企业应对劳动合同法实务操作辅导讲座资料（一、二）

企业应对劳动法实务操作辅导讲座资料（一、二） 主讲：浙江六和律师事务所 王旭东律师 大 纲 《劳动合同法》的新规定、新变化 企业规章制度的法律风险控制 企业招聘管理及订立劳动合同风险防范 试用期风险防范 劳动合同内容风险控制 无固定期限劳动合同的风险规避 培训服务期约定风险防范 大 纲 保密协议和竞业限制风险防范 劳动合同履行和变更中的风险防范 劳动合同解除的风险防范 经济补偿金 解雇员工法律实务操作 非用工（劳务派遣、非全日制用工） 《劳动合同法》过渡性条款解读 《劳动合同法》的新规定、新变化 （一）关于适用范围的新规定。 第二条 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称 用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。 国家机关、、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解 除或者终止劳动合同，依照本法执行。 《劳动合同法》的新规定、新变化 【解析】 增加了一个用工主体，即民办非企业单位，且规定事业单位与实行聘用制的工作人员可 依照本法执行（法律、行政法规或者国务院另有规定的，从其规定）。 《＜劳动合同法＞实施细则征求意见稿》 第一条 《劳动合同法》第二条中的“等组织”不仅是指中华人民共和国境内的企业、 个体经济组织、民办非企业单位，还包括会计师事务所、律师事物所、基金会等其他依法登 记注册成立的单位。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （二）关于企业规章制度的新规定。 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行 劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或 者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出和意见，与工会或者职工 代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位 提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知 劳动者。 《劳动合同法》的新规定、新变化 【解析】 此条对用人单位影响深远，规章制度需与工会或者职工代表平等协商确定，民主管理发 挥到了极限。此条要点 1、并非用人单位所有制度均属于本条所称的“规章制度”；2、制度 过程需严格履行“民主程序”，并保留相关证据；3、严格履行“公示程序”，并保留已公示 的证据。 《实施细则征求意见稿》 第十一条 用人单位制定、修改或者决定直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事 项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等 协商，经过与工会或者职工代表平等协商后，由用人单位决定规章制度或者重大事项的实施。 第十二条 总公司以下发文件的形式要求子公司执行总公司制定的规章制度，子公司在 履行《劳动合同法》第四条规定的程序后，该规章制度才能作为子公司用工管理的依据。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第十三条 用人单位经过民主程序制定的规章制度或决定的重大事项，自动适用于新招 用的员工，但用人单位必须履行公示或告知义务。在规章制度或者重大事项决定实施过程中， 若新招用的员工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。 第十四条 用人单位依据《劳动合同法》第四条规定，经过民主程序制定的规章制度， 不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向职工公示或告知的，可以作为用人单位用工 管理的依据。 第十五条 “公示或告知”是指用人单位的规章制度或重大事项决定可以采取劳动者人 手一册、学习培训等法律认可的方式完整送达或传达劳动者知晓。 第十六条 《劳动合同法》第四条第二款中的“重大事项”是指有关劳动报酬、工作时 间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉 及劳动者切身利益的事项。 第十七条 工会或职工认为涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项不适当的，提出 意见，用人单位应在30日内书面回复意见。 第十八条 用人单位的劳动规章制度中不能规定对违纪职工给予罚款的内容。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （三）关于用工手续和订立书面劳动合同的新规定。 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册 备查。 【解析】 要求用人单位建立职工名册备查目的是为了解决劳动者在发生劳动纠纷时举证困难，难 以证明双方劳动关系的存续情况，有这个规定，发生纠纷时用人单位就负有举证义务了。 《实施细则征求意见稿》 第十九条 职工名册应当包含劳动者姓名、性别、身份号码、户口地址、工作岗位等。 用人单位应当将职工名册报当地劳动行政部门备案。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解 劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 【解析】 告知义务很重要，劳资双方均有知情权。隐瞒真实情况将影响到合同的效力。从举证角 度考虑，用人单位应当以书面形式告知劳动者，并保留相关证据，告知条款可在入职登记表 中进行设计。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。 【解析】 劳动面化是劳动合同法的基本要求。其目的是保护作为弱势群体的劳动者的利 益，在出现劳动合同纠纷时，可以拿出充分的证据。不及时订立书面劳动合同的后果是每月 支付2倍的工资，甚至于直接视为双方已订立无固定期限劳动合同，实践中大量存在的事实 劳动关系将退出历史舞台。用人单位应当改变观念，将上岗后再签合同转变为先签合同后上 岗。 