关于“出卖亲生子女”入刑探析

关于“出卖亲生子女”入刑探析 关于“出卖亲生子女”入刑探析 内容简介: 一、我国目前主流观点 出卖亲生子女是指父母一方或双方为牟利或其他非法目的，将有遗传关系的子女卖给他人，并收取一定费用的行为。该行为是否构成犯罪，在我国理论界存在长期广泛的争议，但是应该以拐卖妇女儿童罪定罪处罚是大多数学 论文格式论文范文毕业论文 一、我国目前主流观点 出卖亲生子女是指父母一方或双方为牟利或其他非法目的，将有遗传关系的子女卖给他人，并收取一定费用的行为。该行为是否构成犯罪，在我国理论界存在长期广泛的争议，但是应该以拐卖妇女儿童罪定罪处罚是大多数学者坚持的观点。该行为侵犯了刑法所保护的被出卖人的人身自由和人格尊严权等犯罪客体，客观行为上符合拐卖儿童罪的构成要求。根据刑法第二百四十条第二款之规定，父母出卖亲生子女的行为完全符合法条规定的行为。刑法上关于犯罪主体的规定并没有排除被害人的亲属，主观方面要求故意且具有出卖的目的而非以营利为目的，出卖亲生子女只要是故意出卖而不论其目的均可构成此罪。 二、出卖亲生子女和出卖非亲生子女 行为处理方式不同 出卖亲生子女的行为，根据主观方面的有所不同，应该予以区别对待。大部分可能是出于无抚养能力，逃避国家政策，婚姻家庭原因，确实难以抚养子女，将子女交于他人收养，并收取一定费用，这属于放弃抚养权，情节严重的，符合遗弃罪构成要件的，应该按照遗弃罪处理; 情节轻微的，应该予以批评教育。 但是对于出卖非亲生子女的，符合拐卖妇女、儿童罪中的出卖行为，并且此出卖单纯是为了交易而换取 金钱等利益，社会危害性较大，笔者认为，就应该以拐卖儿童罪处理，这也是符合罪刑法定原则的。 行为主观方面不同 出卖亲生子女，确实存在一些情形，如父母生活条件较差，缺乏抚养能力，期望子女能过有更好的生活条件，无奈送与他人收养，有利于其健康成长的。总结《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》的内容，即对于买卖至亲的案件，要区别对待。以贩卖、牟利为目的收养子女的，应以拐卖儿童罪处理; 对那些迫于生活困难，受重男轻女思想影响而出卖亲生子女或收养子女的，可不作为犯罪处理; 对于出卖子女确属恶劣的，可按遗弃罪处罚。在特定的客观生活条件下，将亲生子女送与他人收养的行为应不构成犯罪，这也是符合《纪要》最根本的精神，符合中国传统道德观，有利于社会稳定。 出卖非亲生子女，则是完全把儿童作为商品进行交易，换取非法利益，严重侵犯儿童的生命健康权和人格尊严，扰乱社会正常秩序，责任要比出卖亲生子女大，这也是罪责性相适应原则的要求。 出卖亲生子女难以识别 民间送养行为和出卖亲生子女在客观上的不同，需要仔细甄别。将亲生子女交于他人即让渡抚养权，无论是通过合法的送养手续让渡还是未经合法程序的私自将子女送养，最重要的一点需要被关注，就是其主观目的究竟是否是谋取非法利益，是否通过此行为在客观上谋得收益，而这也是难以取证的，需要通过客观行为来推断。而且，该种行为一般仅有双方参与，难以被第三人知晓，其危害行为难以被司法机关发觉，以至于没有得到有效的处理。更有甚者，在司法实践中，有出卖亲生子女的目的是为了给他人提供器官等，除了构成故意伤害罪以外是否也构成拐卖儿童罪，值得商榷。《关于依法惩治拐卖妇女儿童罪的意见》并没有对非法获利的对价进行解释，也未明确出卖是否专指转移监护权。至此，为了剥削他人的性价值、劳动价值、身体器官等而将子女至于第三者监管控制之下的行为，能否构成出卖亲生子女而以拐卖妇女、儿童罪论处，缺乏了判断标准。 