浅析我国浅析我国公私法划分的必要性的应用

A thesis submitted to XXX in partial fulfillment of the requirement for the degree of Master of Engineering 浅析我国公私法划分的必要性 赵秀芝彭化成摘要:公私法的划分理论经历了漫长而又曲折的发展,时至今日,各国的学者对于该划分有无必要性仍然存在着异议。公私法的划分可以说是商品经济发展的产物,对于正在建设社会主义市场经济法律体系的中国,有无划分公私法的必要,学者们也存在着争议。文章在分析否认此划分的中外学者的观点之后,结合中国的国情和现状,提出了在当代中国划分公私法的必要性。 公私法的划分问题是一个古老而又常新的问题,自古罗马法学家乌尔比安提出公私法的划分,这种划分至今已经历了数千年的发展,在大陆法系国家仍然具有顽强的生命力。但学者们对这种分类方法的怀疑却一直没有停止过,仍在探讨此问题的价值。目前我国正处于发展社会主义市场经济的转型时期,处于构建和谐社会的关键时期,正确认识公私法的划分理论,对我国的社会主义现代化建设有重要意义。 一、我国学者对公私法划分问题观点的论述及其失误 1. 关于改革开放前我国学者否认公私法划分观点的介绍及评述 我国建国后,由于受前苏联法学观点和"左"的思想的影响,我国法学界普遍否认在社会主义国家中存在公私法的划分,把这种划分作为资产阶级法学和资本主义法制的特有现象。传统观点的主要理论根据有如下两点:首先,从所有制的性质,"在实行生产资料公有制的国家,没有'公法'和'私法'之分"。这一观 点认为私法的基础是生产资料的私有制。在社会主义国家,生产资料的私人占有已不复存在,因此相应的私法也就失去了存在的基础,公私法的划分也就自然消失了。其次,基于法律的本质是阶级意志的观点,认为"法是阶级意志的现,是阶级压迫的工具……它从来就不存在什么'公法'与'私法'之分。认为公私法的划分抹杀了法律的本质。" 计划经济时期,由于我们的头脑被左的传统观念禁锢,上述观点曾被人们广泛接受不足为奇。但随着对我国社会性质认识的深化,改革开放的深入进行和社会主义市场经济目标模式的确立,这些观点的弊端日益暴露。 首先,我国目前实行的基本经济是以公有制为基础,多种所有制经济共同发展。社会中多种所有制形式的存在已为我国的社会主义实践所认可,为宪法和法律所确认。而否认公私法划分观点的根据之一是生产资料的私人占有的消灭和纯粹的公有制的建立。既然纯粹公有制在社会主义社会中特别是在其初级阶段上不可能存在,那么否认公私法划分的所谓经济基础也只不过是一种脱离客观实际的主观想象。同时在资本主义国家,虽然同是私有制经济,但是也存在否认公私法划分的观点,如狄骥,凯尔森和戴西等的观点。这恰好说明了生产资料所有制的形式并非公私法划分的根本标准和基础。 其次,既然把所有制形式作为公私法划分的基础是一种误解,那么指责这种划分抹杀了法律本质的说法也就站不住脚了。其实,这种划分的根据在于两者调整的法律关系、调整的手段、程序和调整的主管机构的不同,对此的不同看法只涉及法律分类的技术问题,而非本质问题。公私法的划分作为一种法律结构理论,并没有包含我们传统理论所认为的那么多的意识形态成分,相反,它实际上具有某种价值上的中立性。 2. 关于改革开放后我国学者否认公私法划分观点的介绍及评述 自十一届三中全会至十四大,这期间是我们逐步深化改革,为顺利过渡到市场经济体制奠定基础的过程。在此过程中,为适应新经济关系的客观要求,我国的经济立法领域也出现了所谓"私法公法化,公法 私法化"的现象,由此产生出一种新型的法律形态--社会主义经济法。这种既包含公的因素又包含私的因素的混合法----经济法,致使一些学者认为,当代大陆法系传统的公私法分类已经出现了危机。 的确,随着一些社会法,尤其是经济法的出现,公私法划分的界限越来越模糊了。但是,从法律调整方法的角度看,所谓"私法公法化"实际上是在"放"的方法中加入了"管"的因素;而"公法的私法化"是在"管"的方法中加入了"放"的因素; "混合法"实际上是"管"、"放"的高度结合。"管"、"放"的相互渗透和结合适应了当今社会经济、政治发展的新趋势。因此,公法的私法化与私法的公法化实际上是集中方法和非集中方法在不同领域以不同方式和比例的结合,这种结合正是以公法原则和私法原则各自的相对独立为前提的,并不是彻底地否认公私法的划分。 "混合法"或"社会法"的出现也不意味着公私法划分的危机,它只是表明法律调整的两种方法在一些领域已经达到了高度水乳交融式的融合,而高度融合并不意味着各自独立性的消失。只有在公法与私法各自独立的前提下,才能够谈两者的"融合",没有公法与私法的划分,就谈不上两者的融合。因此"社会法"的出现也不能作为否定公私法划分的理由。