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冒用他人的信用卡在ATM机上取款行为的定性

2017-09-29 9页 doc 24KB 95阅读

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冒用他人的信用卡在ATM机上取款行为的定性冒用他人的信用卡在ATM机上取款行为的定性 论拾取他人信用卡并在ATM机上取款行为的定性 陈海芳 王 雷 (东阳市人民检察院,浙江 东阳 322100) 摘 要:拾取他人信用卡并在ATM机上取走大量现金的行为,不能简单的套用刑法第196条第三款之规定,也不能将ATM上的人工智能和“冒用”的含义在法律概念上扩大化,从而认定为信用卡诈骗罪。ATM机是银行的业务工具,而绝非银行的“电子代理人”,ATM机在目前的条件下绝对不可能被骗,在ATM机上取出的钱属于信用卡失主所有,取款的行为违背了失主的意愿并属于秘密窃取,完全符合盗窃...
冒用他人的信用卡在ATM机上取款行为的定性
冒用他人的信用卡在ATM机上取款行为的定性 论拾取他人信用卡并在ATM机上取款行为的定性 陈海芳 王 雷 (东阳市人民检察院,浙江 东阳 322100) 摘 要:拾取他人信用卡并在ATM机上取走大量现金的行为,不能简单的套用刑法第196条第三款之,也不能将ATM上的人工智能和“冒用”的含义在法律概念上扩大化,从而认定为信用卡诈骗罪。ATM机是银行的业务工具,而绝非银行的“电子代理人”,ATM机在目前的条件下绝对不可能被骗,在ATM机上取出的钱属于信用卡失主所有,取款的行为违背了失主的意愿并属于秘密窃取,完全符合盗窃罪的构成要件。 关键词:信用卡 诈骗罪 盗窃罪 The Behavior Qualitative By Collecting Other People Credit Card and Drawing Money on ATM Machine Chen Haifang Wang Lei (Dongyang People’s Procuratorate, Dongyang 322100, Zhejiang) Abstract: The behavior of collecting other people’s credit card and taking massive cashes on ATM machine, cannot simple apply mechanically the criminal law 196th third article of stipulation, also cannot and “ATM on artificial intelligence uses” the meaning in the legal concept magnification, thus recognizes for credit card crime of fraud. ATM machine is the bank service tool, not the bank’s “the electronic agent”, ATM machine is absolutely impossible to be deceived certainly under the present condition, takes out the money on ATM machine to belong to the credit card owner of loser, the behavior of drawing money has violated owner of loser’s wish and belongs to the secret to steal, conforms to the larceny constitution important document completely. Key words: Credit card; crime of fraud; larceny 拾取他人信用卡并在ATM机上提取大量现金的行为,已成为当前的常发案件。关于这一行为的定性问题,当前理论界主要有信用卡诈骗罪、盗窃罪这两种观点,当前的司法解释则将这一行为定性为信用卡诈骗罪。