因此，这也是在实物中处理的一个难点，必须规范民间送养行为，才能辨别行为人的主观心态，及时做出应对和处理，对确实靠出卖儿童牟利的行为依法严惩。 三、出卖亲生子女行为入罪可能性和必要性 出卖亲生子女入罪可 能 出卖亲生子女的行为，根据行为人的主观目的和客观方面的不同，大致分为三种情况。首先，行为人确实出于生活、家庭等困难，难以继续抚养子女，而将亲生子女送与他人抚养，可能也收取了少许的所谓营养费感谢费等，但整体评价而言，对孩子的身心健康并未造成极大伤害，反而有可能生活的更好，并不具有严重的社会危害性，对此，可予以批评教育，而不以犯罪论处。其次，有的观点认为，将亲生子女出卖他人，而且还收取了费用，等同于将抚养权转卖他人，收取费用属于情节严重，应该按照遗弃罪定罪处罚。最后，也有一种观点认为，拐卖儿童罪没有规定特殊主体，而属于一般主体犯罪，出卖亲生子女就是属于拐卖儿童罪中的出卖行为，严重威胁儿童的身心健康，就应按照拐卖儿童罪定罪处罚。 出卖亲生子女入罪必要性 要追究出卖亲生子女行为的责任，在我国现有法律中，有明显体现的地方是: 《刑法》第二百四十条，拐卖妇女、儿童罪; 《刑法》第二百六十一条，遗弃罪; 《收养法》第三十一条; 以及201X 年4 月1 日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治拐卖妇女儿童犯罪的意见》。 《意见》规定: 不是出于非法获利目的，而是迫于生活困难，或者受重男轻女思想影响，私自将没有独立生活能力的子女送给他人抚养，包括收取少量营养费感谢费的，属于民间送养行为，不能以拐卖妇女、儿童罪论处，对私自送养导致子女身心健康受到严重损害，或者具有其他恶劣情节，符合遗弃罪特征的，可以遗弃罪论处; 情节显著轻微危害不大的，可由公安机关依法予以行政处罚。 该司法解释在《纪要》的基础上，将规定变的更为细致，使处罚出卖亲生子女的行为变得有法可依，使变得具有可操作性，也反映出国家惩罚该行为的决心。虽然该司法解释的规定使处罚出卖亲生子女的行为变的更为具体，但是并没有完全解决如何将其有效纳入犯罪的问题。 现实紧迫性 一些父母，尤其在农村，由于存在种种原因，确实无能力抚养而将子女送与亲戚或者熟人以使子女将来能够获得更优质的生活条件和教育环境，确实不是为了谋取利益且双方相互了解而收养方也给予其少量的费用表示感谢，则不能等同于拐卖儿童中的交易费用，不作为犯罪处理较妥;但是，私自送养行为造成了子女的身心健康严重损害的情况下，可以按遗弃罪定罪处罚; 如 果主观目的就是为了出卖而获取利益，笔者认为此行为属于出卖，已然构成拐卖儿童罪。 四 、结语 虽然我国《刑法》明确了遗弃罪和拐卖儿童罪，但是对于出卖亲生子女案件，司法实践中认识并不统一。出卖亲生子女在实践中，由于特有的背景和具体情形使在法律适用和处理上会产生比较大的差异。在司法机关面对现实情况时，应当具体问题具体分析，以事实为依据，以法律为准绳，对符合犯罪构成要件的，要坚决予以打击，以保证未成年子女的身心健康，实现法律公正，维持社会的和谐、稳定。 隐秘化 与传统的腐败犯罪相比，近年来的腐败分子的作案手段、作案方式更诡秘、更隐蔽。他们利用银行、证券、保险、信托、拍卖等领域进行权力的寻租，更加的隐秘化并且呈现虚拟化的特点，利用上述金融工具进行行贿或者洗钱犯罪活动，转移涉案财产，加大了纪检监察机构的执法办案难度。 二、产生腐败犯罪的原因 关于腐败犯罪产生的原因，国内众多的专家学者都有自己不同的看法和见解，有学者认为产生腐败犯罪是因为个人原因、原因。笔者比较同这种观点，马克思主义哲学告诉我们造成事物的产生和发展的原因由内因和外因之分，腐败犯罪产生和发展的原因也不例外。