果，只是作为分析法律的工具。依韦伯的见解，法律的形式理性化是西方文化的产物，与近代西方资本主义有不可分离的关系。虽然对韦伯的形式理性法律的观点存在很多争议，形式理性化的法律是否为法律的终极目的也是见仁见智，但是笔者认为，将政治或伦理上的价值判断拒于法律之外，力求法律运作的形式公平与可预测性，对目前的中国而言，这应该是社会现代化发展的要求，是法律发展到法治社会，实现公平正义的基本的技术化标准。因此，随着法治社会和法律本身的进一步发展，法律的形式理性化将是必然趋势，而“同案”亦将随之获得“同判”。 ,二,涉案当事人权利平等的要求 从人类发展的历史来看，法律上的平等是有范围的，这个范围有一个从小到大的发展过程，最初的平等只在极小的人群中存在，“许多前现代的社会甚至并不承认‘人’是一个描述性范畴，而是以社会地位或集体成员的身份来定义人。„„ ?外人在某种程度上‘不是人’。”进入20世纪，特别是进入20世纪下半叶以来，平等逐渐取得了权利的性质并上升到可以诉诸法庭的宪法权利的高度，现代各国宪法和国际组织的活动原则都把法律面前人人平等作为一项基本原则。 对近代中国而言，平等不是这块土地上自发生长出来的，而更多的是一种外来观念的移植或者说是嫁接，但是平等这种思想极富生命力和魅惑力，近年来，我国公民的平等权不仅在宪法和法律等规范性层面上得到了确认和不断完善，而且在实践中也取得了巨大成就。然而，一方面由于封建等级思想笼罩得太久，另一方面由于处于转型期的社会大量存在的、非理性的歧视现象，因此我国在公民平等权保障的问题上仍凸现了许多问题。比如同样是中华人民共和国的公民，却会因为城乡二元的区别，从出生到死亡，从就业到保障都存在着诸多差异，甚至在同一起事故中去世的两名当事人，如果分属城市居民或农村村民两种不同的身份，那么所获得的赔偿也是截然不同的。面对这样死也不公平的现象，法律应该 ? [德]韦伯:《法律社会学》，康乐?简惠美译，远流出版事业股份有限公司2003年版，第31页。 ? [美]杰克?唐纳利:《普遍人权的理论与实践》，王浦劬等译，中国社会科学出版社2001年版，第130-131页。 3 同案不同判的原因及其应对 第一章 同案同判的法理意义 ?尽力予以弱化，而不是继续固化和加深这种鸿沟。目前，《宪法》里那一句最朴实的“法律面前人人平等”，对很多人来说仍然只是一种憧憬，因此，为了涉案当事人的平等权利，我们应该要求司法实践中“同案同判”。 ,三,民众对法律预期的要求 法律必须被信仰，否则将形同虚设。如果几乎同样的案情，适用同样的法律，司法却常常作出分歧巨大、甚至是截然相反的判决，法律如何能让民众信仰,正如卢梭所言，一切法律之中最重要的法律既不是铭刻在大理石上，也不是铭刻在铜表上，而是铭刻在公民的内心里，它形成了国家真正的宪法，它每天都在获得新的力量，当其他法律衰老或消亡的时候，它可以复活那些法律或代替那些法律， ?它可以保持一个民族的精神。 因此，平等、公平、正义不但要实现，还要以能看得见的方式实现，而具体个案恰是看得见的法典，摸得着的规则，公民通过个案中的一个个生动具体的故 ?事、纠纷和处理结果去感受法律、体会法律。同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言:“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸 ?中就会升起一种愤怒和不公的感觉;那将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，同案同判可以使人们对自己的行为有合理的预期，使法律得到人们的信赖，从而实现法律指引人们行为的社会功能。 二、同案不同判的相对性 在讨论了同案不同判的必要性之后，我们不妨再看看事物的另一面。 ,一,个案的相异判决可推动法律的进步 “过分强调确定性，有可能使我们崇拜一种难以容忍的刻板。如果我们以人类头脑今天所能达到的最高水平阐述法律，那么几乎一夜之间就会重新看到问题遍地。但是如同过去一样，今后不断变化的复杂事件，仍将冲击古老范畴的高墙。 ? 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定:“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。”这种解释将已经无奈的不平等再通过法律的形式加以固化和加深的做法不符合现代法律的精神。 ? 转引自[德]卡尔?马克思:《资本论》，人民出版社1975年版，第73页。 ? 参见白建军:《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期，第133-142页。 ? [美]本杰明?内森?卡多佐:《司法过程的性质》，苏力译，商务出版社1998年版，第18页。 4 同案不同判的原因及其应对 第一章 同案同判的法理意义 夜晚遮风挡雨的客栈毕竟不是旅行的目的地。法律就像旅行者一样，天明还得出 ?卡多佐论述了法律的生长性原则，告诉我们:法律发。它必须有生长的原则。” 必须稳定，但不能一成不变。一个理性的法治社会，必须认识到某些情况下，对具体个案作不同判决有时是一种必要的和有益的变通，甚至会推动法律和社会的进步。举个例子，1955年12月1日，在美国蒙哥马利市的一辆公交车上，一个叫罗莎?帕克斯的黑人裁缝因为拒绝为白人让座而遭到逮捕，理由是蔑视蒙哥马利市关于公共汽车上实行种族隔离的法令。