《劳动合同法》的新规定、新变化 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 【解析】 用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个 证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用 人单位仍无需承担用人单位的法定义务。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （四）关于禁止担保的新规定。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳 动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 【解析】 《实施细则征求意见稿》 第二十条 《劳动合同法》第九条中的“其他证件”是指学历证明、技能证书、资格证 等与劳动者就业相关的各类证件。 “担保”即指物的担保，也指人的担保。 “其他名义向劳动者收取财物”是指与建立劳动关系有关的财物，如服装费、驾驶员风 险金、保证金等。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （五）关于订立无固定期限劳动合同的新规定。 第十四条 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合 同。 【解析】 无固定期限劳动合同不是长期的、永久性的劳动合同，只是一个无确定终止时间的劳动 合同而已，并非终身合同和铁饭碗，符合法定情形的，用人单位同样可以随时解除劳动合同， 并没有用人单位想像的那么恐怕。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者 提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无 固定期限劳动合同 （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； 【解析】 劳动者在同一用人单位连续工作满十年的，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的，用 人单位不得拒绝，必须订立。实务操作中须注意“连续”的含义。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者 在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； 【解析】 本项针对的是用人单位初次实行劳动合同制度和国有企业改制重新订立劳动合同的情 形，与第（一）项是有区别的。以往实践中有的用人单位利用改制，让员工先签订一个短期 合同，随后以劳动合同到期为由，任意终止老员工的劳动合同，今后该办法将行不通。 （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 【解析】 适用本项，需注意到用人单位可终止合同的权限在第一次合同到期时。连续订立二次固 定期限劳动合同后，签订第三次合同时，如劳动者要求订立无固定期限劳动合同，用人单位 不能拒绝，必须订立。所以，在订立第二次固定期限劳动合同时，实际上和已订立无固定期 限劳动合同无多大区别。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者 已订立无固定期限劳动合同。 《劳动合同法》的新规定、新变化 《实施细则征求意见稿》 第二十三条 用人单位招用劳动者应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。从第 2个月到第12个月内订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付两倍的工资。 从第十二个月开始，视为与劳动者订立了无固定期限劳动合同，不再支付二倍的工资。劳动 合同到期后未续签劳动合同，劳动者继续为用人单位提供劳动的，按照上述规定执行。 第二十四条 劳动者方面的原因致使用人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同 的，用人单位可以提出终止劳动关系，且无须支付经济补偿金；用人单位方面的原因致使用 人单位与劳动者在一个月内未签订书面劳动合同的，劳动者可以提出终止劳动关系，用人单 位应支付经济补偿金。用工超过一个月后双方仍未订立书面劳动合同的，用人单位即使每用 支付了二倍工资，也不能随意终止劳动关系，应按照第三十九条、第四十条、第四十一条、 第四十四条的规定办理。如用人单位违法解除、终止劳动关系的，则须按《劳动合同法》第 四十八条、第八十七条的规定办理。劳动者可以随时通知用人单位终止劳动关系，用人单位 无需支付经济补偿金。用人单位未在用工同时订立书面劳动合同的，补签劳动合同时，劳动 合同期限应自用工之日起计算。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第二十六条 《劳动合同法》第十四条第一项“连续工作满十年”是从劳动者到用人单 位开始劳动时计算。劳动者因组织原因在不同用人单位流动，或者因业务划转而由一个用人 单位到另一个用人单位的，其工作年限连续合并计算为最后一个用人单位的工作年限。 第二十七条 国有企业改制为非国有企业，与国有企业解除劳动合同并获得经济补偿金 的职工，其在原国有企业的工作年限不合并计算为改制后非国有企业的工作年限。与国有企 业解除劳动合同后重新与改制后非国有企业签订劳动合同的，其在原国有企业的工作年限合 并计算为改制后国有企业的工作年限。 第二十九条 用人单位初次实行劳动合同制度是指事业单位初次实行劳动合同制度，以 及事业单位转制为企业后初次与劳动者签订劳动合同的。 第三十条 劳动者在用人单位工作满十年的，双方劳动合同未到期，劳动者提出订立无 固定期限劳动合同的，双方可以协商变更劳动合同期限：协商不一致的，继续履行双方订立 的劳动合同。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第三十一条 劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条（一）至（四）情形 之一的，劳动合同顺延后，若劳动者在同一用人单位连续工作满十年，此时劳动者提出签订 无固定期限劳动合同的，用人单位必须签订。 第三十二条 《劳动合同法》第十四条中的“连续”是指时间间隔不超过一年。 第三十三条 《劳动合同法》实施后，用人单位与劳动者订立或者续订的劳动合同作为 计算连续订立固定期限劳动合同的第一次。 第三十四条 劳动合同中约定劳动合同到期后自动续延的，自动续延视同订立书面劳动 合同。如劳动者连续工作满十年，可以提出订立无固定期限劳动合同。 