试论烟草专卖零售许可负面清单的构建(百度版)

试论烟草专卖零售许可负面清单的构建 温婉可人儿 摘要 负面清单，亦称投资者境外准入准则，将政府不允许的事项以类似于购物清单的一一罗列出来。对于“购物清单”没有列举的事项那么都是可以参与进行的。该种类似于黑名单的投资#管理#在国际贸易日益发达的今天已经成为一种国际惯例。此种负面清单管理模式是当下我国转变烟草专卖职能，释放市场基础配置功能的一个重要切入点。对此，本文对烟草专卖零售负面清单的必要性进行梳理，在可能带来的负面影响和从制度完善的角度提出应对相应策略和粗浅建议。 关键词：负面清单；烟草专卖；构建 一、相关概念论述 （一）烟草专卖 烟草作为一种特殊的商品，会危害人体健康。但与毒品不同，国家法律允许烟草专卖产品的经销权，消费者有购买烟草专卖产品的自由。因此，国家不能禁止烟草生产和流通，也不能忽视对烟草业发展的影响。在这种情况下，烟草专卖制度的诞生。 烟草专卖是指国家对烟草行业实行高度集中管理的垄断，根据国家行政计划指定的生产经营企业，致力于烟叶生产经营管理，并统一管理这些企业或单位。本系统的主要特点是高浓度的行政管理和生产管理。垄断的商品和一般商品的生产和销售，国家对货物的管理，任何单位或个人的名义私人经营的商品，将受到法律制裁。只有这样，国家垄断的制度才能保持，在垄断的产品，都是严格管理的国家垄断。在我国，国家对烟草专卖生产和经营企业进行直接纵向管理，并对这些企业进行统一领导。烟草行业在国家管理的管理上，顾名思义是一个国家统一的烟草行业管理，国家通过各级行政部门的设立，组织了经济、法律和行政手段，有计划对烟草行业进行管理和干预。 （二）零售许可 1992年1月1日颁布实施的《烟草专卖法》，从法律层面确立了烟草专卖制度，并将许可证制度作为烟草专卖制度的核心内容。根据《烟草专卖法》第四十五条规定，国务院于1997年7月3日发布实施了《烟草专卖法实施条例》。该条例后经多次修订，但包括烟草专卖零售许可证在内的烟草许可体系得以保留。作为一类行政许可的烟草专卖零售许可具有行政许可的一般特征，即： 1、是依申请的行政行为，无申请即无许可。烟草专卖零售许可是根据公民、法人或者其他组织提出的申请产生的行政行为，烟草专卖行政主管部门并不因行政相对方准备从事某项活动就主动地颁发行政许可证，这与行政主体的依职权行为有明显区别。    2、是管理性的行政行为。管理性主要体现为烟草专卖行政主管部门依据法律法规规定作出行政许可的单方面性。 3、是准予相对人从事特定活动的行为。取得烟草专卖零售许可，表明申请人符合法定条件，可以依法从事指定烟草制品的零售经营活动。 从上述三个特征不难看出，烟草专卖零售许可是允许符合条件的申请人从事卷烟零售活动，只要是在中国境内，有能力经营，不分国籍的自然人、法人或其他组织均可向所在地的烟草专卖行政主管部门提出申请，符合法律条件的，均可取得烟草专卖零售许可的权利。 （三）负面清单管理的内涵 对负面清单管理准则，国内外学者的通论认为其内涵主要有三个方面: 首先，负面清单的起源并非是一项行政管理准则或经贸术语而是国际经济法上的一个概念。它通常是由签定双边或多边投资贸易的国家或区域以附件的形式列入协议；既然是作为正式签订的交易公约的组成部分，其与公约本身一样具有同等的法律效力，缔约的双方或多方成员就要受其规制。 其次，负面清单的本质是对国民待遇原则的例外，其背面的法理的是“法无制止即自在”（或称为：法无禁止即可为）的私法内在。对黑名单以内的范畴和职业能够选用针对性的格外管理措施，而除此之外的别的一切范畴有必要无条件的开放并且内外拥有完全相同对等的权利。 最后，随着该准则在诸多范围内的广泛适用，越来越多的地方政府和行业主管部门将将此项管理模式移植到对国内公司的准入管理上。