归纳起来，产生腐败犯罪的内因主要是人的道德素质，外因主要是政治体制和法律制度两个方面。 个人的道德素质 中国共产党从成立时起就以服务广大人民群众为根本宗旨，涌现出了一大批清官、好官。焦裕禄，杨善洲等一大批优秀的共产党员为我们广大公职人员树立了一面做人，为官的好镜子。然而，建党九十多年来我们的队伍里也出现过了不少的腐败分子。从建党初期叛党投敌的中央特科领导人顾顺章到近年来查出的刘志军、李春城、郭永祥等一大批腐败分子来看，他们身上都有一个共同的特点那就是道德沦丧，生活腐化堕落。他们最终走向犯罪这条不归路的原因就是因为个人道德修养不够，缺乏最起码的社会主义道德的准则。 政治体制 绝对的权力必然导致绝对的腐败，权力一旦失去有效的监督和制约就会如同醉酒的司机驾驶机动车在道路上行驶一样，其后果往往是灾难 性的。短短十四年的时间里四位正厅级的领导干部在河南省交通厅厅长的岗位上落马，这不得不引起我们的警醒和思考。四位厅长的前腐后继完全暴露了权力运行中存在着监管的盲区，手中握有大量交通建设资源的厅长们集决策权、执行权和监督权于一身，我们不难想象自己监督自己的后果是什么。目前，我国处理腐败问题的机构主要是纪委和隶属于各地行政机构的监察部门，然而纪委和监察部门却又是两块牌子一套人员，纪委是党内的监督机构，这样一种党内监督和行政监督的畸形混合导致的后果就是出现以党代政，党政不分的尴尬局面。现实中的情况是同级的纪检监察机构是不能监督同级的领导干部的。手中掌握大量资源的领导干部如交通、财政、国土等领域的干部手中的权力一旦没有了制约和监督往往就会堕落为腐败犯罪分子。 法律制度 腐败犯罪作为一种犯罪理应由法律来预防和惩处。当前，中国的法律对于腐败犯罪的治理成效不明显，一方面还是因为老生常谈的论调就是司法的不独立，司法在处理腐败犯罪时受到党委政府的干预十分大，在处理一些腐败分子的问题上一些地方的领导干部事先就召开了会议，对于案件进行定性，提出了处罚量刑的决定，法院只是作为一个宣判的机器，形同虚设。另一方面是在对腐败分子执行刑罚的过程中仍有诸多的不规范之处，中国是一个受官本位思想影响深重的国家，官员服刑期间往往会受到照顾和优待，专门为腐败分子开设了监狱，这些腐败分子的减刑，假释，保外就医等制度操作过程中不规范之处众多，甚至又催生了新一轮的司法腐败。司法的权威未能有效的树立，部分腐败分子抱有侥幸心理，认为即使腐败犯罪被抓被判刑，最多也就是进去蹲几个月又出来了。司法公信力的丧失让腐败分子铤而走险，以身试法，加剧了腐败犯罪的发案率。 三、腐败犯罪的治理 面对日益严峻的反腐败斗争形势，在借鉴国外治理腐败犯罪的成功经验和做法的同时，结合我国腐败犯罪的特点以及产生腐败犯罪的原因，笔者认为可以从以下几个方面来开展腐败犯罪的治理工作。 开展广泛的思想道德和法制教育 如前文所指出的一样，部分国家工作人员走向腐败犯罪的深渊就是因为思想道德素质的滑坡，在利益面前没能经得住诱惑，定力不够。作为国家的工作人 员，作为社会的管理者就必须要率先垂范，做一个思想品德高尚的人，这可能是对每一个公民的最高要求，但对广大公职人员来说却是最低的要求。在开展思想道德素质教育的同时也不能忽视了法制教育，从近年来查出的部分腐败分子的情况来看这部分人往往是法制观念淡漠，已经触犯刑律自己却全然不知，属于典型的法盲。开展法制教育就是让每一个国家工作人员都学法、守法。要让那些处于观望状态，抱有侥幸心理，妄图以身试法的公职人员明白，任何人只要触犯法律必将受到严厉惩处，让这部分人及早醒悟，打消腐败的念头。 