就此,作者结合自身司法实践的经验,拟作进一步的探究和论证。 1 不应认定为信用卡诈骗罪 刑法第196条第一款第三项规定的冒用他人信用卡的情形,主要指的是冒用他人信用卡在银行柜台、商场等处取款、消费的情形,因为这些行为具有明显的诈骗性质,符合诈骗罪的构成要件。但对于拾取并冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为,97刑法显然没有考虑到这一情形,但在第二款则对盗窃信用卡并使用的行为作了明确规定,以盗窃罪定罪处罚。正因为法律对拾取并使用他人信用卡的行为未作规定,且鉴于这一行为的特殊性,学界对该行为的定性问题产生了争议。 1.1 认为构成信用卡诈骗罪的法理依据 首先,随着科学技术的发展,使用计算机侵犯他人财产权的犯罪现象大量出现,“机器不可以被骗” 收稿日期:2009-03-27 作者简介:陈海芳(1971-),女,浙江东阳人,硕士,检察员。 的传统理念受到挑战。该观点认为:(1)ATM支付过程体现银行等金融机构的意志,是银行等金融机构意志的延伸。ATM机代银行与客户之间进行交易,ATM机内的程序都是按照银行规定的程序设定的,是电子代理人。ATM机各种行为所导致的后果,都由银行承担。ATM机的性质是代为行为人,而不是保管人。因此,行为人冒用他人的信用卡账号和密码,从ATM机取款的行为,等同于欺骗银行;该行为侵犯的对象是银行,性质等同于冒用他人信用卡在柜员处使用。(2)在第一种观点的基础上,刘明祥教授又提出,拾取并冒用他人信用卡通过ATM机取款的行为具有特殊性,不能等同于传统的诈骗类犯罪。ATM机内的程序由人,体现人的意志,行为人通过ATM机间接欺骗了银行的工作人员,双方并非直接接触。鉴于此,建议在传统诈骗罪之外,增设计算机诈骗罪这一罪名。 其次,信用卡体现的是所有人的债权,所有人将现金存入银行的一刻起,对现金的所有权就转化成了债权。行为人冒用他人信用卡从ATM机里拿钱,拿出的是银行的钱,损失的是银行的钱而不是信用卡所有人的钱。因此从法理上来看,该行为符合虚构事实隐瞒真相,骗取公私财物的诈骗罪基本构成要件。 第三,行为人取款时,处在ATM机的监控之下,并非在秘密的状态下窃取财物,不符合盗窃的基本要件。 第四,既然拾取他人信用卡后在银行柜员或商场使用的行为应认定为信用卡诈骗罪,那么在ATM机上使用的情形也应当认定为信用卡诈骗罪。否则,会造成罪名的繁琐,提高诉讼成本,如刘明祥教授认定:行为人如果用他人信用卡先在银行门口的ATM机上取款,后又进入到柜员处取款,将其认定为两个罪名,实行数罪并罚,无疑加大了诉讼成本。 1.2 对上述几种观点的辨析 首先,“机器不可能被骗”是当前各国刑法学界公认的命题。大陆法系学说普遍认为,诈骗罪(既遂)的构造为:行为人实施欺骗行为——对方陷入或者继续维持认识错误——对方基于认识错误处分(或交付)财产——行为人取得或者使第三者取得财产——被害人遭受财产损失。结合当前我国的理论和司法实践,认为ATM机可以被骗主要有以下几点欠妥之处:(1)ATM机只是银行内依程序运行的业务工具,不具思维功能。ATM机即自动柜员机,从本质上讲是银行提供给客户方便其办理取款、转账等业务的一种工具,ATM机的运行依据事先编写好的程序,由计算机管理,只要用户的操作符合程序规定,就一律予以放行。ATM机本身根本就不具备思维能力,只是机械按照程序来处理业务,其作用原理就如同钥匙开门一样,只要你钥匙正确,不论谁拿着钥匙门都可以打开。可以试想,甲在某高级宾馆内拾得了乙掉落在地的电子房卡后,用该磁卡打开了乙的房间并取走部份财物,那这个该如何定罪,很显然,电子锁也是由计算机控制,程序也是根据宾馆的意思设计的,如果按照拾得他人信用卡并在ATM机上取款定性为信用卡诈骗罪的观点来看,那该行为是定诈骗呢还是定盗窃,又或者说是甲诈骗了宾馆并盗窃了乙,是牵连犯从一重,显然不能很好的作解释。有部分学者认为,随着科技的发展,机器将来会具备一定的人工智能,故可以认为机器也可以被骗。对于机器在将来是否具备智慧,我们目前无从得知,但以未来的不确定因素来推断当前的行为,显然不够科学、严谨,也有违罪行法定的原则。(2)ATM机这种业务工具绝对算不上是银行的“电子代理人”。从法律角度讲,代理人指的是指享有代理权代他人为法律行为的人。我国现行法律规定的代理权,必须是具备自主意识和相应民事权力能力的人才有资格取得。