第三十五条 用人单位未将劳动合同文本送达职工的，视为未订立书面劳动合同。 《劳动合同法》的新规定、新变化 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 【解析】 用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个 证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用 人单位仍无需承担用人单位的法定义务。 《劳动合同法》的新规定、新变化 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 【解析】 用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，用工是唯一标准，书面劳动合同仅作为一个 证据存在，不能直接证明双方存在劳动关系。因此，即使双方签订了劳动合同，用工之前用 人单位仍无需承担用人单位的法定义务。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （六）关于劳动合同必备条款和约定条款的新规定。 第十七条 劳动合同应当具备以下条款 （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； 【解析】 （一）、（二）项是劳动合同法新增条款，约定劳动合同主体的基本情况； （三）劳动合同期限； 【解析】 劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期 限的劳动合同，选择哪种期限的劳动合同，视合同双方意思表示而定。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （四）工作内容和工作地点； 【解析】 工作内容简而言之是劳动者该干什么，工作内容应当明确。在合同中约定几个工作地点 应当是可行的，但前提是劳动者确认。 （五）工作时间和休息休假； （六）劳动报酬； （七）社会保险； （八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护； （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守 秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 【解析】 劳动合同必备条款属于法定条款，实践中操作空间不大，因此，约定条款的运用尤显重 要。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （七）关于劳动合同试用期的新规定。 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同，试用期不得超过六个月。 【解析】 原劳动部规定 劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；劳动合同期限 在六个月以上一年以下的，试行期不得超过三十日；劳动合同期限在一年以上两年以下的， 试用期不得超过六十日，本条有很大变化。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 【解析】 在劳动合同重新订立，劳动者工作岗位发生变化时，用人单位也不能再次约定试用期。 《劳动合同法》的新规定、新变化 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用 期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳 动合同期限。 【解析】 实践中很多用人单位先和员工签订几个月的试用期合同，试用期满后再决定是否签订正 式劳动合同，新法后该做法应当避免，徒增加了一次短期的固定期限劳动合同，新法规定连 续订立二次固定期限劳动合同的就可签订无固定期限劳动合同了。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同 约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 【解析】 本条的出台，用人单位随意约定试用期工资的行为行不通了，发生纠纷时相同岗位最低 档工资是多少举证责任也在用人单位。“本单位相同岗位最低档工资”、“劳动合同约定工资 的百分之八十”、“最低工资标准”这三者中取其高者。 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规 定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动 者说明理由。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （八）关于培训费用与服务期的新规定。 第二十二条 用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与 该劳动者订立协议，约定服务期。 【解析】 如何区分本条的“专业技术培训”和劳动法第68条规定的“职业培训”，将决定双方的服务期协议是否有效。提供专项培训费用，进行专业技术培训是服务期协议存在的唯一条件， 提供住房、汽车、户口等特殊待遇已经不能约定服务期了。实务操作中用人单位应当在服务 期协议中明确专项培训费的构成，除培训费用外，还应当包括交通费、住宿费、伙食费等费 用。 劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超 过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部 分所应分摊的培训费用。 用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期 期间的劳动报酬。 【解析】 实践中用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，但未与劳动者 约定服务期，劳动者解除劳动合同的，不承担支付违约金的责任。 《劳动合同法》的新规定、新变化 《实施细则征求意见稿》 第四十六条 《劳动合同法》第二十二条中的“专项培训费用”是指用人单位一次性或 一年内累计为劳动者提供了超出企业年平均工资50%的费用的经费，“专业技术培训”是指为提高劳动者特定技能而提供的培训，上岗前的培训和日常业务培训不属于专业技术培训。 培训费认定依据为有货币支付凭证的培训单据，以及脱产培训期支付的工资和差旅费等。 