小议“包二奶”“第三者插足”的法律调整

小议“包二奶”“第三者插足”的法律调整 小议“包二奶”“第三者插足”的法律调整 2008年第10期 小议”包二奶”“第三者插足”的法律调整 浙江凯富律师事务所何冰 第者插足及包二奶.时下已成为了一种具有相对普遍 性的现象,其具有深刻的历史与文化背景.笔者首先将第=三者 和包二奶这俩个名词做一解释.对于什么是第=三者,目前的立 法中没有明确的规定.作为一个社会学的慨念,它通常是指介 入他人婚姻,与夫妇中一方有婚外性关系的人.同样”包二奶” 也并非是一个法律概念.它起源于我国90年代的东南沿海地 区.随着此类现象的发展,渐渐由一种地方俗语演变成为一种 使用广泛的社会用语.包二奶”问题虽然兼具一般意义上的重 婚,卖淫,非法同居,事实婚姻和婚外恋的性质,但是又有其自 身的特点.”『11”包二奶”通常现为有配偶的男性以金钱,物 质付给女方,双方保持较为稳定的同居关系或较为固定的性 关系,女方一般只与对方保持这种关系.严重的”包二奶”行为 可能构成重婚.受到刑法的惩处,但大多数的”包二奶”行为没 有达到重婚的程度. 在了解了上述概念的情况下.笔者接下来将对两个焦点 问题做一简要的阐述: 一 ,对第者及包二奶现象的社会调整采用道德和法律 双重调整机制. 从法理学的角度认为:法律与道德都是社会的主要 表现形式,都是社会上层建筑的组成部分,因此,两者有密切 的联系.『2】但是,不能把较高的道德要求法律化,不能用法律 制裁来对付所有的道德上的恶行.只是在维护基本社会秩序 所必须的条件下,法律才会强制执行最低限度的公共道德:从 功能上看,现代社会.法学家都强调法律调整的作用,由此也 形成了以道德调整为基础,以法律调整为主导的现代社会调 控机制.同时法律与道德作为社会规范,在调整,规范人们 的社会行为中,以其独有的特点发挥着不同的作用.法律着重 调整人们的外部行为并明确规定人们的权利与义务,是社会 对人们行为的最低要求:道德侧重从支配人们行为的内在思 想意识进行规范,侧重于人们的义务而不是权利,它不同于法 律(凭借国家的强制力实施),而主要是依靠社会舆论和传统 力量以及人们的自觉维护 婚姻关系包涵了多方面的利益.即关涉着个人利益,他人 利益和社会利益.婚姻家庭关系的主体——人在其生活中会 产生自身利益与他人利益和社会利益相冲突的价值选择问 题,由此就需要价值判断即道德,因为道德是调整人与人 之问关系的规范和规则,道德的目的从社会意义上来看,就是 要通过减少过分自私的影响范围,减少对他人有害行为,消除 两败俱伤的争斗以及社会生活中的其他潜在的分裂力量而加 强社会和谐.对立法惩罚第j者的批评核心的观点是会造成 社会调整的泛法律主义或者说是法律道德主义,而法律调整 本身是有局限的,感情不能靠法律治理.[3】 二,第者插足及包二奶现象法律调整的方式与方法 2007年6月,广东省送交省人大审议的《广东省实施妇 女权益保障法办法(修改稿)》中规定,禁止有配偶者与他人同 居或者明知他人有配偶而与其同居,构成违反治安管理的将 由公安机关进行治安处罚.最终,此条规定在省人大表决通过 的实施办法中被删除.北京大学法学院教授马忆南也认为治 安处罚”包二奶”没有法律依据.但第i者插足和包二奶的行 为必须要得以遏制. 现就”包二奶”行为的几种情况,笔者进行简单的分类,并 根据其社会危害性分别加以调整. (1)”包二奶”从而达到重婚的.即有配偶的男性在其婚姻 关系尚未解除的情况下供养婚外异性,并登记结婚属于重婚行 为.对于重婚行为应按照我国刑法第258条之规定进行处罚. (2)”包二奶”中未达到重婚的.即有配偶的男性在其婚娴 关系尚未解除的情况下供养婚外异性,并未登记结婚或公开 以夫妻名义非法同居的行为.关于这一行为,我们同意上述第 七种观点,应该增设”已婚非法同居罪”.其合理性在于:第一, 该条文可涵盖”包二奶”的各种表现形式,有利于打击各种”包 二奶”行为.第二,该条文可以将”包二奶”行为量化,制裁那些 严重侵犯法益的”包二奶”行为,将那些轻微行为排除在外该 条文规定同居时间达六个月者,才构成犯罪,这是对已婚非法 同居行为量的规定,使司法机关在司法实践中认定该罪时.能 够有一个统一的划分罪与非罪的.非法同居又生育子女 的,或者以夫妻名义公开同居等行为,可视为情节严重.第i. “该条文可以将重婚罪的一种情形,即未办理婚姻登记手续. 而以夫妻名义同居生活的行为从重婚罪中剔除出去,纳入自 己的调控范围内,从而缩小重婚罪的外延,使重婚罪中的婚姻 概念符合我国当前实际,即只有到婚姻登记机关进行登记后 才能称为婚姻的实际,以致于法律上的婚姻概念与实际中的 婚姻概念达到统一.” (3)其他行为.有配偶的男性以金钱,物质与性做交易.短 期供养从事娼妓业的女性并与其非法同居的,属于包养暗娟 行为.对于包养暗娼行为应该对包养人和暗娟的行为属于一 般违法行为,应依照《治安管理处罚条件》中关于处罚嫖娼卖 淫行为的规定处罚. 参考文献: 【1】,袁海,20O1.”都是什么人在?包二奶”„. [2]张文显:法理学[M】.北京:法律出版社,1997. 449-451 【3】信春鹰:感情不能靠法律治理【A]. [4]《全国婚姻法修改建议》 (责任编辑:张晓辉)