整合目前的反腐机构，切实加强对权力的监督和制约 中国共产党纪律检查委员会、国家预防腐败局、隶属于行政机构的监察部门和人民检察院内设的反贪局。这些机构或多或少都具有反腐的职能，然而，机构虽然庞大但反腐的效果却不是那么的尽如人意。结合我国目前的政体实际，笔者认为整合我国目前的反腐机构就是要建立全国统一领导的反腐机构，将目前国内的反腐机构重组。在这一点上我们可以借鉴我国香港地区的廉政公署制度，建立起我们自己的反腐机构。新一届中央纪委提出，要将各地纪委书记和副书记的任免提名权收归上级纪委，同时下级纪委在查处案件的时候在向同级党委领导的同时要向上级纪委汇报就是一个很好地做法。为加强对重点领域、重点部门的监管，上级纪委应该对这些部门派出纪检监察组，派出的纪检监察组在人事权、财务权和办案权方面均独立于被派出机构。在做好上述几个方面工作的同时要加大权力运行公开制度的力度，对于重大事项决策、招投标工作、干部选拔任用等方面的信息要及时、准确的向社会公布，以便动员更广泛的主体参与监督，切实做到权力在阳光下运行。 树立司法权威，严厉惩处腐败犯罪 法律必须被信仰，必须被得到有效的执行，否则就只是一纸空文。如前文所指出的一样，在惩处腐败犯罪时法律的权威未能有效的树立，导致一些腐败分子以身试法，挑战法律底线。在新一轮司法体制改革中司法将会逐步在人事权、财政权等方面独立于地方党委政府，这对于我们树立司法的权威具有十分重要的意义。树立司法的权威后可以大大减少司法机关在定罪量刑时受到的干扰，使人情案、关系案失去存在的土壤。真正做到法律面前人人平等，反腐无禁区，任何人不论其职位高低，功劳多大，只要胆 敢以身试法走向腐败的不归路就必须要接受法律的惩处。同时，在遵循罪刑法定原则的基础上我国的司法应逐步加重对腐败犯罪分子的量刑处罚力度，规范执行刑罚过程中的减刑、假释和保外就医等制度。对于给国家和人民的利益造成重大损失或者造成恶劣影响的腐败犯罪分子可以将其列为严重危害社会的刑事犯罪不执行减刑、假释和保外就医等制度。只有这样我们广大的公职人员才能敬畏权力，敬畏法律，真正达到不敢腐的目标。 四、结论和未来展望 腐败犯罪的治理是一个系统性的工程非一朝一夕之功所能及，腐败犯罪也不仅仅只是一个法律上的问题，腐败犯罪还涉及到政治，经济和文化等诸多方面。好的制度会让坏人变好，坏的制度会让好人变坏。笔者认为有效治理腐败犯罪的关键还是在于制度，正如习近平同志指出的一样，要将权力关进制度的笼子，只有将权力关进了制度的笼子才能真正达到不能腐的目标。 十八大以来新的党中央领导集体旗帜鲜明地反对腐败，坚持老虎，苍蝇一起打，反腐取得了阶段性的成果，腐败犯罪得到了有效的遏制，今后应不断完善制度设计，将不想腐、不能腐和不敢腐三者有机的结合起来。坚持标本兼治和预防为主的原则，让腐败犯罪在中国失去生存的土壤。 内容简介: 十八大以来，反腐处于全民高度关注的镁光灯之下。第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案》。该草案重点之一就是进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度。对于泱泱中华而言 论文格式论文范文毕业论文 十八大以来，反腐处于全民高度关注的镁光灯之下。第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议了《中华人民共和国刑法修正案》。该草案重点之一就是进一步完善反腐败的制度规定，加大对腐败犯罪的惩处力度。