第四十七条 用人单位依据《劳动合同法》第三十九条解除提供过专业技术培训的劳动 者的劳动合同的，用人单位有权要求劳动者仍应按照服务期的约定向用人单位支付违约金。 第四十八条 服务期长于劳动合同期限的，用人单位应与劳动者协商变更劳动合同期限。 未协商变更的，劳动合同期限自动顺延至服务期满。 第五十五条 劳动者按照《劳动合同法》第三十八条规定提出解除劳动合同的，用人单 位不得依据服务期规定追究劳动者违约金。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （九）关于商业秘密保护和竞业限制的新规定。 第二十三条 用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与 知识产权相关的保密事项。 对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业 限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。 劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。 【解析】 实务操作中适用本条，应当把握如下原则 1、竞业限制补偿必须在解除或者终止劳动合同后支付，不能约定包含在工资中；2、竞业限制补偿金必须在竞业限制期限内支付，支付周期为每月支付一次，“提前支付”“按季度支付”等约定均不合法； 第二十四条 竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有 保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定 不得违反法律、法规的规定。 《劳动合同法》的新规定、新变化 《实施细则征求意见稿》 第四十九条 《劳动合同法》第二十四条中的“高级管理人员”是指公司法规定的公司 经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事 同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业 务的竞业限制期限，不得超过二年。 【解析】 如劳动者以他人名义开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，自己在幕后操作，同 时还可每月从原单位领取“竞业限制补偿金”，用人单位要想举证，难！ 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十）关于劳动合同违约金的新规定。 第二十五条 除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约 定由劳动者承担违约金。 【解析】 实践中以高额违约金限制劳动者流动是用人单位的制胜法宝之一，劳动合同法的施行， “违约金时代”将一去不复返！严格来说，劳动者承担违约金仅限于违反竞业限制协议。违 反服务期约定所承担的后果仅仅是将用人单位支付的培训费按比例返还而已，这不能算真正 意义上的违约金，毫无惩罚性可言。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十一）关于劳动合同无效的新规定。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效 （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 【解析】 劳动者提供虚假学历证明，合同可能因欺诈而无效；与16岁以下未成年人签订合同，合同违反法律强制性规定而无效；“用人单位有权根据生产经营变化及劳动者的工作情况调 整其工作岗位，劳动者必须服从单位的安排”，将因排除劳动者权利无效。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第二十七条 劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 【解析】 实践中最常见的是劳动合同部分无效，如劳动合同中规定未经批准不得辞职、加班不给 加班费、工作受伤自己负责等。该部分虽无效，但对其它条款没有影响，不能因此认定为整 个合同无效。 第二十八条 劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付 劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十二）关于拖欠和克扣工资的新规定。 第三十条 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报 酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付 令，人民法院应当依法发出支付令。 【解析】 劳动报酬的支付不仅要及时，还要足额。本条规定劳动者可申请支付令，但“支付令” 并非“执行令”，用人单位只要一提出书面异议，支付令将自动失效。需要注意的是异议必 须是对支付内容异议，而不能是自身困难等理由。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十三）关于劳动者解除劳动合同的新规定。 第三十六条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 【解析】 关于协商解除，用人单位提出的，需支付经济补偿，劳动者提出的，用人单位可不支付 经济补偿。实务操作中，用人单位和劳动者均需保留相关证据，以证明协商解除的动议由谁 提出。 第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者 在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 【解析】 劳动者履行提前通知义务（书面形式），必须有用人单位签收的证据，否则，用人单位 可以劳动者未履行提前通知义务擅自离职为由，不承担相关责任。另外，试用期内劳动者不 再可以随时通知解除劳动合同了。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同 （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 【解析】 强行给员工“放假”或“停工”，可视为未提供劳动条件； （二）未及时足额支付劳动报酬的； 【解析】 拖一天或少付一元，也是未及时足额支付劳动报酬； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 新增加的条款，对企业影响巨大； 【解析】《实施细则征求意见稿》 第五十三条 《劳动合同法》第三十八条第三项“未依法为劳动者缴纳社会保险费的” 是指：一、指用人单位从未缴纳社会保险费的行为；二、指用人单位欠缴社会保险费的行为； 三、指用人单位未足额缴纳社会保险费的行为；四、指用人单位未按规定险种缴纳社会保险 费的行为；五、含上述所有行为。