公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考

公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 公司作为普通合伙人投资合伙企业引发的法律思考 朱慈蕴 清华大学法学院 教授 关键词: 公司/合伙企业/普通合伙人 内容提要: 相较于1997年《合伙企业法》,修订后的《合伙企业法》在上有许多调整,公司可以参与合伙并可以成为普通合伙人即是其中较为重要的创新之一。但是,公司作为法人成为普通合伙人参与合伙企业经营和管理,毕竟与自然人以普通合伙人的身份参与到合伙企业之中有着很大的区别,可能对公司、公司股东特别是小股东、公司债权人等造成不利影响。在实践中,公司作为普通合伙人所带来的诸多问题并没有引起实务界和理论界的关注。而这些问题的解决,有助于公司在利用合伙企业的投资优势的同时,能够建立适中的风险防范机能。 新《合伙企业法》第2条规定,合伙企业是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。本条首次规定,除自然人以外,法人和其他组织也可以成为合伙企业的合伙人,这意味着有限责任公司和股份有限公司均可通过成为合伙企业合伙人的方式进行投资。新《合伙企业法》对于法人合伙人的接受, 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 无疑是我国合伙企业立法上的巨大进步,在立法理念上是值得肯定的;但与此同时,法人成为合伙企业的合伙人也引发了相关的法律思考。 一、对公司出任合伙企业合伙人的立法考察 关于是否允许法人出任合伙企业之合伙人,实际上是一个政策考量问题。世界各国或者地区在此立法上,若希望对商事主体之运营资产及其偿债能力有更多的管制,一般会禁止公司法人涉足合伙企业的领域,至少禁止其成为无限连带责任的合伙人;若期待给予商事主体更为自主地选择灵活多样投资模式的空间,一般则赋予公司法人对是否涉足合伙企业以自由选择权;因此,境外立法例以允许公司法人成为合伙人为多数,但也有相反规定的。 在德国,其《民法典》不禁止法人充当合伙人,《商法典》规定普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人,诸如股份有限公司和有限责任公司这样的法人,以及其他普通商事合伙或有限合伙,都可以成为普通商事合伙的合伙人 [1]。在法国,通过注册取得商人身份的自然人、法人都可以成为合伙成员 [2]。在美国,法律明确规定法人可以成为合伙人 [3]。美国《统一合伙法》第6条规定:“两人或两人以上作为共有人,以营利为目的而从事经营的组合为合伙。”该法第2条规定的“人”包括自然人、合伙、公司和其他组合;美国《统一有限合伙法》也规定,有限合伙的成员无论是普通合伙人,还是有限合伙 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 人均可由法人(公司)充任;美国修订的《标准公司法》(1984年)第3章第2条列举公司的一般权利时规定,公司可以成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或者其他实体的发起人、合伙人、成员、联营人。可见,依照美国的相关法律,公司是否需要成为任何公司以外的其他实体或组织的成员,包括成为合伙企业的合伙人,完全是公司自己的权利。此外,瑞典的法律也有类似的规定。还有一些国家和地区则没有明确赋予也没有明确禁止法人或公司成为普通合伙人。 相反,绝对禁止法人参加合伙的为数不多,且禁止的态度也趋向缓和。要么就是放弃先前禁止的态度,要么就是在有限合伙企业中有所放开。例如,在日本《公司法典》出台之前,其《日本商法》第55条规定:“公司不得为其他公司无限责任股东”;而在其2005年《公司法典》中未对公司可否成为合伙企业合伙人作出规定,显然,根据私主体“法无禁止即允许”之一般规则,日本已经不再禁止公司出任合伙人。瑞士《债务法》第552、553条规定,法人可以成为有限合伙人,但不能成为普通合伙人。我国香港地区《有限责任合伙经营条例》第3条第4项规定,法团可为有限责任合伙人。《韩国商法典》在其公司编第一章《通则》中第173条规定:“公司不能成为其他公司的无限责任社员。”