之后引发了轰轰烈烈的美国现代民权运 年12月，美国最高法院裁定蒙哥马利市种族隔离式的公共汽车法规违宪。动，次 该案是典型的同案不同判，但正是这一“不同判”，加速了美国自由民主的进程，否则恐怕奥巴马总统还得再等几十年才能坐上总统宝座。由此可见，在社会发展、时代进步的情况下，法律理应与之共同发展、进步，那么个案的相异判决就是再自然不过的事情了。 ,二,同案不同判的不可避免性 我们追求相同或相似案件的相同判决，追求当事人能获得平等的对待，但是这种平等、公平只能是相对的。一方面，法律问题往往与社会问题相互交织，同案不同判看似法律问题，但绝不仅仅是法律可以解决的。我们在追求法律平等的背后，其实是在追求一种社会平等，但是我国目前连所谓的形式平等都未能达到，如象征着公民基本权利保障的宪法仍明确规定农村村民的选举权只有城市居民的四分之一，社会平等现状如此，单单要求法律面前一定要平等，是绝不能达到的。另一方面，同一个现象，法官、当事人、社会可能有不同的观点，当法官用理性法律来解释一个案件的法律适用时，当事人可能会偏重个人的主观色彩，而公众们则可能更多地带有朴素的自然正义色彩和传统的人伦情理需求。因此，从这一角度来看，同案同判就只能是相对的，而不能完全用技术指标来评判了。 ? [美]本杰明?内森?卡多佐:《法律的生长》，刘培峰、刘骁军译，贵州人民出版社2003年出版，第11页。 5 同案不同判的原因及其应对 第二章 同案不同判的原因分析 第二章 同案不同判的原因分析 一、法律体系的非完备性 成文法的刚性有其优越的一面，但同时也确定无疑地暴露着它的缺点。台湾学者杨仁寿在《法学方法论》里写道:“法律不可能尽善尽美，其意义晦涩者有之，有待法官阐释;条文漏洞者有之，有待法官补充;情况变更者有之，有待法官为 ? 渐进的解释。” 我国长期以来奉行“宜粗不宜细”的立法指导思想，加上立法经验和技术不成熟，使立法过于概括、简略或有遗漏，因此，不可避免地存在着立法不合目的性、模糊性以及滞后性等局限。而法官审理案件时，面对法定框架太大，实践中又无明确的操作标准和细则，判案往往线条粗、不确定性强。 在司法实践中法官们适用法律不一，有时是因为法律没有明确规定，那么法官自由裁量时就不免各唱各的山歌;有时是不同的法规和有权解释对同一问题作了不同的规定，那么法官就要做选择题，客观上难免不一致;还有时是不同地区解释相异，各地的法官自然依据本地的解释判案，那么出现不同判决就再所难免了。如“知假买假”行为是否可以适用《消费者权益保护法》的规定，因为各地对“消费者”的解释不一，就出现了不同的判决。再如离退休人员再工作受到人身伤害的，能否认定为工伤的问题，《工伤保险条例》中没有直接规定，各地在执行过程中意见不一，北京、天津、江苏先后出台有关规定，明确了离退休返聘人员不属于工伤认定的对象范围，而广东、上海则予以肯定。因此可以说，法律体系的不完备在客观上直接导致了现实中的同案无法同判。 二、法官个体差异 法律是一个规范体系和价值体系的整体，法官审判是规范与事实之间的互动。正如布莱克所言，“法律的原则——规则和原理，本身并不足以预示和解释案件是如何判决的。法官和陪审团通常是根据他们的个人信念和情感来断案的，只是在实际上已经这样断案之后才到书面的法律中寻找合法理由。因此，法律写实主义 ? 杨仁寿:《法学方法论》，法律出版社2000年版第15页。德国学者汉斯•普维庭将法律规定无法完全自足的原因概括为三个方面:一是立法无法自足，总存在真空地带;二是社会关系的变化永远领先于法律规定;三是法典自身的概括性和抽象性。 6 同案不同判的原因及其应对 第二章 同案不同判的原因分析 有一句名言:司法裁决与法律判例之间的关系还不及这些裁决与法官的早餐更密切。无数研究都表明——关于同样的问题，拥有同样的证据支持，常常得到不同 ?的处理。”裁判的过程是法官主观认识并适用法律的过程，如果没有法官对法律的适用，法律将永远停留在纸上，而司法实践中，只要有“运用”存在，“认识分歧”就必然如影随形。法官个人的特质、教育背景不同，实际能力有高有低，在面对具体案件时，对同一法律条文、同一问题的理解和认识就可能存在差异。因此，法官的个体差异使得各类“同案”在主观上不能获得“同判”。 三、审判依据的多元化和不确定性 在我国，除了法律，法官审判时还要考虑诸多其他因素，如司法解释、司法制度、司法政策、传统思想等等，这些因素均对判决起着重要的影响。 首先，现行的很多司法解释，虽然被冠之以“解释”之名，但是行的却是“立法”之实，虽然越位，却比法律本身还要管用。有的司法解释主体多元，除两高之外，两高还与其他行政机关如公安部、司法部、中国人民银行等联合解释，这样一来，不但使司法解释权的合法性遭到破坏，而且使得部门利益充斥其中，有损法律公平。有的司法解释擅自下放解释权力，如两高在对许多涉及数额、情节、后果的法律适用问题的司法解释中，授权各省、自治区、直辖市的司法机关根据本地区经济状况制定具体的数额标准。这种解释权的再下放，一来没有法律的依据，二来人为地造成了司法不公的情形。更有甚者，两高的有关司法解释本身就存在内容重复或者相抵触的情况，以致在司法实践中出现适用混乱的状况。 其次，现行的民事诉讼调解制度亦影响着法律的公平适用。一是这种调解弱化了实体法对法官的约束。很多“调解”往往并非出于当事人自愿，而是在法官的暗示、诱导甚或是别有用心下作出的，这就使得诉讼的结果可能被实体法规范之外的其它因素所左右。二是这种调解弱化了程序法对法官的约束。法官可以主动地决定诉讼进入调解程序，可以随意选择“背靠背式”调解或“面对面式”调解，使得法官可因调解而脱离程序法的规范和约束，造成其行为失范和诉讼活动的无序，并进而导致实体上的不公。