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 【解析】 实践中很多用人单位规章制度均存在不合法的规定，原因不是用人单位要违法，而是不 知道该规定违法，因此，规章制度还是由专业人士审查更保险。规章制度的违法包括内容违 法和程序违法，但要适用本项规定，除了违法外还需符合损害劳动者权益的条件，虽违法， 但未损害劳动者权益的，劳动者不能以本项规定解除劳动合同。 （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位 违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先 告知用人单位。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十四）关于用人单位解除劳动合同的新规定。 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； 【解析】 试用期内也不能随意辞退劳动者，是否符合录用条件，由用人单位举证；因此，录用条 件应当具体化，书面化，公示化，证据化； （二）严重违反用人单位的规章制度的； 【解析】 “严重”二字很重要，什么情况属于“严重”，应当在规章制度中进行明确以利于操作。 （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 【解析】 “重大损害”应当以书面形式量化，如达到10000元则为“重大损害”，否则裁判者的自由裁量会让你摸不着北； 《劳动合同法》的新规定、新变化 （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影 响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 【解析】 怎样才算“严重影响”，这个举证责任有点难，从实务操作角度看，用人单位选择第二 种方式即向劳动者提出改正要求更容易操作，也更容易举证。实践中可书面通知劳动者，要 求其在指定期限内提供其它用人单位出具的已解除劳动合同的证据。 （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； 【解析】 劳动者的欺诈手段，基本上是提供虚假资料，如假文凭、假证件、假经历等；因此，用 人单位应当建立行之有效的入职审查制度，并且适当运用知情权的法律规定。 （六）被依法追究刑事责任的。 【解析】 法律仅限于被追究刑事责任，被刑事拘留、行政拘留均排除在外；实践中需注意 被人 民检察院免予起诉的或被人民法院依据刑法规定免予刑事处分的，用人单位可依本项规定解 除劳动合同。劳动者被人民检察院作出不予起诉决定的，用人单位不能依本项规定解除劳动 合同。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额 外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同 （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事 由用人单位另行安排的工作的； 【解析】 用人单位需充分掌握医疗期的有关规定，否则，少算一天都会被认定为违法解除，得支 付赔偿金了。另外需注意解除劳动合同之前必须先另行给劳动者安排一个工作，不能医疗期 满后即直接解除劳动合同。 （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； 【解析】 这里的“调整工作岗位”是不需劳动者同意的，实践中用人单位在适用时需注意劳动者 不能胜任工作的，需经过培训或调整工作岗位的程序，只有在培训或者调整工作岗位，仍不 能胜任工作的才可解除劳动合同。 （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用 人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 【解析】 实务操作中，解除劳动合同之前需经协商程序，用人单位需举证，未经协商而直接解除 劳动合同的，视为违法解除劳动合同。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十五）关于解除或终止劳动合同需要支付经济补偿的情形的新规定。 第四十六条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿 （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一 致解除劳动合同的； 【解析】 注意这里强调解除劳动合同是用人单位提出的，劳动者提出的，用人单位无需支付经济 补偿。 （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 【解析】 理论上称为“非过失性辞退”，共有三种情形，即劳动者患病或者非因工负伤，在规定 的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任 工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况 发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内 容达成协议的。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 【解析】 裁员支付经济补偿。 （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的 情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 【解析】 注意合同终止需支付经济补偿，仅限于固定期限劳动合同。如果是以完成一定工作任务 为期限的劳动合同终止，无需支付经济补偿。 （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 【解析】 用人单位被依法宣告破产的以及用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单 位决定提前解散而导致劳动合同终止的，劳动者无过错，用人单位应当支付经济补偿。 （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十六）关于解除或终止劳动合同支付经济补偿的标准的新规定。 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准 向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月 工资的经济补偿。 【解析】 如果劳动者工作时间正好是六个月，经济补偿该一个月计算。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工 月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付 经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 【解析】 实务操作中需注意“月工资”是一个总额的概念，包括标准工资、加班工资、津贴补贴 等，具体规定可参照《工资总额组成规定》。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十七）关于违法解除或终止劳动合同的赔偿标准的新规定。 第四十八条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动 合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继 续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 【解析】 赔偿金不等于经济补偿金，支付了赔偿金外，是否还需支付劳动合同解除或终止的经济 补偿金，劳动合同法未明确规定，但从条文文意解释，似乎不能同时适用。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十八）关于劳务派遣的新规定。 第五十七条 劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万 元。 【解析】 公司法规定有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元，法律、行政法规对注册 资本的最低限额有较高规定的，从其规定，劳务派遣公司注册资本不得少于五十万元属于特 别规定。 第五十八条 劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。 劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还 应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报 酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标 准，向其按月支付报酬。 【解析】 实践中劳务派遣处于法律真空地带，其不正常发展有点泛滥，为了限制这种不正常的发 展，劳动合同法的两大招数“签订二年以上合同”“劳动者无工作期间每月支付最低工资” 将让劳务派遣有序发展。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第五十九条 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称 用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳 动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。 【解析】 劳务派遣单位与用工单位之间为民事法律关系，签订的劳务派遣协议为民事合同，受民 法调整。实务操作中，派遣单位的利益是否能够得到最大保护，法律风险是否能够最小化， 很大程度上取决于派遣协议的制作水平，因此，派遣单位应当高度重视派遣协议的制作。 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工 期限分割订立数个短期劳务派遣协议。 第六十五条 被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单 位解除劳动合同。 【解析】 协商解除劳动合同、被迫解除劳动合同同样适用于被派遣劳动者，该支付经济补偿的， 派遣单位同样需依法支付。 《劳动合同法》的新规定、新变化 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以 将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。 【解析】 被派遣劳动者不符合录用条件、严重违纪、违法、不能胜任工作等情形，用工单位可以 将劳动者退回，派遣单位可以依法解雇，这种情况下，派遣单位可不支付经济补偿。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。 【解析】 有些用人单位为了降低用工成本，把单位内部长期固定的正常工作岗位转为劳动力派遣 岗位，同时与劳务派遣公司合作，劳动者还是那些劳动者，但被转变为由劳务公司派遣，收 入大幅降低。实践中劳务派遣范围的随意扩大现象严重，发展到很多企业在长期性、稳定性 的工作岗位也使用劳务派遣工，劳务派遣大有成为主流用工形式之势，为了遏制这种不正常 发展，本条明确了劳务派遣的适用范围，一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实 施。但是需注意，法条规定“一般”在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，而不 是“应当“，可见并非强制性规定，实务操作中本条的可变性很大。具体有待实施细致进一 步规定。 第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （十九）关于非全日制用工的新规定。 第六十八条 非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每 日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 【解析】 本条是对非全日制用工形式的定义，与劳动和社会保障部《关于非全日制用工若干问题 的意见》中的规定有较大区别。实践中还有一种以完成一定项目的非全日制用工形式。 