显然,这里的公司包涵《韩国商法典》所认可的无限公司、两合公司、股份公司和有限公司4种。一般认为,若公司成为其他公司的无限责任社员,会将自己的命运寄托于其他公司的命运之 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 下,这与以各个公司独立运营为前提的公司的本质背道而驰 [4]。推而演之,公司也不应成为合伙企业中负无限责任的合伙人。这里值得一提的是我国台湾地区的规定,我国台湾地区“公司法”第13条明文规定,公司不得为他公司无限责任股东或合伙事业之合伙人,即是指任何公司均不得为无限公司之股东或两合公司之无限责任股东或合伙企业之合伙人。其立法意旨在于,无限责任股东或者合伙人,于无限公司或者合伙企业之资产不足以清偿债务时,其须承担连带的无限清偿责任。若公司投资于无限公司、两合公司或合伙企业且为无限责任人,一旦须履行连带清偿责任时,必定使公司之股东和债权人的合法权益面临更大风险。但是,在2007年7月3日我国台湾地区“行政院”送请第6届立法院审议的“有限合伙法”(草案)第6条中则明确规定:公司得为有限合伙之合伙人,不受“公司法”第13条第1项公司不得为合伙事业之合伙人之限制;并且,该条还特别强调公司成为无限责任合伙人,必须履行公司内部的批准程序。由此可以看出,我国台湾地区对公司成为合伙人的态度大大缓和,不仅允许其成为有限责任的合伙人,而且可以成为无限责任的合伙人。 其实,祖国大陆早在1997 年颁布《合伙企业法》时,就曾对是否应该给予公司法人投资合伙企业的自主选择权力进行过比较广泛的讨论。虽然原《合伙企业法》采用了模糊立法的方式,并未明确禁止公司法人成为合伙企业的合伙人,但从其第9条“合伙人应当为具有 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 完全民事行为能力的人”和第13条关于合伙应当载明的事项之第三项“合伙人的姓名及其住所”的规定中可以推知,原《合伙企业法》是不允许公司等法人出任合伙人或者投资合伙企业的。这种立法结果是基于如下的一些理由:首先,普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任,而法人本身的责任形式是有限责任,没有承担无限责任的行为能力 [5]。第二,法人成为合伙人会使法人的经营活动受制于全体合伙人,使得法人失去作为法人的独立性,继而使法人的机关失去对法人的控制能力 [6]。第三,普通合伙人对合伙企业的债务承担无限连带责任,如果允许法人作为合伙人,一旦合伙企业经营不善、陷入危机,则很有可能危及法人的生存,使法人的股东为法人的经营活动与合伙的经营活动承担双重风险,不利于交易安全的保障 [7]。第四,法人加入合伙,意味着法人财产的转投资,事实上造成法人财产形态和结构的变化,甚至可能使法人财产处于不稳定状态,影响法人对债务的清偿能力,使法人之债权人难以得到可靠的财产保证 [8]。当然,最重要的原因是因为我国法人实体中以国有企业或者国有企业改制的公司为主,出于对我国国有资产可能流失的担心,采取禁止法人投资合伙的立法选择是能够理解的。但是,原《合伙企业法》的规定实际上与我国《民法通则》第52条关于企业、事业单位可以采取联营的形式,这其中包括合伙型联营的企业集团的规定是相冲突的,也与现时经济生活中大量存在的合伙型联营的实务相冲突。因此,在2006年修订《合伙企业法》时,于该法第2条明确指出:“本法所称 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。”至此,对是否应当允许公司出资合伙企业的争论落下帷幕。当然,立法机构也注意到我国法制尚不健全,有些国有企业存在经理(厂长)损公肥私的严重问题,如果允许国有企业成为合伙人,可能造成国有资产流失。所以,《合伙企业法》又在第3条规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人,但不禁止其作为有限责任合伙人出资合伙企业。这种限制是为了避免以上企业参与合伙企业成为无限责任合伙人后可能面临使企业全部财产承担连带责任的风险,防止对国有资产以及社会公众利益的安全保障构成危险。 但是,从市场秩序和交易安全的角度来看,其实不仅上述国有独资公司、国有企业以及上市公司成为普通合伙人具有较大的社会风险,即使是一般的公司法人成为普通合伙人,同样存在这些问题。