三是这种调解弱化了审判监督机制对司法不公的防范作用。调解是以双方当事人合意为基础的，因而具有不可上诉的特点。这样一来，法官所须承担的诉讼风险大大下降，审判监督机制难以启动。在监督机制被极大弱化的情况下，很难想像司法公正能仅依靠执法者的内在约束而得以 ? [美]唐•布莱克:《社会学视野中的司法》，郭星华等译，法律出版社2002年版，第3-4页。 7 同案不同判的原因及其应对 第二章 同案不同判的原因分析 ?实现。 再次，我国的审判还会受到国家刑事政策调整和变化的影响，刑事政策的影响力往往能做到“无形胜有形”。典型的如“严打”，同样的情况，如果遇到严打，就必须“从重”，在量刑幅度里顶格判刑，再加上我国刑法法定刑自由裁量幅度较大，严打与非严打时期的判决区别很大。还有现在正在流行的“宽严相济”刑事政策，以其高度的不确定性，让操作者们想宽则宽、想严则严，宽严总有解释，法律的确定性被冷置一旁。 最后，司法还会受到传统思想的影响，而中国的传统司法就象贺卫方先生认为的那样，“像卡迪司法的活生生的例子，其过程不注重同样的事情同样地对待，而就事论事，完全不考虑规则以及依据规则的判决的确定性;将天理人情置于国 ?法之上;天理人情的高度不确定性导致判决者可以翻云覆雨”。如2001年的“二奶遗赠案”，四川泸州人黄永彬病危时留下遗嘱将其财产分两部分，一份留给妻子蒋伦芳，另一份给“二奶”张学英。黄死后，由于蒋伦芳拒绝分配财产，“二奶”将“原配夫人”推上被告席，请求法庭判给其按遗嘱应得的6万元。纳溪区法院经审理，以黄、张的行为违反社会公德为由，驳回了原告张学英的诉讼请求。该判决以“社会公德”为主要判案依据，顺应了当时声讨“二奶”的群众呼声，据报道，宣判当场获得了1500余人经久不息的掌声。但是很显然，该案的审理法官们无视法律的明确规定，无视黄永彬作为一个民事主体对自己财产自由支配的权利，适用法律错误，判决明显不公，侵害了黄、张二人的权利。现场1500余人的掌声不容否认，但是这只是社会的舆论导向，绝不能代表法的导向。社会舆论是会永远存在的，但是在法官面前，应该人人平等，不管她是“夫人”还是“二奶”，正如哈佛法学院告诫每一个走出它校门的学生:“在你的眼里，没有恶棍和好人，只有原告和被告”。 四、地方保护主义和其他力量的干扰 德国法学家沃尔夫甘?许茨曾说过“行政侵犯司法，特别是侵犯法官的独立，在 ?任何时代都是一个问题。”的确，我国各级法院在不同程度上都受到地方的财政 ? 参见黄素英:《关于我国民事调解制度的完善探析》，，2009年9月19日。 ? 转引自高鸿钧:《无话可说与有话可说之间??评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》，《政治论坛》2006年第24卷第5期，第99页。 ? [德]沃尔夫甘?许茨:《司法独立——一个过去和现在的问题》，《法学译丛》1981年第4期，第38页。 8 同案不同判的原因及其应对 第二章 同案不同判的原因分析 经费、物质装备、行政编制等方面的制约，于是，经常会出现地方干涉司法的情形。地方保护主义往往从人事任免、财政政策、人情往来等各个方面影响和干扰法官的审判活动，有时还以“注重案件政治效果、社会效果”、“为经济建设保驾护航”等面目出现。而其维护地方不法利益的初衷显然与大一统的立法存在着尖锐对立。法官们依法审判可能招致地方保护主义者的不满，进而在人事、财政等方面陷入不利;若违心地错判虽然使地方不法利益得逞所愿，却又难回避法律本身的 ?评判，和上诉审、再审的检验。这样一来，法官们往往无所适从，陷入尴尬境地。 长期以来，法院体制的行政化亦影响了审判的独立和公正。行政职能的基本价值准则是秩序和效率，并在追求秩序和效率的过程中，尽量做到公正，而司法权的基本要义且需优先选择的则是公正。法院系统从外部到内部都被行政化，不可避免地导致了判决会受到法律之外因素的影响。如审判实践中普遍存在的案件内部请示做法，从某种程度上来说，剥夺了当事人的上诉权，使其失去了权利救济的机会。同时，行政化的管理方法难以克服“权责不分、审者不判、判者不审”的弊端，直接违背了法律程序和审判工作规律。 同时，司法腐败、各种力量的不当干预等等，都是同案不同判这一现象存在的土壤。 ? [德]沃尔夫甘?许茨:《司法独立——一个过去和现在的问题》，《法学译丛》1981年第4期，第38页。 9 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 第三章 同案不同判的应对机制 一、推行“案例指导制度” 不论是成文法还是判例法，都是法治的一种模式，都追求法治的统一。判例法通过对“先例判决”或者是注解的法律规范等裁判标准的遵循，而突出地体现了司法标准的统一和司法公正，但是成文法却由于其本身的高度概括性，不同法官对同一规范的不同解释，而失去统一性。成文法的局限性，使其不能自动适应不断发展的社会的需要，因此，在客观上就需要一种有效手段去弥补。 现实生活中，当遇到重大、疑难案件时，审判机关往往是层报上级请示。如此一来，不但加剧了法院的行政化色彩，不利于各级法院及承办法官独立行使审判权及承担法律责任，而且使两审终审制形同虚设。那么，与其内部请示不如公开案例指导。 结合我国司法制度实际情况和民族文化传统，合理借鉴英美法系国家判例法制度，积极和稳妥地探索建立适合我国需要的案例指导制度，不失为一条可行之路。 