正如梅里蔓所言"……总的来说,公法与私法两大部门的划分依然有很大的重要性,两者之间的界限依然比较清楚,大量的具体问题和当事人的利益仍可以毫不费力地归入公法和私法的范畴中去。" 二、外国学者狄骥对公私法划分问题的观点及其分析 根据狄骥的社会连带关系理论,国家只不过是为了履行特定功能而设置的一些机器,其目的并不是行使主权而是为社会提供公共服务。所以在个人与同家之间的关系上,狄骥指出,一切人的意志都只是个人的意志,而所有人的意志都是平等的,因此统治者与被统治者之间也就不应存在根本性的差异,两者都应平等地受制于法律,统治者的意志也只有在使某种公共服务得以组织起来并发挥作用的范嗣之内才是有价值的。狄骥根据这种社会相互关联性理论以及由此推导出的对于个人权利与国家权力的看法,猛烈地抨击了作为近代公法与私法划分基础的个人主义学说。 狄骥对公私法划分的抨击使我们认识到公法与私法虽然是两类不同的法律制度和法律关系,但它们之间存在一定的共通性,然而狄骥的理论也有不足之处。他的理论是他所处时代的产物,即狄骥的学说产生于20世纪初,这个时期的特点是政治、经济、社会的发展与近代社会的情况远远不同。同时,社会本位并不是对个人本位的取代,而是在个人本位的基础上对它的修正,这种社会本位仍注意个人利益与社会利益和国家利益的区别,对国家权力的警惕之心始终存在。再者,狄骥强调所谓的承担社会连带关系的义务基础上,否认主权和个人权利,只讲义务不讲权利,违背法理学上权利义务关系的最一般原则。 三、目前公私法划分在中国的必要性 没有哪个国家可以在立法中明确的划分公私法,而混合法的出现又进一步模糊了此划分的界限,所以有学者开始否认公私法的划分。但是,正如美浓部达吉所说:"现代的国法,是以区别其全部为公法或私法为当然的前提的,对于国家的一切制定法规,若不究明该规定为公法或私法,而即欲明瞭其所生的效果和内容,盖不可能。公法和私法的区别,实可称为现代国法的基本原则。" 对于当今中国而言,承认公私法划分仍然具有极大的必要性。下面从不同的几个角度来谈中国公私法划分的必要性。 1. 公私法的合理划分是发展社会主义市场经济的必然要求 公私法的划分,追根溯源是经济发展的产物,是商品经济发达的内在要求。过去搞计划经济,公法掩盖了或者说取代了私法关系;目前,我国正在发展社会主义市场经济,应当恢复私法的本来面目,因为市场经济关系的基础在于平等主体的公民、法人和其他组织在社会商品生产和商品交换过程中发生的关系。形成社会主义市场经济法律体系,既要有私法,又要有公法,而且可以说直接调整经济关系的法律体系是以私法为基础,以公法为主导的。在社会主义市场经济中,市场是资源配置的基础,国家宏观调控是辅助手段,当运用市场对资源、商品等社会财富进行首次分配后,必然有市场照顾不到或作用不到的地方,因此有必要运用国家的宏观调控对不足部分或照顾不到的地方进行第二次分配。从法律角度上考察,这正是公法、私法两种因素分别作用和综合作用的结果。 2. 公私法的合理划分是构建和谐社会的需要 和谐社会是指社会关系得到全面有效的调整,人与人能够和谐相处。现代社会关系主要依赖法律调整,因此和谐社会就只能立于法治基础之上。而在整个社会关系中,国家与社会关系、政府与市场关系是否理性对社会和谐与否通常具有决定性作用,而这两类基本关系主要依靠公法调整,公法据此成为支撑和谐社会的脊梁。 由于受我国传统法律文化的影响,公共权力滥用的情况十分严重,目前社会的无序主要归过于公共权力的越位、错位、缺位和不到位。所以,构建现代和谐社会,公法与私法尽管应当双管齐下,但应该主要倚重公法,公法关系的不顺成为制约现代社会实现和谐的主要症结。就此而言,构建和谐社会的关键在于精心梳理公法关系,让公权力得以有效的实施。而这些都是以承认公私法的划分为前提的。 3. 公私法的合理划分是建立完备的法律体系,实现依法治国的需要 一个社会如果过分倾向于公法,法律的统治特征便趋向专制,反之,一个社会如过分倾向于私法,则法律的统治特征便趋向于无政府。因此,一个合理的社会,既不能只推崇私法,也不能只注重公法,否则,社会便难以达到动态平衡,制度便难以实现公平合理,公私法划分对于形成一个功能平衡的现代法律体系具有重要作用。同时,我国现行宪法第五条明确规定:"中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。"而要实现依法治国,做到有法可依,其前提就必须是建立完备的法律体系。 4. 公私法的合理划分是外国公法正确作为准据法的前提 在冲突法上, 大陆法系国家甚至一些普通法系国家的学者都认为冲突不能延伸到公法领域, 一 般情况下, 法院不适用外国公法。因为以相同的方式对待准据法中私法和公法规范, 不符合冲突法解决国际私人法律关系的性质和目标。如果坚持准据法中包括公法规范, 有可能与法院地的强制性公法规范发生正面的直接的冲突。