那么,我们应当如何应对公司法人出任合伙企业普通合伙人可能引发的种种问题呢? 以下对此进行一些探讨。 二、公司作为普通合伙人投资合伙企业的合理性分析 如上所述,绝大多数国家和地区都不禁止公司投资合伙企业,也不禁止其以普通合伙人的身份参与合伙企业的经营。这是因为,公司 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 投资合伙企业甚至作为普通合伙人设立合伙企业有其存在的合理基础: 第一,公司是一个独立的商事组织,其与其他独立的商事组织一样,有充分的权利能力处分自己的财产。公司作为具有独立人格的商事主体,有权按照自己的意志决定其生产经营活动,当然也包括对合伙企业的投资行为。若阻止公司成为合伙人,实际上是对公司的权利能力加以不合理的限制。我们知道,公司作为法人,其权利能力与行为能力与自然人的权利能力和行为能力有一些差别,主要表现在与自然人本身特性有关的一些权利法人不能享受,如婚姻权、继承权等。除此之外,根据维护市场经济秩序和平衡公司股东与其他相关利益者之间的利益关系的需要,公司法还对公司的担保行为、对外转投资行为、借贷行为、回购自己股份行为、重大资产转让行为等作出宽严不等的一些限制。如我国2005 年《公司法》第15、16、75、122、143、149条等分别从决策程序、董事经理义务或可适用场合等角度,对有限责任公司和股份有限公司的上述行为进行了规制。因此,只要符合公司法所规定的程序,公司是可以对外转投资,包括向合伙企业投资,这是公司的合法权益之一。所以,允许公司参与合伙,体现了公司与其他市场主体的平等地位,是对其独立人格的肯定。 第二,公司以其全部财产对自己投资合伙企业的行为承担责任,与自然人合伙人并无两样,并不涉及公司之成员股东责任的扩大。有 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 些学者担心,公司投资合伙企业作为普通合伙人,由于公司对合伙企业债务承担无限连带责任,最终会导致公司的成员股东们的责任无限化。显然,这是一种误解。其实,有限责任还是无限责任,是针对社团组织之成员而言的,如无限公司是指其成员股东对公司的责任不限于其对公司的出资,当公司对外负债而其自身财产不足以清偿时,其成员股东必须用自己的其它财产予以清偿,直至穷尽自己的财产方可免责;如果是有限公司,则不管公司对外债务多少,也不问这些债务因何而生,都只以公司财产进行清偿,直至公司穷尽自己财产时免责,而股东只在自己出资范围内对公司承担责任。因此,对社团组织自身而言,如果其只以自己的全部财产对自己行为后果承担责任而无需其成员帮助它清偿债务,则该社会组织具有独立承担责任的能力;如果它无法清偿债务时必须要求其成员帮助其偿债,则其责任不独立。 具体到公司法人与合伙企业来看,公司法人是以自己全部财产对自己债务独立承担责任的社团组织,而合伙企业在自己债务无法完全以自己财产清偿时,需要自己的成员中的普通合伙人帮助清偿,因而是非独立责任的社团组织。当具有独立责任能力的公司设立合伙,成为合伙企业的普通合伙人时,它一方面与其他普通合伙人并无两样,在以其所拥有的全部财产对合伙企业债务承担责任这一点上不存在任何障碍。如同公司从事其他经营活动时负债一样,公司都需要用其全部财产对这些债务承担清偿责任,无论这些债务是因普通合伙人身 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 份而致还是因公司自身经营而致;另一方面,公司参与合伙之后,是以公司所拥有的全部财产承担合伙企业债务,而不是用公司成员之股东的全部财产承担合伙企业的债务。如果公司的全部财产都被用来清偿该合伙企业的债务而仍未清偿完毕,因其已穷尽自己财产清偿而适用破产免责,并不会涉及公司股东对公司出资或者持有股份之外的财产,不会导致公司股东对公司的有限责任转变为无限责任。这是因为公司法人的人格与其成员的人格是分离的,这是股东有限责任产生的条件 [9]。面对合伙企业而言,公司依然是一个具有独立人格、拥有独立财产、能够独立承担责任的主体。除非在特定场合被“揭开面纱”,否则即使其以拥有的所有财产对所投资合伙企业债务承担连带清偿责任而致自己破产,也不会涉及公司法人之股东任何责任的改变。并且,在任何时候公司对合伙企业的责任均不会转化为法人股东的责任,不会危及法人股东的合法权益。