在司法实践中，已经出现一些地方司法机关的探索:天津市高级人民法院利用“判例”对下级法院进行指导，郑州市中原区人民法院利用“先例”对各合议庭和独任庭的司法适用活动进行规范，这些实践都充分发挥了典型案例的示范作用，以符合司法原则的审判工作机制取代过去行政化的审判工作机制，有效地解决审判实践中各法院或法院的各合议庭适用法律时同案不同判的问题，保证审判 ?工作的质量和效率，使司法裁判符合公正性和统一性的要求。 ,一,推行“案例指导制度”有据可依 建立案例指导制度并不是立法，只是通过案例指导，使立法机关制定的规则得到充实。很多人往往因为我们是成文法国家而不敢明确谈指导性案例的地位，认为谈指导性案例，就是司法权对立法权的越位，其实这是一种误区。我们完全可以大胆地推行案例指导制度，甚至明确说一定的“指导性案例”具有拘束力，因为，司法的跑道并非只有一人窄，当立法规定了方圆五百里都可以活动的时候，我们为什么不能在这五百里的范围内进行有序的规划呢,而且推行“案例指导制度”符合1955年、1981年全国人大常委会两次颁布的相关决议中关于最高人民法 ? 参见龚稼立:《关于先例判决和判例指导的思考》，《河南社会科学》2004年第3期。 10 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 院的法律解释权——“凡属于法院审判过程中具体应用法律、法令的问题,由最高 的规定。 人民法院解释”—— 所以，依据案例指导解释法律并不与成文法体系相冲突，在现实中也完全可行，只需逐步着手尝试并积极实践。 ,二,“案例指导制度”不是我国现有的案例公布 我国最高人民法院自1985年5月开始公布指导性案例，但是公布案例并非就是“案例指导制度”。 第一，最高人民法院公布的这些案例在实践中并没有为法官们普遍地学习和掌握，而真正的案例指导制度必须使作为指导性的案例在司法实践中被普遍掌握。 第二，这些案例不是维持、变更和撤销一审裁判的根据和理由，简言之，这些案例没有拘束力，只起到指导和被参考的作用;而真正的案例指导制度需要的是作为指导性的案例被遵守，而不仅仅是被尊重。 第三，目前最高法院的“指导性案例”对于各级法院司法实践的指导，仅仅是一种“类推”指导;而案例指导制度并不仅仅是“遵循”某一个案例，更为重要的是遵循法律规则的一致性。因此，在指导性案例制度下，援引该案例的后一案例可能完全和指导性案例没有案情上的相似性，但是却可以适用该案例的法律原则、推理规则。 ,三,“案例指导制度”不等同于判例法制度 近百年来，无论是在英美，还是在欧洲大陆，两大法系相互融合的趋向越来 ?越明显，但这从另一方面说明了判例的重要性并未趋弱，而是增强了。 我们今天提出的案例指导制度并不等同于英美法系的判例法制度: 1.判例法的形成，有其偶然的因素，也是当时不得不为的选择 从判例法的起源，我们可以看出判例法制度的形成不是一个人为设计的结果。在1066年诺曼征服之后，面对当地盎格鲁撒克逊人各自为政、适用不同的习惯法的状况，怎样建立统一的国家并进行统治成为一个问题。当时征服者与被征服者之间存在着尖锐的对立，如果贸然制订统一法典，有可能引起与原居民之间的矛盾激化而导致统治崩盘。在此情况下，征服者采取了一种折衷方法，首先建立中央司法机关——国王法院，与此同时，建立法官巡回审判制度，定期派出法官到巡回区审判案件。巡回法官办案的依据，一方面是国王的诏书和敕令，另一方面 ? [法]勒内?达维德:《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第23-28页。 11 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 是当地的习惯。巡回法官的审判实践过程就是对各地习惯法进行调查、选择加工的过程。然后再通过法官们相互之间的交流和磋商，确立一些判决作为以后审判同类案件的依据，并在全国推行。这样通过长期的审判实践，以判例的形式把分散在各地的习惯法逐步统一起来。经过数个世纪的沉淀，形成了判例法系，并与大陆法系并列为当今世界两大法系。 2.判例法制度是法源之一，而案例指导制度只是成文法的补充 在英美法系中，判例是明确的法源，法院的判决(尤其是高级别法院的判决)通过一定的程序公布后，是各级法院在审判中裁判的依据，法官在裁判中可以直接进行引用，以达到同案同判的司法公正要求。如果法官对于与其处理案件的同类判例不引用，将会以违反法律被处理。 而中国若实行案例指导制度，则并非法源，而是作为补充，在成文法的柜架内对裁判进行规范。 ,四,如何实施“案例指导制度” 1.案例的制订和发布 2005年10月26日，最高人民法院发布的《法院第二个五年改革纲要(2004-2008)》提出要“建立和完善案例指导制度，重视指导性案例在统一法律适用标准、指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论等方面的作用。”这是“案例指导制度”第一次作为正式概念出现在最高法院的规范性文件中。 目前最高法院尚未就指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式和指导规则等制定规范性文件。理论界和实务界对此都有不同的意见，一种意见认为我国各地的人口、民族结构、风俗、自然条件和经济状况非常不平衡，统一的法律不可能完全覆盖各地各类的不同情况，所以我国需要多层级不同效力的案例指导制度。故以一定地域的司法管辖区域为单位由地方法院公布指导性案例作为国家法 ?