第六十九条 非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后 订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 【解析】 非全日制用工双方当事人可不签订书面合同，可建立双重或者多重劳动关系，这就是非 全日制用工灵活的典型体现。 《劳动合同法》的新规定、新变化 第七十条 非全日制用工双方当事人不得约定试用期。 【解析】 非全日制用工双方当事人虽不能约定试用期，但双方当事人任何一方却都可以随时通知 对方终止用工，是否约定试用期对非全日制用工没有意义。 第七十一条 非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用 工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 【解析】 非全日制用工中，双方当事人解除合同、终止合同均无需理由，无需支付经济补偿。 第七十二条 非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最 低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （二十）关于个人承包用工的新规定。 第九十四条 个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组 织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。 【解析】 实践中不少用人单位将其业务通过承包的方式承包给个人，以逃避有关劳动保障方面的 责任。连带责任实际上就是双保险，劳动者的利益基本上能够得到最大限度的保护，这是劳 动合同法的第三个连带责任。实务操作中，个人承包经营者招用劳动者时违反本法规定对劳 动者造成的损害，劳动者既可以要求个人承包经营者全额或者部分赔偿，也可要求发包的组 织即个人承包经营者所承包的单位全额或者部分赔偿。 《劳动合同法》的新规定、新变化 （二十一）关于非法用工的新规定。 第九十三条 对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任； 劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报 酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 【解析】 非法用工，劳动者也有权获得经济补偿，这是对劳动法的一个突破，出资人承担无限责 任。实务操作中，“不具备合法经营资格”包括以下情形：（1）应当取得而未依法取得许可证或者其他批准文件和营业执照，擅自从事经营活动的无照经营行为；（2）无须取得许可证 或者其他批准文件即可取得营业执照而未依法取得营业执照，擅自从事经营活动的无照经营 行为；（3）已经依法取得许可证或者其他批准文件，但未依法取得营业执照，擅自从事经营 活动的无照经营行为；（4）已经办理注销登记或者被吊销营业执照，以及营业执照有效期届 满后未按照规定重新办理登记手续，擅自继续从事经营活动的无照经营行为；（5）超出核准 登记的经营范围、擅自从事应当取得许可证或者其他批准文件方可从事的经营活动的违法经 营行为。 规章制度制定的法律风险控制 （一）条文索引： 第四条 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履 行劳动义务。 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、 保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或 者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工 代表平等协商确定。 在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单 位提出，通过协商予以修改完善。 用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知 劳动者。 第三十八条 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： ??（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； ?? 第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同 ??（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位 造成重大损害的； 第八十条 用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由 劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。 规章制度制定的法律风险控制 （二）风险分析 1、未经民主程序制度的规章制度不具有法律效力；（案例） 2、未履行公示告知程序的规章制度不具有法律效力；（案例） 3、内容不合法的规章制度不具有法律效力；（案例） 4、规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的，劳动者可解除劳动合同，并要 求赔偿损失。 5、对劳动者严重违反用人单位规章制度、严重失职等情形未细化。 规章制度制定的法律风险控制 （三）应对策略 1、制订履行民主程序：职工代表大会或者全体职工讨论?提出方案和意见?与工会或者职 工代表平等协商确定（保留讨论记录、职工方案、意见）。 2、积极组建工会，可由单位职工兼职，发挥工会的积极作用。建立职工代表大会制度，建 立职代表接受的制度要求职代会出具证明。 3、利用立法上仅规定讨论程序，并未强制要求讨论通过的规定，在法律允许范围内作出有 利于单位的制度安排。 4、细化规章的内容：如严重违纪行为细化标准、试用期不符合条件、严重失职情形、给单 位造成重大损失的金额等。 5、确保内容合法 不得规定限制女职工生育、结婚、违反平等权等与法律规定违背的内容。 有关劳动基准、劳动保护、劳动条件、劳动报酬等规定不得低于法定最低标准。 在制订处罚条例时必须与法律、法规规定的惩罚条款相符，不能任意加重。 注意内容的合理、公平和公正，不能畸重。 