勿需置疑,ATM机既非自然人也非法人,而且也没有自主的意思表示和必要的行为能力,显然不具备行使代理权的资格。因此说其是银行的代理人明显是把ATM机的功能扩大化,把代理权的法理概念扩大化。更何况,当前我国相关法律中还未有“电子代理人”这一概念,根据现有的法律规定,对ATM机的性质界定只能认定为银行的业务工具。(3)德国、日本等国刑法虽然将使用计算机诈骗罪纳入广义的诈骗罪,但是,其对构成要件的表述,并没有使用“诈骗”、“欺骗他人”、“使人陷入认识错误”等可以表明机器被骗的表述。例如德国,虽然罪名过来是计算机诈骗罪,但与传统的诈骗罪在犯罪构成上则完全不同,包括了使用计算机盗窃他人财物的罪名。需要注意的是, 2 德国刑法在1986年新增设计算机诈骗罪之前,对于冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为,一律认定为盗窃罪。例如:1984年10月28日,被告人A从同事没有上锁的抽屉中取出X的银行卡与密码,连续5天从不同的ATM机取出600马克。德国Kulmbach区法院认定A的行为构成盗窃罪。判决理由是,从机能与作用来看,银行的ATM机与投入硬币便可购买香烟、饮料的自动售货机没有区别。后者是只有投入规定的硬币才能取得商品,前者是插入银行卡并输入特定密码才能取出现金,银行决不可能同意任意的第三者使用他人的银行卡与密码从ATM机中取出现金。A使用X的银行卡与密码从ATM机中取出现金,属于违反ATM机设置者的意志,从封闭容器中取得他人财物的行为。 其次,所有人将现金存入银行后,该现金由银行事实占有任意支配,所有人的物权变成了债权,现金由银行实际占有,在这一点上,学者并无争议。但对于行为人从ATM机里取出来的现金,是归银行所有还是失主所有,学界存在一定的争议,在这里我们姑且不论这取出来的现金的归属问题,先来分析下这两种情况:(1)假定最后现金属于失主所有。那毫无疑问,行为人采用了秘密手段,侵害的对象是信用卡主人的财产,完全符合盗窃罪的构成要件。(2)如果取出来的是银行的钱。诈骗类犯罪一个最重要的构成要件之一就是行为人通过自己的行为,使对象产生了错误的意思表示。但在使用他人信用卡在ATM机取款的行为中,银行的意思表示是绝对没有问题的,任何一家银行肯定不允许把钱交给无关的第三人。更何况ATM机也无法代表银行,只是一个存放着现金的业务工具。很显然,这种行为属于行为人违背ATM机设置者的意愿,从中窃取他人财物的行为。只不过银行在损失了钱之后,可以根据他和客户事先签订的协议,通过减少客户债权的方式,转嫁了损失。 第三,盗窃构成要件中的秘密窃取,是基于行为人的主观而认定的,而并非在客观上完全处于秘密状态。只要行为人主观上认为自己的行为处在秘密的状态下,不会被他人察觉,就符合秘密窃取的条件。通俗的说,即使是“掩耳盗铃”,也符合秘密窃取的条件。 第四,将拾取并使用他人信用卡在银行柜员处取款的行为定为信用卡诈骗罪,是充分考虑到银行柜员作为自然人,有自主的意识和辨别能力,在一定程度上能够辨别是否冒用他人信用卡,如信用卡持有人的性别是否一致、年龄差距是否过大等,而ATM机显然不具备这些基本的识别能力。ATM机无法成为银行的“电子代理人”,但银行柜员则代表着银行的一举一动,其行为的后果都由银行来承担。所以,两者之间存在的本质的区别,将这两类情况以不同的罪名定罪处罚,完全符合罪刑法定的原则。如果一个人的行为兼犯了这两种情况,那完全可以数罪并罚,而且在实务操作中也绝对不会加重诉讼成本。 1.3 不应定性为信用卡诈骗罪 首先,要构成信用卡诈骗罪,必须是该罪名所要保护的特殊客体受到侵犯,同时也要符合诈骗罪的一 般构成要件。一方面,拾取他人信用卡并在ATM机上取款的行为并没有侵犯该罪的客体,即信用卡管理秩序,整个取款的都是按照规定进行的;另一方面诈骗罪的构成要件之一是要求受害人基于认识错误自愿交付财物。刑法上的“冒用”,根据主客观相一致的原则,冒用人必须有冒用之心,且有冒用行为,对方因此而受骗,两者之间有因果关系。拾取并使用他人信用卡在ATM机上取款,提供的卡和密码是真实,而卡密是从银行提现的唯一凭证,更何况ATM机只是工具不可能被骗,所以也不可能“认识错误”。 其次,结合上文中的论证,可以看出在当前的条件下不应将拾取他人信用卡并在ATM机上取款的行为归于冒用他人信用卡的情形而定信用卡诈骗罪。