律和最高人民法院公布的具有拘束性判例的补充十分必要。笔者认为，这样一来不可避免地会形成司法的“方言岛”，与解决司法统一的初衷相违背。再退一步讲，就算我国现在发展状况不平衡，但是就发展趋势来说，国家正在努力缩小各地区间的差距，法制应该更具前瞻性，情愿用缓慢而坚定的脚步前进，也不能人为地再增加这种不平衡的法码。作为指导性的案例可以少而精，从而逐步实现法律的统一适用。要知道即使是美国这一号称西方法律制度最发达的国家，其法制的发 ? 董皞:《论判例与法律统一适用》，《岭南学刊》2007年第2期，第78-82页。 12 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 展也是积跬步以致千里的漫长过程。 还有一种观点认为，指导性案例的制定和发布权应该限制在最高院，主张为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关统一作出一样。但是根据我国目前的审判状况，最高院只审理很少的案件，没有丰富的案件来源，发布指导性案例只能停留在纸上空谈。 笔者以为，实践中可以区分指导性案例的创制者与发布者，即各级法院都有创制指导性案例的可能，但需层报至最高法院审核，发布指导性案例的权力仅在最高法院。这样一来，不但解决了最高法院“巧妇难为无米之炊”的难题，而且避免了地方法院自行创制、发布指导性案例可能引发的案件裁判标准之间的矛盾与冲突。 2.案例的选择和适用 指导性案例要着重论证和说理，判决的过程是一个推理的过程，包括案件的事实是什么，如何解释法律，法律与事实之间如何对应，此案与彼案之间的类似和差异如何界定等等。因此，所选择的案例本身必须在结构上能够包容后来的案件据以判案的法律依据。 制订和发布指导性案例不宜过于频繁，应少而精，否则将走向判例法国家先例浩瀚的弊端。所选择的案例应具典型性，所涉及的法律问题应具有法律解释的内容。指导性案例一般应附有“裁判摘要”，概括指导案例所涉及的重要法律问题，便于法官在适用的时候对照选择。 二、促进法律职业共同体的形成 基于法律适用不统一的主要根源是法官之间在适用法律过程中认识不一致的判断，那么，如何统一法官群体的认识就成为统一法律适用的自然而然的路径选择。通过一定的途径形成法官群体共同的知识背景、共同的思维习惯、共同的职 ?业技能和共同的价值取向是可欲、可能的，这就是法官职业共同体的构建和形成。 法官职业的同质化程度是影响法律适用的统一性的重要因素。同质化程度较高，会有助于确保和增进法官在理解和阐释同一法律、同一问题时，能够大致遵循同样的原则，沿着同样的道路，使用统一的方法，进而达致同一、实质相同或 ? 参见李后龙、徐安欣、蒋飞:《形成法官职业共同体:法律适用统一的一种路径选择》，《法律适用》2007年第3期，第13页。 13 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 接近的结论。 如何构建和形成法官职业共同体，一般而言，主要从法律教育、健全沟通交流方面等入手。 ,一,法律教育 当代法学界和司法界希望通过大学本科或法律本科的教育来提升法官的司法专业素质，以满足社会的需要。然而，一个重要的问题是，司法所需要的知识能否通过学习从法学院获得, 很多司法知识无法通过教学传授学到，而只能在实践中习得。法学院的学习成绩往往与一个从事司法职业的人的实际业绩不大相称，人们无法用法学院的学 ?习成绩来预测某个司法从业者的司法潜能。波斯纳就指出，在美国历史上法学院的好学生也有后来成为著名法官的，但是数量极少(例如弗兰克福特)，而那些在美国历史上最为杰出的法官往往在学校并不是优秀的学生，如霍姆斯、卡多佐、汉德、杰克逊等，其中有些没有上完法学院(如卡多佐)，有的甚至没有上过法学 ?院，而是从业之后“在职学习”的(如杰克逊)。 有学者认为，目前中国的法学院基本无力提供这种帮助，法学院传授的只是一些与法律有关的系统知识。与这些学习相联系的以书面考试为主的考试制度也许可以增加法官对法条的熟悉程度和文字表达能力，进而可能在一定程度上增进他们的演说能力，并因此在一定程度上满足社会对法官在这一方面日益增长的需求，但是这种能力其实并非目前中国法官最需要的能力。他们最需要的，其实更 ?是实践的司法经验和判断，而这种知识或能力根据其定义就是无法传授的。 同时还值得注意的是，中国司法审判所需要的知识正发生着一个巨大的转型，而我国目前法学院的知识落后于中国社会发展的现实。学校所教授的法学知识具有很强的传统道德色彩、政治宣传色彩和人文色彩，而且多是书本上的知识，隔离了或过滤了现实中的复杂。因此中国的法学院教育也需要一种知识转型，从一种“大词法学”转向更为实证的法学，从意识形态主导的法学转向更为技术化、 ?社会科学化的法学。 如果真是这样，那么目前中国在短期内很难通过学校教育的方式就形成一个知识的共同体。但是即便是这样，也并不意味着我们要否定法学教育，法学院的 ? 参见苏力:《法官素质与法学院的教育》，《法商研究》2004年第3期。 ? [美]波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第564页。 ? 苏力:《法官素质与法学院的教育》，《法商研究》2004年第3期，第67-68页。 ? 参见苏力:《法官素质与法学院的教育》，《法商研究》2004年第3期。 