从这一角度讲,合伙企业的非独立责任与公司法人的独立责任并不矛盾。 第三,公司参与合伙对我国的经济发展具有不容忽视的积极意义。其实,在现实经济生活中,“存在很多令公司想加入合伙企业的情形。这其中包括两个公司通过一项合资以联合他们的资源去开发一个企划或者财产,利用公司作为有限合伙的普通合伙人地位以同时获取合伙企业税收上的优势和有限责任,以及利用作为合伙人的专业公司身份以获得公司的税收利益和合伙组织的灵活适应性。” [10]具体 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 而言,允许公司充当合伙人,包括普通合伙人,至少有以下好处:一是为公司法人提供多种投资机会和渠道。公司法人可以通过对外转投资的方式,寻求多种获利机遇,包括可以利用合伙企业设立简便易行、出资方式灵活多样、经营决策快捷迅速、管理成本较低等优点获取经济利益;二是合伙人之间可以相互取长补短。合伙人之间集中力量,发挥不同企业的各自优势,优化组合,进行产品或市场的开发和开拓,使企业向专业化、集约化经营发展,充分实现社会资源的最优配置 [11]。比如,公司法人可以利用自己的技术优势,通过合伙企业灵活多样的经营模式和其他合伙人的积极参与,把自己的技术迅速转化为成果;三是有利于法人制度与合伙制度的相互借鉴。比如,法人加入合伙企业,可以吸收合伙企业简单、快捷的经营、内聚力强的特点,提高自身的管理效率,降低经营成本,在竞争激烈的市场中根据复杂多变的市场需求作出迅速、正确的经营决策,还可以借助合伙企业民主化的管理模式,完善其自身的法人治理结构。合伙企业则可以因法人企业的加入,吸取其先进的管理经验,学习和掌握其高端技术,并增强自己的资金实力;四是当公司作为普通合伙人时可以直接参与合伙企业的共同事务之管理,可以对自己的转投资财产的运用进行直接控制;五是利用合伙企业非法人身份的税收优惠之好处。这是公司法人选择投资合伙企业的最重要的根源所在。如果公司转投资到其他有限公司或者股份公司,虽然可以享受有限责任制度的好处锁定自己的投资风险,但是,由于公司都是法人,需要以法人独立身份纳税,税后利润分配给 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 公司法人股东时,公司法人要再次纳税。显然,双重征税大大降低了公司投资其他公司的吸引力。而公司法人加入合伙企业,就可以享受到合伙企业非法人不独立纳税的好处。如果公司发现一个完全有能力控制投资风险,且投资回报率较高的投资机会,那么,选择合伙企业模式无疑可以使公司法人的投资行为利益最大化。 三、公司作为普通合伙人可能引发的责任风险 (一)从公司的角度分析 公司从事经营活动的目的在于营利,这也是公司的特征之一。与此相随的,任何以营利为目的的经营活动均会伴随着风险,在复杂多变的市场环境中,公司的经营状况受多种因素影响,如管理能力、财务状况、市场前景、行业竞争、人员素质等,这些都会导致企业的盈利发生变化,承担较大的风险。 公司参与合伙充任普通合伙人,当然属于公司的对外投资行为,是其经营活动的一种,那么,这种转投资行为自然会对公司乃至公司的股东特别是小股东和公司的债权人产生利弊两方面影响。从利的方面看,正如前所述,公司通过参与合伙拓展了投资渠道,可以获得合伙企业不独立纳税、出资方式多样、经营管理灵活的好处,尤其是从事风险投资最为适宜。如果公司从对合伙企业的投资中获得较大利益,公司经济利益增值的直接受益者即是公司股东。公司股东可以从合伙 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 中获取更大的股息、红利等利润,实现自己利益的最大化。同样,公司收益增加也有利于增加债权人的担保财产,更有利于公司债权人债权的实现。从弊的方面看,不可否认,公司作为普通合伙人参与合伙之后,公司除自身的经营风险之外,还将承受合伙企业的经营风险。众所周知,在合伙企业制度中,各国从保护债权人的角度出发,通常要求合伙人对合伙债务负无限责任,即合伙企业不仅要以合伙财产,而且要以合伙人自身财产对合伙企业的债务承担连带清偿责任。这就意味着,公司作为普通合伙人之后,将要承担因投资合伙企业而产生的相应风险与责任。特别是在其他合伙人也失去偿债能力的情况下,公司很有可能因合伙企业的债务过于沉重而使自身资产严重减少,甚至有破产之虞。 