对于泱泱中华而言，虽然文明史绵延五千年，但是腐败现象却一直伴随至今，并与改革开放、经济腾飞呈现出同步增长的趋 势，在经济体制由僵硬的计划经济向可追求独立经济利益的市场经济转变的过程中，贪污贿赂犯罪也作为一些人追求利益所使用的有效手段。此次修改，在贪污受贿上，量刑标准迎来了17 年来的首次大修。《刑法修正案九》不仅加重了对受贿犯罪的处罚力度，同时也加重了对行贿犯罪的处罚力度。笔者在叹此次严惩贪污贿赂犯罪以警戒隐形的老虎、苍蝇，打击拼命甩钱的行贿人嚣张气焰的同时，也认为此次修改仍然存在不妥当之处。 一、修改受贿罪、行贿罪量刑的合理依据 修改受贿罪量刑的合理依据 首先，在刑法立法中，对受贿罪的起刑点进行明示数额的规定导致灵活性不足。现行刑法对受贿数额的规定是1997 年通过《刑法》第383 条明确规定的，且全国通用，长期不变，这很难和社会经济发展水平相适应。尽管法律的稳定性与严肃性应当通过法律规定予以体现，但我国幅员辽阔，区域经济发展十分不平衡，在全国范围内对数额犯执行一个标准，实际上违背了刑法的精神，反而失去了法律的严肃性与公平性。《刑法修正案九》以数额较大、数额巨大、数额特别巨大来替代原来的明确数额，并配之与最高人民法院、最高人民检察院对数额规定的司法解释，各省、自治区、直辖市再根据各自的实际情况，结合两高的司法解释来确定相应的定罪处罚的数额标准。这样不仅使法律能适应并推动经济社会的发展，而且更有利于法治社会的进步与稳定。 其次，现行刑法除对犯罪数额规定过僵外，对犯罪情节因素的重视也不够。现行刑法第61 条规定: 对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。犯罪的情节虽不具有犯罪构成事实的意义，但却与违法性、有责性具有密切的联系，又能说明罪行的程度。在犯罪性质相同的犯罪中，犯罪情节不尽相同，犯罪的违法与责任程度也不一样。因此分清各犯罪行为的情节属哪个层次，对于正确量刑具有特别重要的意义。 然而，现行刑法却将受贿罪数额作为设定受贿罪法定刑幅度的最主要依据。笔者通过分析案例发现受贿10 万元以上的案件，数额的多少无法与刑罚的轻重建立起有效联系。例如綦江虹桥案中，林世元仅受贿11 万余元， 如果没有他在虹桥工程中所表现出的渎职行为，也即不履行或不正当履行职务造成桥毁人亡的恶劣后果这一严重情节，想必林世元也不会在一审案中以受贿罪判处死刑，剥夺政治权利终身，没收财产5 万元。如果这仅是一起无涉情节，无关后果的普通贿赂案件，笔者认为受贿的11 万余元绝对不会成为林世元的致命毒药。 因此，受贿罪的社会危害性除了直接体现在受贿的数额多少上，还具体体现在对国家利益的损害程度、社会影响的大小、受贿次数多上、滥用职权与否等犯罪情节、危害后果之中。《刑法修正案九》以情节和数额来确定受贿罪的处罚标准，不仅增强了刑罚处罚的灵活性，全面反映具体各罪的社会危害性，更重要的是让有些数额达不到追究刑事责任的标准但犯罪情节严重的人民公仆不想腐也不敢腐。 再次，交叉刑的存在使现行刑法第383 条蒙上罪刑不均之嫌。刑法第5 条规定: 刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。这是对罪刑均衡的规定。然而现行刑法第383 条却有罪刑不均之嫌。除了数额规定过僵、对犯罪情节重视不够以外，刑法383 条规定了受贿10 万元以上、5 万元以上10 万元以下以及5000 元以上5 万元以下三个数额档次，并根据受贿数额的多少分别处: 1.十年以上有期徒刑或者无期徒刑，对情节特别严重的处死刑; 五年以上有期徒刑，对情节特别严重的处无期徒刑; 3.一年以上七年以下有期徒刑，对情节严重的处七年以上十年以下有期徒刑。