14 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 教育是促成法律共同体的基本方法之一，我们要从以上问题入手，反省目前法学教育所存在的不足，正视司法知识、技能的特殊性，通过法学院本身知识的更新、通过各种教育方法的创新，让教育成为为实践服务的有效手段。 在教育方法上，要改变原有的只注重法律知识的学习，加强对思维范式、司法裁判方法特别是法律解释技术的培养;要改变死板的法学理论知识的灌输，加强对实际能力的培养;要改变只注重规范型知识的积累，加强司法经验的磨练和升华。 法律教育，不仅包括学校的教育，还包括在职法官的教育，要进一步改革法官培训制度，确立新的思维、方法和技术的经验化培训模式，不断更新知识，增强法官的司法能力、完善法官的法学方法论和司法解释技术、推广案例教学以间接积累其司法经验，逐步提升法官职业的同质化水平。 ,二,健全沟通交流机制 在司法上，教育永远不可能解决所有的问题，用柯克爵士的话来说，司法是 ?一种“人为理性”，需通过长期直接接触司法实践才可能形成。因此，在法学院的教育之外，强化法官在实践中的经验积累和法官相互之间的学习同样重要。 法律教育与职业准入只能有限保证法官“进门”时的共同的知识背景和思维方式，远远达不到法官职业共同体的内在要求，甚至连这种共同也许都是暂时的。法律职业作为一种经验性、实践性较强的活动，法官之间共同的职业思维、技能与价值、伦理如果没有长期的、持续性的实践、沟通、交流是难以实现的。所以，在司法实践过程中，注重培养法官之间的沟通交流是必要的。构建法官沟通交流法律适用问题的机制或平台，保障法官群体能够经常性地、长期地、持续性地对法律的解释、理解和推理运用，以及事实证据判定规则的把握、运用方法等与法官职业技能有关知识、经验进行沟通交流，有助于形成法官职业共同体，统一司 ?法尺度。 如何健全沟通交流机制呢，可以从以下几方面考虑: 首先，是交流公开化。审判长联席会议、审判业务研讨例会、案件请示以及上下级法院改判、发回重审案件前交换意见，以上这些活动是实践中审判机关业务沟通交流的主要渠道，强化这些制度的公开化程度，以公开获得法律适用沟通 ? [美]波斯纳:《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第12-13页。 ? 李后龙、徐安欣、蒋飞:《形成法官职业共同体:法律适用统一的一种路径选择》，《法律适用》2007年第3期，第14页。 15 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 交流机制的权威性。如应当在可能的情况下，扩大审判长联席会议和审判业务研讨例会的范围，让除分管院长、庭长、副庭长和审判长以外的法官参加，在更大范围内公开讨论案件，达成多数人的共识。再如对下级法院的口头请示或书面请示，以及上级法院改判、发回重审案件前与下级法院的沟通，应当通过审判长联席会议的形式进行，任何人不得单独答复请示或与下级法院交换改判、发回意见。 其次，是交流规范化。变“解释权力化”为“解释技术化”，消除审判长联席会议、审判业务研讨例会、案件请示以及上下级法院改判、发回重审案件前交换意见的“权力化”色彩。如果庭长的解释、上级法院的解释对其他法官、下级法院没有强制性的拘束力，仅是一种咨询性意见，就会大大提升其正当性与合理性。这样就会促使其他法官、下级法院认真权衡、理解通过法律适用沟通交流机制形 ?成的意见，仅将其作为咨询性意见看待。 最后，是交流多样化。比如裁判文书公开制度，将裁判文书在网上公开，这样既可以促进法官之间相互了解、认知各自的裁判思路、说理方式、判决结果，取长补短，提高裁判水平，还可以将法院的裁判置于全社会的监督之下;还有在培训形式上，增加案例式培训，由各地的法官将自己所办的经典案件拿出来讨论，相互交流办案思维与裁判方法;同时各地法院可开展“法官论坛”等交流形式，加强不同区域之间审判系统的沟通交流，有利于消除因地域樊篱而带来的判决各异。 三、审判方式的改革 ,一,强化判决书说理 王利民教授认为:“如果判决中不谈理由，即使该案是正确的，也难使人相信 ?其合理性和公正性，甚至认为它是武断的、专横的。”强化法官判决理由制度，特别是要突出对判决理由中涉及法律原则和法律精神的解释，使判决理由成为指导法律适用统一精神的载体。 《人民法院五年改革纲要》提出了“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，通过裁判文书，不仅裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。2009年的人民 ? 参见李后龙、徐安欣、蒋飞:《形成法官职业共同体:法律适用统一的一种路径选择》，《法律适用》2007年第3期。 ? 王利明:《论中国判例制度的创建》，《判例研究》，人民法院出版社2000年第1辑，第20页。 16 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 法院三五纲要中再次强调要“增强裁判文书的说理性”。 现实中，很多裁判文书千篇一律，说理武断，不是做到以理服人，而是以权压人，不能让人信服。有很多案件虽然在判决上没有问题，但是因为疏于说理，导致当事人特别是败诉方很难服气，由此引发上诉、申诉、累讼不止，不但是司法资源的浪费，更对树立法律权威带来了消极影响。 如何强化判决书说理呢,法学界和实务界主要提出要把着眼点放在培训法官，提高其理性思维能力、法律推理和法律解释的能力上。这的确是问题的一方面，但除此之外，我们还应该在制度上加强对判决书说理的支持、引导、激励，保证判决书说理制度。 