然而,上述的利弊分析并不仅仅存在于公司对合伙企业出资并作为普通合伙人的特有场合,公司的所有经营活动包括对外担保、借款等都会发生上述利益和风险。其实,公司出任普通合伙人的最大风险莫过于:当合伙企业的财产不足以清偿债务时,由于公司是一个社团组织,其聚积资本的功能往往使其具有较大的财产实力;而合伙人之间的连带责任往往会使公司成为合伙企业债务人追偿债务的首选目标。当然,如果日后公司从其他合伙人那里追偿到其他合伙人应当承担的部分,那么,并没有增加公司的责任风险。但是如果其他合伙人缺乏偿债能力或者无力清偿,那么被首选作为合伙企业债权人追偿对象 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 的公司之责任无疑被扩大了 [12]。特别在我国目前市场信用体系基本没有建立或者非常薄弱的情况下,合伙企业陷入债务危机的机率以及自然人合伙人恶意合谋向公司普通合伙人转嫁风险的可能又大大增加,从而可能增加公司的风险。 (二)从公司债权人的角度分析 现在让我们站在公司债权人的角度来考察公司作为普通合伙人所引发的风险。公司参与合伙并出任普通合伙人时,必将对公司债权人的合法权益构成重大影响。这是因为,现代公司制度的构造,已经将股东的投资风险通过公司制度合理地转嫁给公司债权人。公司的独立人格和股东有限责任,为公司股东提供了一种有限责任的风险机制。公司债权人之所以愿意为股东投资公司的风险埋单,是因为股东承诺尊重公司的独立人格。但是,现实生活中,股东滥用公司人格的现象非常普遍,因而,公司债权人往往很难判断与公司进行交易的正常风险。当公司出任普通合伙人时,将会导致公司债权人的风险控制更加困难。首先,作为普通合伙人的公司法人,公司必须以其全部财产对合伙债务承担无限连带责任。这就在公司财产之上增添了新的普通债权担保,并且与公司自身的一般债权人之债权实现无先后顺序之分。如果公司全部财产不足以清偿对公司一般债权人和合伙企业债权人的债务,即按比例清偿,那么公司的债权人所可能得到的清偿比例必然下降。其次,根据《合伙企业法》的规定,合伙人在合伙企业清算前,不 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 得请求分割合伙企业的财产。合伙人向非合伙人的第三人转让其在合伙企业的财产份额时,须经其他合伙人的一致同意。如果公司欲用其投入合伙企业的财产向公司的债权人清偿债务,将可能遭遇很大的障碍。这实际上缩减了可供公司向其债权人清偿债务的财产范围。因此,公司成为普通合伙人对公司一般债权人的债权实现极为不利。 四、公司以普通合伙人身份参与合伙管理带来的后果 合伙成员基于对合伙利益的共同分享和对合伙风险的共同分担连结成一体,形成合伙的团体。公司作为普通合伙人出资合伙,依照合伙协议的约定或者法律规定,除与其他合伙人共担风险、共享收益之外,参与合伙事务的管理也是其重要权利之一。依照《合伙企业法》的规定,公司作为普通合伙人应当参与合伙企业的经营管理事务。但是,以法人身份参与合伙企业的经营管理,显然与自然人合伙人参与合伙企业的经营管理不同。因为公司是法人,无四肢、无大脑,不能自己亲自行为。就一般意义而言,“尽管从合伙企业法的立场来看,已经很清楚地表明公司可以成为合伙人,但从历史的观点看,在公司法之下,公司作为合伙人还是呈现出一些疑难问题。” [13]这里的基本原理是源于合伙人有权管理合伙企业的共同事务并相互约束管理权限,这与公司委托给董事会进行管理是不一致的。具体而言: 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第一,公司作为普通合伙人参与合伙企业管理时,需要向合伙企业委派自然人代表,由此可能产生委托代理成本。基于公司合伙人组织形式上的特殊性,公司参与合伙企业的管理方式与自然人合伙人有诸多不同,在执行、管理合伙事务时,当然由其委派的代表执行。因此,在公司及其委派的自然人代表之间产生了代理关系,自然人代表在执行、管理合伙事务时被视为公司合伙人的代理人,可能产生委托代理风险。这种委托代理风险主要表现为,由于事后的“信息不对称”产生的道德风险行为。在公司合伙人委托自然人代表时,一般倾向于选择具有专业管理水平和诚实信用品德的人,由自然人代表代公司法人实施对合伙企业共同事务的管理。