规章制度制定的法律风险控制 （三）应对策略 6、有效公示告知 Ø劳动合同约定法：下列规章制度作为本劳动合同附件，与劳动合同具有同等法律效力，乙 方认可并知悉相关内容；下列规章制度，甲方已经向乙方进行公示，乙方同意并自觉遵守之； Ø员工手册发放法（要有员工签字领取记录时间）； Ø会议宣传签到法（记录会议纪要，纪要主要内容名括时间，地点，与会人员，会议内容， 与会人员签到）； Ø入职考试法（附标准答案）； Ø传阅（签字法）； Ø入职声明法； Ø电子OA办公系统公示告知（注意保存系统原始签收记录）； Ø公告栏、宣传栏等（不推荐）。 企业招聘管理及订立劳动合同风险防范 （一）条文索引： 第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册 备查。 第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、 职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解 劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳 动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。 第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳 动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部 门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。 用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责 令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损 害的，应当承担赔偿责任。 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前 款规定处罚。 第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变 更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。 企业招聘管理及订立劳动合同风险防范 （二）风险分析 1、“录用条件”界定不明；（案例） 2、“录用条件”举证不能； 3、“录用条件”设置不当；（案例） 4、劳动者身份、学历、资格、工作经历不真实； 5、招用与其他企业签订有未到期劳动合同的员工；（案例） 6、招用童工；（案例） 7、招用“病号”； 8、招用与其他单位存在竞业限制协议的员工；（案例） 9、签订合同时未履行告知义务； 10、收取押金、扣押证件、要求劳动者担保； 11、未及时订立劳动合同； 12、试用期后再签订正式劳动合同； 13、条款无效风险。 企业招聘管理及订立劳动合同风险防范 （三）应对策略 1、明确岗位要求，固定衡量符合岗位要求的标准； 2、在招聘广告中规定招聘录用条件并保留原件，或在招聘时向劳动者明示录用条件，并要 求其签字； 3、避免设置可能会涉及就业歧视的录用条件，如患某些病、性别、婚姻状况、户籍等，在 内部审核时自身把握即可。 4、对应聘人员资历进行审查，重要岗位人员可聘请有关专业人员调查； 5、要求劳动者提供与前单位的解除劳动关系证明（保留原件），如尚未解除劳动合同的，要 求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。失业人员要求提供《失业证》； 6、对劳动者身体健康情况进行审查； 7、对就业年龄情况进行审查，要求提供身份证复印件签字； 8、招用境外人员查看其是否有《就业证》； 9、向劳动者原单位了解是否存在竞业限制； 企业招聘管理及订立劳动合同风险防范 （三）应对策略 10、树立先签合同再用工的观念，调整招聘流程，必须”先签约，后报到”；最迟在用工后 1个月内签订合同； 11、改变“临时工”不用签合同的错误观念； 12、建立合同到期预警机制，合同到期后应及时续签，否则视为未签订合同；可约定：合同 到期时，除非一方书面通知对方终止本合同，则本合同自动顺延N个月或N年； 13、劳动者签收合同应保留相关证据，否则将被视为未签订； 14、避免在订立合同时收取押金等；劳动关系建立后根据单位经营管理实际需要，职工自愿 缴纳”风险抵押金“是可以的；企业不能采取违法行为留人，须要通过：企业规章制度+良 好的薪酬体制，留用优秀人才。 15、在订立合同时履行告知义务，可在劳动合同中约定：乙方（劳动者）已向甲方（用人单 位）充分了解工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及其 他有关情况，自愿签订本合同。 16、需明确 “不得结婚、生育’ 等违反法律规定的条款无效，即使合同约定出现该情形单位可解除合同，也不能因此作出解除合同的处理。 试用期风险防范 （一）条文索引： 第十九条 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期 限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合 同，试用期不得超过六个月。 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用 期。 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳 动合同期限。 第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约 定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 试用期风险防范 （一）条文索引： 第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定 的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者 说明理由。 第四十三条 用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法 律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工 会的意见，并将处理结果书面通知工会。 第八十三条 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违 法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超 过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。