2015年，为响应国家行政审批改革的需要，国家烟草专卖局在行业开展烟草专卖零售许可的系列改革，并由重庆、深圳两地率先试点包括烟草专卖零售许可准入负面清单在内的一系列新政。尽管和国际投资贸易相同，内资负面清单管理模式背面的法理亦同是“法无制止即自在”，但两者仍然存在一定差异，这主要体现在两个方面:其一负面清单的内容不同。譬如《烟草专卖许可证》第十八条规定，外商投资的商业企业或者个体工商户不得从事烟草专卖品批发或者零售业务，不得以特许、吸纳加盟店及其他再投资等形式变相从事烟草专卖品经营业务；而对内资公司则没有类似的限制。二是拟定负面清单内容的主体和层级不尽相同；对外资的负面清单，制定主体较内资负面清单层级为高。 二、烟草专卖零售推行负面清单的具体构建 （一）构建清单的思考路径 结合日常工作实践，我们认为在烟草零售许可负面清单，可以从申请主体资格、经营场所、经营模式、特殊区域等角度入手，列明禁止办理烟草专卖零售许可证的区域或情形，未列入负面清单的，只要符合基本法定办证条件并经申请人依法提出申请，均可办理烟草专卖零售许可证。 1、申请主体资格负面清单。主要包括三个方面，一是我国民法确定为无民事行为能力人或限制民事行为能力人；二是外商投资的商业企业或者个体工商户，或其以特许、吸纳加盟店及其他再投资形式参与的经营实体（根据国家烟草专卖行政主管部门有关规定，对有外资成分以提供住宿、餐饮、休闲、娱乐为主要经营的宾馆、酒店等企业，不属于此范围）；三是根据现行《烟草专卖许可证管理办法》，被明确排除在外的特殊申请主体，主要包括1）取消从事烟草专卖业务资格不满三年的，2）因申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料，烟草专卖行政主管部门作出不予受理或者不予发证决定后，申请人一年内再次提出申请的，3）因申请人以欺骗、贿赂等不正当手段取得的烟草专卖许可证被撤销后，申请人三年内再次提出申请的，4）未领取烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品业务，并且一年内被执法机关处罚两次以上，在三年内申请领取烟草专卖零售许可证的 2、经营场所负面清单。主要包括四个方面：一是无固定经营场所的；二是经营场所与住所不相独立的；三是经营场所存在安全隐患，且不具备安全措施保障，不适宜经营卷烟的（根据国家烟草专卖行政主管部门有关规定，具备安全措施保障的加油站便利店，不属于此范围）；四是生产、销售、存储、运输有毒有害以及容易造成卷烟污染、串味或其他品质受损物品的。 3、经营模式负面清单。主要包括两个方面：一是利用自动售货机（柜）进行销售的；二是利用信息网络渠道销售卷烟的。 4、特殊区域负面清单。主要包括四个方面：中小学校内及中小学校出入口五十米范围内；已被政府纳入拆迁规划，且政府明令禁止办理烟草专卖零售许可证的区域；政府明令禁止经营卷烟类商品的区域；不符合所属行业行政主管部门关于卷烟经营相关规定的。 5、合理布局负面清单。主要包括四个方面：零售点布局已满足消费需求的农村自然聚居地、新型聚居地、县级以上公路沿线农村聚居区、村（居）委会便民服务中心所在地；除农村自然聚居地、新型聚居地、县级以上公路沿线农村聚居区、村（居）委会便民服务中心所在地、旅游景点服务区以外的农村区域    ；零售点布局已满足消费需求的大型集贸市场；未形成食杂店、便利店、超市、商场、烟酒商店、娱乐服务场所等实际商品展卖场所的商用楼宇内；住宅小区除平层全开放式门店外的其他场所。 6、其他特别情形负面清单。 （二）适时调整清单方式 尽管负面清单管理模式有上面提到的各种优势，但在初期探索落实的过程必将存在不少的缺陷和不足，为此烟草专卖行政主管部门应当积极建立应对措施。其一是各级烟草行政主管部门不能认为只要拟定完结一套负面清单列表并对外进行发布就万事大吉。