因此,公司可能无法全面地、直接地了解合伙企业运作中的具体经营信息,在不完全信息状态下公司无法全面监督自然人代表的行为,自然人代表完全有可能不尽勤勉义务,甚至损害公司及合伙企业的权益,产生道德风险行为。显然,在公司参与合伙企业共同事务的管理时,引发了对自然人代表进行有效监督的问题,维护公司合伙人的合法权益成为值得重视的问题。 第二,依照合伙人之间的相互信赖和相互监督,其他普通合伙人对公司合伙人有知情权和监督权,有权要求公司合伙人向其他合伙人披露自己的商业信息。在合伙事务管理的问题上,传统合伙基本上是建立在代理理论上的。合伙法在传统上被视为代理法的一部分,每个合伙人被视为其他所有合伙人的代理人,这也是普通合伙的目前做法 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 [14]。可见,在传统的合伙组织中,每一个合伙人在执行合伙事务、管理合伙企业时,均可被视为其他合伙人的代理人,合伙人间的连带责任关系也反映了这一代理原理。这种代理机制在拉丁语中的表述为“qui facit per atium facit per se”,即一个人通过其他人行事 等同于自己行事,如果一个人通过其他人而增加了商业利益,就应该为这些人的行为承担责任 [15]。因此,在合伙企业中,每一位合伙人均有可能因其他合伙人的代理行为而承担责任,每一合伙人的利益都处于其他合伙人行为的威胁之下。为避免因此引发的责任风险,合伙人的监督权和知情权就显得尤为重要。 知情权是指合伙人就合伙企业经营管理信息和其他合伙人的信息享有了解、知晓的权利,只有对合伙事务中的相关经营信息了如指掌、耳聪目明,才能更确定地行使其他权利。监督权是合伙人对合伙企业经营管理过程中发生的行为以及其他合伙人的行为享有监督和相互监督的权力。知情权和监督权可以保障合伙人对合伙企业的经营管理失误尽早予以纠正、监督,避免经营风险。作为合伙企业的成员,合伙人的知情权和监督权对象理所当然包括合伙企业的经营事务以及每一合伙人的情况,而公司合伙人作为一种组织状态,其内部治理结构以及内部经营信息可否成为合伙人知情权和监督权对象成为值得思考的问题。根据传统公司法,其他合伙人作为公司的外部人,无权对公司的内部事项进行干预,公司的经营管理、重大投资决策和公司 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 业务、财务的监督等重大事项均为公司的内部事务,只能由公司内部机构即股东会、董事会、监事会来行使和监督。然而,在公司出资的合伙企业中,公司合伙人的行为将对其他合伙人的利益产生重大影响,其他普通合伙人不仅将为公司合伙人的行为承担巨大风险,还有可能因公司合伙人操控合伙企业攫取自身利益而蒙受损失。因此,基于合伙企业中其他合伙人与公司合伙人之间的紧密联系,应当赋予其他合伙人一定的知情权,以解决在合伙经营过程中有可能出现的各种风险。这样一来,公司合伙人就有义务向其它合伙人披露自己的信息。显然,这与公司法人自己管理自己事务,只有公司内部股东、董事、经理和监事等才能享有知情权或者监督权相矛盾。 第三,进一步延伸,合伙企业的其他普通合伙人是否有权要求参与公司合伙人内部的重大决策。为了防范合伙人在管理合伙企业共同事务中可能发生的道德风险,合伙人之间的相互监督尤为重要。因为公司任何对其自身的财产进行处分或涉及财产变动的重大决策,都可能关乎公司对合伙企业承担连带责任的能力大小。因此,其他合伙人不仅要对公司合伙人行使知情权,甚至要求参与公司自身的重大的涉及合伙企业利益的决策行为,对法人合伙人与合伙事务有关的经营决策文书进行查询,从而保障合伙企业和其他合伙人的合法权益。 第四,如果公司以普通合伙人的身份投资有限合伙企业并参与其合伙事务管理,公司普通合伙人与有限合伙人之间将存在无法避免的 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 矛盾,这种矛盾在自然人普通合伙人与有限合伙人之间不存在。由于公司是法人组织,公司不得不委派自然人代表进行合伙企业的管理事务。一旦有限合伙企业的经营管理和共同事务出现问题,有限合伙人为了自身利益的维护,当然会要求普通合伙人承担管理不善的责任。那么,他们必然会要求作为普通合伙人代表的公司委派之董事和管理人员对有限合伙企业承担责任。但是公司委派之董事和管理人员则会认为,他们不过是公司的代理人,代理人仅对公司负有受信义务,因而没有理由直接对合伙企业负责,并以此为由试图全身而退。