在这里，又要联系到之前的案例指导制度。让我们回到两大法系的区别，为什么英美法官的判决书洋洋洒洒、说理充分、分析严密呢,有一个简单的理由，那就是，他们的判决，特别是上级法院或是遇到新型案件时的判决，有可能在将来成为先例从而被广泛引用。而大陆法系中，法官的任务仅仅是依据成文法对具体案件作出恰当的判决，哪怕你的判决书写得再好，除了自我欣赏之外，几乎摆脱不了束之高阁、尘封进档案室的命运，这样的话，有多少法官会有激情把时间和精力放在判决书的撰写上呢,因此，实行案例指导制度，给每一个法官机会，让他的判决有可能成为“指导性案例”，从而调动法官的积极性。 ,二,刑事审判中规范量刑方法 2009年3月25日公布的《人民法院第三个五年改革纲要(2009-2013)》，“规范自由裁量权，将量刑纳入法庭审理程序，研究制定《人民法院量刑程序指导意见》。” 实践中，2003年江苏省姜堰市法院制订的《规范量刑指导意见》，2004年江苏省高院制订的《量刑指导规则》，是为了给审判提供参照标准，对法官的自由裁量权进行规范和限制。 规范量刑，首先是要找准量刑基准。法官在进行量刑时，第一个步骤是确定罪名，然后寻找抽象的法定刑幅度，最后根据具体个案进行实际量刑。其中最重要的一个环节是确定量刑基准，实践中对此没有统一标准，理论界也有不同的声音:有中线论、分格论、形势论(根据治安形势可浮动)，还有学者对同一罪名下的案件信息进行量化处理，将案件的各种属性换算为可比的量值，将案件之间绝大部分在法律上有意义的异同点科学、合理地组合起来，使千变万化的个案获得 17 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 综合的可比性，进而做到等量之罪等量配刑，即“同等情况”转换为“同等罪量”， ? 进而使“同等情况同等对待”转换为“同等罪量同等刑量”。 研究确立基准刑，可通过以下方法:一是大量的审判资料的公开，为理论界的研究提供素材;二是司法机关内部设立专门机构，对法定运用情况进行实证分析。这两种方法都是建立在实证的基础之上的，都需要审判部门提供大量翔实的判决资料。 但是要注意的是量刑指导意见不能规定得过于细致，如姜堰市法院的《规范量刑指导意见》规定盗窃1万元的，处有期徒刑3年，每增加600元，刑期增加一个月。这样，就把犯罪数额当作量刑的唯一标准，难以区分因为生活所迫而盗窃和职业盗窃在社会危害性上的差异，反而会导致不公正。 因此，量刑指导除了要明确一定的量刑方法、确定基准刑之外，应当“有所不为”，不能将法官量刑变成“机械量刑”。 规范量刑，其次是对量刑进行辩论。量刑公开化，将量刑引入庭审，控、辩双方可对量刑进行辩论。目前我国已有很多地方对此进行了试点，2009年3月，江苏省沛县法院、检察院会同县公安局、司法局联合发布了《关于实施量刑辩论程序的若干意见(试行)》，2009年4月，云南省通过了《量刑纳入庭审试点意见》。这些尝试将 “定罪量刑”的过程搬到法庭上，控辩双方都可以充分阐述自己的观点，并说明理由，展开辩论，有效制约了法官的自由裁量权，促进了量刑的公正。 ,三,其他改革 除以上审判方式的改革之外，还有一些改革措施，如:改革庭审模式，借鉴英美法国家司法审判中区分法律问题与事实问题的做法，形成合理而又便于操作的案件分流思路;逐步改革审级制度，科学划定不同审级法院的功能与审理责任;进一步强化审判公开，建立各类案例判决的分类汇编、发布和网上公开制度，为丰富案例和促进法学研究提供充足的案例资源等等。 虽然我国的判决书理论上是公开的，但是实践中却没有公开的渠道，导致信息不畅通，而且先前的判决不能被充分的知道和利用，是司法资源的一种浪费。建立裁判文书公开制度，有助于司法的透明度，有助于社会对司法裁判的监督，有利于法官素质的提高和自我要求更加严格。实行裁判文书公开制度还要注意保护当事人的合法权益，如对公开的当事人姓名或地址等进行一些技术处理。 ? 白建军:《同案同判的宪政意义及其实证研究》，《中国法学》2003年第3期，第133-142页。 18 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 四、加强司法独立 司法独立包括两个方面:法院独立和法官独立。法院独立是指人民法院在依法行使审判权的过程中不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这要求人民法院不仅在机构设置上应当与行政和立法部门独立，而且在依法行使审判权方面不受其他部门的干涉。法官独立是指在法院内部法官应依法行使审判权。加强司法独立包括司法机关独立和司法人员独立。 鉴于我国目前司法体制的现状，可以从以下几个方面进行改革加强司法独立: ,一,通过配套制度的制定保障人民法院的独立 法官若在人事和办案经费上不受制于行政机关，就可以解决其在独立行使审判权过程中的后顾之忧，做到“无欲则刚”，先“独”而后“立”。 、在法官的任免制度上，一是可以提高任命机关的级别，由上级人民代表大1 会作出，避免地方干预;二是将法官的任命予以“精英化”，如在全国具有执业经验的律师或法学老师中选任法官制度，同时规定法官必须逐级晋升。 2、为避免司法机关在财政上受制于地方，司法部门的财政经费由国家财政统一拨款保障。 3、改革法院设置，跨行政区域设置法院，并划分地方法院与中央法院两 ?大体系。 ,二,制定相关制度保障审判的独立 赋予法官自主权，并配套相应制度，才能真正保障审判权的真正独立。 