如前文说述的:ATM机绝对不可能被“骗”、银行绝不允许无关第三人使用他人信用卡从ATM机取款的意思始终没有改变、行为人的行为并没有破坏信用卡管理程序等。除此之外,我们还必须注意到另两个问题:(1)刑法第三章第五节金融诈骗罪中规定的几种罪名,都是从第二百六十六条诈骗罪中分化出来,诈骗罪是普通罪名,几类金融诈骗罪是特殊罪名,金融诈骗罪的基本构成要件也必须符合普通诈骗罪的构成要件。如果将拾取并使用信用卡在ATM机上取款的行为定性为信用卡诈骗罪,那就等于承认机器也可以被骗,这与诈骗的基本构成要件不符。而且,其它几类金融诈骗 3 罪中,都没有“骗取”机器“骗取”财物的情形,若唯独将信用卡诈骗罪从中区分出来,自行设定一个例外,显然是有违立法者立法本意的。(2)采用信用卡诈骗一说的相关依据不能够很好的解决司法实践中的一些问题。比如,不足以解释利用他人遗忘在ATM机内信用卡继续取款行为的性质。如:甲在乙后面排队在ATM机上取款,乙取完钱之后忘了将卡退出就走掉了,甲见状继续用乙的信用卡从ATM机中将卡内的4000元钱取出。按信用卡诈骗说的观点,甲冒用了乙的身份,欺骗了“ATM”机,骗的是银行的钱,构成信用卡诈骗罪,但显然在当前的司法实践中该行为不构成信用卡诈骗罪。再如,不足以解释利用信用卡以外的磁卡从ATM机取款行为的性质或类似行为的性质。如:趁ATM机故障利用医疗IC卡从中取款的行为、拾取并利用他人可以划账的储蓄卡在ATM机上取款的行为。 2 应认定为盗窃罪 依据我国现有的法律及国外刑法学界对于盗窃罪、诈骗罪的解释,用拾得的信用卡在ATM机上取款的行为,完全符合盗窃罪的构成要件,应认定为盗窃罪。 首先,盗窃罪,是指行为人以非法占有为目的,采用秘密手段,违背被害人的意志,将被害人的财物转化为自己或第三人占有的犯罪行为。拾取并使用他人信用卡在ATM机上取款的行为,显然违背了银行和失主的意愿,将卡里的现金转为自己所有。行为人在实施上述行为的过程中,显然是背着银行和失主,符合秘密窃取的条件。所以该行为完全符合盗窃罪的客观构成要件。 其次,行为人从ATM机中取出的钱到底是窃取银行的还是窃取失主的,当前学界对此有一定的争议。笔者认为,窃取的钱财应该算是失主所有而非银行占有的。理由如下:(1)信用卡里面记载的是债权,扣除债权的行为先于取款,当ATM依照程度扣除了卡面上的部分债权后,才会把这一部分的现金吐出来交给行为人。而且银行与储户事先有约定,只要按照设定的程序给付现金,银行就不负其它的法律责任。也即是说,当行为人从ATM机拿到的钱,是信用卡持有人将债权转化为物权而来的,当然属于失主的钱。更何况,在实践中实际的受害人也是信用卡的持有人,银行并未有任何实际的损失。(2)从法条设置上来看,第196条第二款将盗窃信用卡并使用的情形定为盗窃罪。总所周知,信用卡本身并没有任何价值,盗窃一张信用卡当然不够罪,主要针对的是之后一系列使用的行为,包括取款、划账、消费等,之所以不定信用卡诈骗罪而定盗窃罪,立法者也是在将这一系列损失认定为信用卡失主所有的基础上做出的。(3)在司法实践中,如抢劫他人过程中发现他人携带的信用卡,殴打他人逼其说出密码后将从ATM机将卡内钱取出的金额,也算进抢劫的数额中。按照信用卡诈骗的理论,用他人信用卡去取款属于冒用他人信用卡的情形,那岂不是要数罪并发或者从一重,只有将从ATM机中取出的钱归于信用卡持有人所有,那抢劫对象的同一性问题才不会出现解释不通的情况,第196条第二款的盗窃罪亦是如此。 拾取他人信用卡并在ATM机上取款的行为,当前的司法解释虽已作出规定,但明显有不妥之处,笔者已就主要的几个重点问题一一作了论述。当前,还有部分学者认为该行为也构成侵占罪,但因支持的人相对较小,且学界已反复论证其不合理性,本文便不再赘述。 参考文献: [1]陈华,黄汉勇.偷窥他人银行卡密码并取款如何定性[J].人民检察,2006,(4). [2]张明楷.财产性利益是诈骗的对象[J].法律科学,2005,(3). [3]刘明祥.用拾得的信用卡在ATM机上取款行为之定性[J].清华法学,2007,(4). [4]黄祥青.刑法适用疑难破解[M].北京:法律出版社,2007. [5](日)平野龙一.刑法概说[M].东京:东京大学出版会,1977. 4 [责任编辑:王学明] 5
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