这就产生一个问题:当合伙人之间发生争议,公司委派之董事和管理人员应当优先考虑公司的利益或者公司股东的利益还是应当优先考虑合伙企业的利益或者有限合伙人的利益? 五、规范公司出任普通合伙人行为的几点建议 从法律角度看,早在2005年颁布修改后的《公司法》时,就在第15条对公司转投资到合伙企业并出任普通合伙人预留了适法空间,而随着2006年《合伙企业法》出台,公司成为普通合伙人已成定论。从实践角度看,公司出任普通合伙人有着合理性基础,可以为公司提供更多获利空间。但是,公司毕竟是法人,与自然人不同,当公司作为普通合伙人投资于合伙企业时,必将引发自然人合伙人所没有的一些特殊问题。而这些问题既然是源于公司普通合伙人的法人组织自身,本文认为,解决这些问题也应当以公司制度的自身完善为主。 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第一,通过《公司章程》约束公司出任合伙人特别是普通合伙人的行为。虽然我国《公司法》采纳了境外大多数国家和地区的立法态度,对公司出任合伙人包括普通合伙人不加任何限制,但这不代表公司出任普通合伙人可以完全自由,毕竟公司出任普通合伙人对公司、公司股东和公司债权人是有利有弊的双刃剑。因此,公司作为一个自治商事主体,可以通过《公司章程》对公司行为进行必要约束。比如根据对公司投资合伙企业特别是出任普通合伙人的行为之风险预测,可以通过公司章程将投资合伙企业的决定权赋予股东会,并将公司是否投资合伙企业的决议作为特别决议事项进行表决。如果公司董事、经理未经股东会审议批准而擅自决定投资参与合伙企业并给公司带来不利后果,则该董事或经理应对公司承担赔偿责任。 第二,完善公司股东的保护机制。对公司大股东及管理层而言,小股东处于信息不对称的最弱势境地,难以形成与大股东抗衡的合力。在此种情形下,为避免公司大股东或管理层为追求自身利益最大化而滥用股东权利,作出有损小股东合法权益的投资合伙企业决策,也应当进行必要的制度来保障其合法权益。具体而言:其一,在公司对投资合伙企业的决议上,为防止公司大股东滥用表决权,与合伙企业具有关联关系和利害关系的大股东应当适用表决权回避制度,以避免具有关联关系的大股东在公司出资合伙后,利用合伙企业谋取私利。其二,将对公司转投资合伙企业有异议的场合规定于异议股东回 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 购请求权的范围之内。如前所述,公司投资合伙企业具有投资其他公司不可比拟的优势,而股东对公司投资合伙企业的风险预测判断也是仁者见仁、智者见智。根据公司股东会资本多数决的表决机制,公司小股东的意见通常不会被股东会采纳,那么允许有异议的股东通过行使异议股东请求公司回购自己股份的方式体面地退出公司,也从实质意义上体现公司制度中核心原则——股东平等原则的贯彻。 第三,注重公司合伙人的债权人保护机制的建立。其一,建立公司投资合伙企业的决议的制度,征得公司债权人的认可。实际上,公司出任普通合伙人而投资于合伙企业,对公司债权人而言属于风险大于收益的行为。当公司从合伙企业获得利益而增加或者夯实公司财产时,不过使公司债权人的债权担保有所增强,并不能从中获益;但是,公司合伙人如果对合伙企业承担连带清偿责任时,无疑对公司财产构成重大威胁,甚至可能进入破产程序而致公司债权人“血本无归”。因此,除公司债权人与公司进行交易时,可以通过设立担保、通过约定公司投资合伙企业出任普通合伙人的限制等措施外,还可以建立公司制度中对公司债权人保护的公示制度。我国《公司法》为保护债权人利益设计了许多具体的保护措施,例如:对公司经营范围、担保行为、投资行为等权利能力的限制;规定公司的公示、公告制度;公司合并、分立时债权人提前请求清偿债务制度;公司破产时债权人的优先受偿制度等。但是,《公司法》并未对公司成为合伙人特别是普通合 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 伙人时的债权人利益保护作出规定。尤其是公司债权人与公司建立债权债务关系时并不存在公司在合伙企业投资的事实,而后公司又决定投资合伙企业,这将对公司债权人的利益产生较为重大的不利影响。那么,要求公司在作出投资合伙企业的决定时,告知已知的债权人和公告未知的潜在债权人,并允许异议债权人选择担保措施或者提前偿债措施。