而是要随时重视负面清单施行过程中对社会经济带来的影响，尤其是负面影响。依据这些影响适时调整和改变否定列表的内容与施行方法来改善并消除不良的负面影响。其二要依据本地卷烟市场的适时情况及时调整否定列表的内容，是主体限制多一些还是区域限制多一些，主动引导有竞争力的零售网点进入卷烟经营领域；更不能照搬他人的清单，要依据本地实际和自身实践情况进行加减乘除，进行不断完善。其三是加大后续监管力度确保负面清单高效的执行运营。建立负面清单仍然是第一步，不断打薄清单才是任重道远的任务，但是清单薄了就意味着监管难度也就加大了。作为行业主管部门，应当在法律法规授权范围内，配套相应的管理制度确保清单在执行的过程中不要跑偏了轨道。其四，如前所述，推广负面清单是对烟草专卖行政主管部门在市场经济管理过程中的一次重要改革，如果要让改革到达预期的作用，还要加强在其他方面的革新和立异。比方说，使用现代化的信息系统跟踪监管。再比方，敞开网络言辞渠道让各行各业的民众对烟草专卖零售许可环节实施负面清单管理后的变化畅所欲言的进行信息反馈，广开言路使用大众智慧，使得管理愈加透明化愈加接地气。 三、总结 负面清单，亦称投资者境外准入准则，将政府不允许的事项以类似于购物清单的方法一一罗列出来。关于“购物清单”没有罗列的事项那么都是可以参与进行的。该种类似于黑名单的投资管理准则在国际贸易日益发达的今日己经变成一种国际惯例，其主要的特色即是“黑名以外皆安全皆可行”。此种负面清单管理模式是当下烟草行业改变政府职能，进一步降低市场准入门槛一个主要切入点。烟草专卖零售许可负面清单联系烟草行业、卷烟零售客户、消费者的切身利益，对进一步优化零售许可证件管理体系的运转具有重要意义。当然，我们也要注意到，要保证其在法治轨道上推动，不断零售许可负面清单的管理，烟草专卖行政管理的变革还有很长的路要走，仍然需要全社会的积极关注。 参考文献 [1]李墨丝,沈玉良. 从中美BIT谈判看自由贸易试验区负面清单管理制度的完善[J]. 国际贸易问题,2015,No.39511:73-82. [2]陈蓉. 论法治视野下的烟草专卖零售许可改革——以重庆烟草为视角[J]. 重庆与世界(学术版),2015,v.32;No.39212:81-84. [3]陆建明,杨宇娇,梁思焱. 美国双边中签约双方负面清单的比较研究[J]. 外国经济与管理,2016,v.38;No.44402:88-100+112. [4]王中美. “负面清单”转型经验的国际比较及对中国的借鉴意义[J]. 国际经贸探索,2014,v.30;No.21309:72-84. [5]曾向阳. 我国商事登记制度改革对烟草专卖零售许可的影响及调整[J]. 经营管理者,2014,32:190-191. [6]吴述毅. 关于烟草专卖零售许可利害关系人法律及实践问题的探讨[J]. 中国烟草学报,2014,v.2006:133-137. [7]陶立峰. 国际投资规则视阈下的负面清单法律定位[J]. 上海对外经贸大学学报,2015,v.22;No.22003:57-65. [8]林珏. 区域自由贸易协定“负面清单”的国际比较研究[J]. 四川大学学报(哲学社会科学版),2015,No.20005:120-129. [9]曹盛. 中国烟草专卖法律制度改革研究[D].吉林大学,2012. [10]王世平. 关于烟草专卖零售许可几个具体问题的探讨[A]. .浙江烟草（2012年第3期总第122期）[C],2012:4. [11]王世平,张家辉. 论烟草专卖零售许可退出机制的构建[A]. .浙江烟草（2013年第2期总第127期）[C],2013:5. [12]许新红. 论烟草专卖零售行政许可的问题及对策[A]. 中国烟草学会.中国烟草学会2008年会会议论文集[C].中国烟草学会:,2013:10.