1、赋予主审法官一定的独立办案权，强化合议庭的审判职能。我国行使审判权的主要形式是审判委员会、合议庭和独任庭，但是实际上遇到所谓“重大、疑难”案件都需要审判委员会最终决定，庭审就会成为走过场，参与审判法官没有决定权，而实际决定权却掌握在庭外的审委会手中，以致造成了“审者不判”、“判者不审”的怪现象。审判分离，权责无法统一，就无法真正贯彻法官责任制，错案追究制度难以执行，且容易培养法官的依赖情绪，因此我们应该强化合议庭职能，放权给审判员。 2、建立、健全责任追究制。当前，适当强化责任追究制度有益于法官整体素质的提高，但是值得注意的是责任追究制是一把双刃剑，如果用之不当，可能导致法官处理案件过于谨慎，而缺乏一种为维护公正而特立独行的精神。因此建立、 ? 参见余松林:《论司法独立及其实现》，2009年9月19日。 19 同案不同判的原因及其应对 第三章 同案不同判的应对机制 健全责任追究制必须要从合理性和可操作性入手，不能只要是上级改判的案子就不分青红皂白一律追究。如果没有徇私枉法、没有重大失误，只是理解和认识上的不同，或者是因为有新的证据出现而改判的，不能对原审法院追究责任。 ,三,改善司法独立与党的领导的关系 首先要明确的是，要求司法独立并不是要摆脱党的领导，而是如何改善党对司法工作的领导方式的问题，使党的领导原则在具体实际生活中更加规范的运行，使党在行使其权力时，严格按照一定规范和程序来行使，并通过立法对这一权力 1)提出立法建议，并通过人民代表代进行约束。党对司法工作的领导应该是:( 表大会制定和修改法律。(2)制定具有全局性的路线方针、政策指导司法工作的顺利开展。(3)建议对司法机关主要人事干部的任免，并由立法机关对人选进行 ?确认。 ? 参见余松林:《论司法独立及其实现》，2009年9月19日。 20 同案不同判的原因及其应对 总 结 总 结 2009年9月8日，“孙伟铭醉驾案”终审判决，四川省高级人民法院以以危险方法危害公共安全罪判处孙伟铭无期徒刑，剥夺政治权利终身。 从这一判决中似乎又看到了新的问题:每天仍有很多人酒后肇事，他们都是“交通肇事”，而孙伟铭却是“以危险方法危害公共安全”;在不清醒的醉酒状态下驾车肇事是“以危险方法危害公共安全”，而清醒状态下的市区飚车依然是“交通肇事”;有钱的人可以通过“刑事和解”而获得轻判，而无钱的人是没有机会“悔过”的。 本文虽然提出了推行案例指导制度、促进形成法律职业共同体、改革审判方式、加强司法独立等方法以应对同案不同判，但是仍有很多问题有待继续探索，如中国目前法学院的教育如何改革才能促进法律共同体的形成,如何改善党对司法工作的领导方式,再如，新闻监督是我们渴求的一种法律监督手段，但是面对法官判决动辄就顺从“民意”的现象，该如何让法律挺直脊梁, 记得有一句歌词曾经唱道:痴心的脚步追不上变心的翅膀。或许我们追求法律公平、统一适用的步伐很难追上万般变化的司法实践，但是追求的脚步将永不停止。 21 同案不同判的原因及其应对 参考文献 参考文献 、[美]E〃博登海默:《法理学〃法律哲学与法律方法》～邓正来译～中国政法1 大学出版社2004年版。 2、杨仁寿:《法学方法论》～中国政法大学出版社1999年版。 3、周永坤:《法理学》,第二版,～法律出版社2004年版。 、[美]伯纳德〃施瓦茨:《美国最高法院史》～毕洪海等译～中国政法大学出4 版社2005年版。 5、[美]本杰明〃内森〃卡多佐:《法律的生长》～刘培峰等译～贵州人民出版社2003年版。 6、[美]波斯纳:《法理学问题》～苏力译～中国政法大学出版社2002年版。 7、陈瑞华:《定罪与量刑的程序分离??中国刑事审判制度改革的另一种思路》～《法学》2008年第6期。 8、周永坤:《论中国法的现代性十大困境》～《法学》2006年第6期。 9、蒋集跃、杨永华:《司法解释的缺陷及其补救??兼谈中国式判例制度的建构》～《法学》2003年第10期。 10、左卫民:《最高法院若干问题比较研究》～《法学》2003年第11期。 11、林来梵、郑磊:《法律学方法论辩说》～《法学》2004年第2期。 12、卢建平等:《刑事政策问题研究》～《法学》2004年第2期。 13、孙笑侠、李学尧:《论法律职业共同体自治的条件》～《法学》2004年第4期。 14、张屹:《罪刑相适应原则的司法实现》～《法学》2004年第1期。 15、马长山:《法治的平衡取向与渐进主义法治道路》～《法学研究》2008年第4期。 16、陈桂明、纪格非:《证据制度中法官自由裁量权的类型化分析》～《法学研究》2008年第3期。 17、胡玉鸿:《法律主体概念及其特性》～《法学研究》2008年第3期。 18、炳翔:《法律职业导向的美国法学院》～《法学家茶座》2007年第17辑。 19、刘作翔:《我们为什么要实行案例指导制度??通过几起案例来看实行案例指导制度的必要性》～《法学家茶座》2006年第11辑。 22 同案不同判的原因及其应对 参考文献 20、何家弘:《从它山到本土??刑事司法考究》～中国法律出版社2008年版。 21、高鸿钧:《无话可说与有话可说之间??评张伟仁先生的<中国传统的司法和法学>》～《政治论坛》2006年第24卷第5期。 22、龙宗智～李常青:《论司法独立与司法受制》～《法学》1998年第12期。 23 同案不同判的原因及其应对 攻读学位期间公开发表的 攻读学位期间公开发表的论文 、《司法解释的错位与规范》～《中国商界》2009年第4期。 1 2、《浅议非法证据排除规则》～《法制与社会》2009年第6期。 24