如果公司不能为有异议的债权人提供有效担保或者提前偿债,则公司不可以投资合伙企业,特别是不能出任普通合伙人。其二,对于发行公司债的股份公司,可以通过建立债权人大会的监督、否决权制度保护债权人利益。债权人大会的监督、否决权制度是指由债权人大会或债权人会议对公司法人涉及债权人利益的重大决策或决议进行监督甚至否决的一项制度。该制度在大陆法系国家实践中的一种操作形式是,公司发行债券时与金融机构或信托组织签订委托合同,由该金融机构或信托组织作为受托人代表全体债权人利益对公司债进行管理。受托人在必要时可以代行债权人会议的职权,查阅公司的账目,并可以对公司有关管理事务行使表决权 [16]。但是,相对于股东而言,债权人是公司的外部人,赋予债权人大会监督权和否决权与传统的公司法理论相悖,在我国实行该制度还有待于公司法理论和实践的进一步探索。 第四,通过公司章程约定公司合伙人参与合伙企业共同事务管理时对合伙企业其他合伙人的信息披露范围,对合伙企业其他合伙人对 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 公司合伙人的知情权及监督权的使用进行严格限制,防止其他合伙人滥用权利。因此,若其他合伙人要求公司合伙人说明的事项与合伙事务无关,或此说明事项涉及法人的商业秘密或公共利益,公司合伙人有权拒绝说明。就是说,其他合伙人在行使知情权及监督权时,应当具有正当性目的、怀有善意正当的意图,其所要求说明的事项必须与合伙企业事务密切相关。反之,若其他合伙人在非正当性意图的支配下,滥用知情权和监督权,严重影响到公司合伙人利益或其正常经营活动时,公司合伙人有权拒绝其他合伙人的监督和询问。 第五,完善公司委派普通合伙人代表制度。其一,对自然人代表的行为进行必要限制。为了防止自然人代表损害公司合伙人合法权益,可以在合伙协议中进行必要的制度设计,以保障公司合伙人的正当权益。公司合伙人对其自然人代表的行为享有知情权和监督权,并有权对自然人代表的执行管理权加以限制。自然人代表可以作为公司代理人执行合伙事务的经营管理,并以公司名义签订各类与合伙事务有关的协议及文件,若对于其此类权利的行使不加限制,极有可能损害法人合伙人的合法权益。因此,公司合伙人可以在合伙协议中约定,除非得到其事前同意或事后追认,自然人代表无权独自决定从事有关合伙企业或公司合伙人的重大事项,例如:占有或转移合伙企业的财产、从事有损法人合伙人及其经营的行为、代表法人合伙人订立重要合伙协议,等等。否则,将对公司合伙人承担赔偿责任。除了对自然人代表的 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 执行管理权加以限制,公司合伙人还可以在合伙协议中约定对自然人代表享有的广泛知情权和监督权,从而对自然人代表的行为加以严格和有效的监督。例如:公司合伙人有权寻求在任何给定的时间对自然人代表签署的一切合伙企业相关文件进行检查、自然人代表对于其职务行为的定期备案制度,等等。其二,建立自然人代表约束机制和激励机制。约束机制是指自然人代表作为公司合伙人的代理人,自然人代表对法人合伙人应当负有忠诚义务和谨慎义务。 自然人代表执行和管理合伙企业事务,应当以不损害公司合伙人利益为首要目的,不得从事与公司合伙人利益冲突的交易及竞业禁止活动,也不得牺牲公司合伙人利益谋取个人利益,否则,应对公司合伙人承担侵权责任。而激励机制则是给予自然人代表(代理人)一定的激励去自动选择有利于公司合伙人(委托人)的行动。公司合伙人可以在委托协议中约定以利润分配的方式对自然人代表进行激励,将自然人代表的收入同其代表公司合伙人管理合伙企业事务的业绩挂钩,鼓励自然人代表努力工作,以更充足的精力为公司合伙人效力。其三,明确公司合伙人委派的自然人代表与合伙企业的关系。一般而言,公司的自然人代表是受托于公司的,应当对公司及其股东承担受信义务。但是,如果自然人代表的行为超出与公司委托权限,自然人代表应当对其他合伙人承担相应责任。 注释: 文章来源:中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 [1]罗伯特•霍恩,海因•科茨,汉斯•G•莱塞.德国民商法导论[M ].北京:中国大百科全书出版社, 1996:268. 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