对于受贿罪的量刑层次，表面看来是一个有的梯度，但实则这个有规划的梯度却存在交叉。在五年至七年和七年至十年有期徒刑期限内出现两次重复，在十年至十五年有期徒刑期限内存在重复，对受贿5000 元以下的处罚，在一年至二年有期徒刑期限内存在重复。这种交叉刑的存在使有些案件虽然犯罪人的受贿数额存在较大差距，但是被判刑期毫无二致。对于经济犯罪而言，经济犯罪金额必须与惩罚成本成正比，这样才能达到惩罚犯罪的根本目的。《刑法修正案九》将383 条对受贿罪处罚的法定刑修改为三年以下有期徒刑或拘役、三年以上十年以下有期徒刑、十年以上有期徒刑或者无期徒刑，这样才能清楚的把直接毁灭社会的最高一级行为与作为社会成员 的个人所可能犯的最轻微的非正义行为相区分。再结合犯罪人的犯罪情节进行量刑，才能真正做到罪刑相适应。 最后，《刑法修正案九》将罚金刑列入对受贿罪和行贿罪处罚当中，不失为明智之举。罚金作为一种古老的刑罚方法，它的优点相当明显。罚金不仅避免了犯罪情节轻微的人在狱中的交叉感染，有利于犯罪人的改造，而且可以节省司法资源，增加国库收入。更重要的是，罚金既给基于营利目的的犯罪人以迎头痛击，还剥夺了他们继续实施经济犯罪的资本，从客观上防止了犯罪人重新犯罪。所以，世界上大多数国家罚金刑采用率都高达60%左右，部分国家甚至达到85%，特别是对贪污贿赂罪这一类以谋取财产为目的贪利性，适用罚金更是各国的普遍立法范式。除此之外，基于我国已加入《联合国反腐败公约》所以，将罚金刑作为对贪污贿赂犯罪行为的处罚的一种也是我国加入《联合国反腐败公约》后的一种回应。 《刑法修正案九》将罚金刑增设到对受贿罪及行贿罪量刑的体系中，对于受贿者来说，增加罚金刑能够使犯罪情节较轻、受贿数额较少的犯罪人不至于太过逍遥。而且，并处罚金或没收财产对于处在第二阶梯的犯罪人来说，通过罚金的使用给犯罪分子留下一部分财产，有利于犯罪分子回归社会后的再造，也有利于我国刑法为逐步向轻刑化过渡创造条件，贯彻宽严相济的刑事政策。对于行贿者来说，增设罚金刑一方面可以给想贿赂而没有贿赂的人以思想上的警戒，使他们在权衡犯罪成本与犯罪收益后打消贿赂的念头。另一方面，还可以给已经贿赂了的犯罪分子以重创，剥夺其再犯罪的的资本，消除其犯罪的能力。以达到从源头遏制行贿行为的发生。 罚金作为犯罪的法律后果，必须与犯罪的危害程度以及犯罪人的人身危险程度相适应，而犯罪的危害程度与犯罪人的人身危险程度又是由所有的犯罪情节决定的。由此看来，《刑法修正案九》对受贿罪量刑的修改可谓是环环相扣。 修改行贿罪量刑的合理依据 首先，单从惩罚行贿罪犯罪分子来看，《刑法修正案九》对390 条的修改不仅让刑法总则与刑法分则之间交相辉映，而且降低了行贿人的风险成本利益，起到了预防犯罪的目的。《刑法修正案九》第390 条第2 款对行贿人可以从轻或者减轻处罚以及可以免除处罚的规定与现行刑法第67 条、第68 条对自首的犯罪分子以及对立功的犯罪分子从轻或者减轻处罚，或者 是免除处罚的规定可以相互呼应。现行刑法第67 条规定: 对于仅如实供述自己罪行的犯罪分子可以从轻或者减轻处罚;对于其中如实供述且犯罪较轻的可以免除处罚。而现行刑法第390 条笼统的规定对于被追诉前主动交代行贿行为的行贿人，都可以减轻处罚或者免除处罚。这样混乱的规定，不仅让本可以相互配合的刑法总则与刑法分则出现嫌隙，还让行贿人在获得固定成本利益后再次获得风险成本利益。行贿人从受贿人那里获得固定成本利益后又因主动交代行贿行为而从中国的辩诉交易中获得了风险成本利益。依靠着高级生物趋利避害的本能，倘若行贿人被发现，本着逃出升天的目的，行贿人或许不会因睹物思人而念旧情，很可能会乐此不疲的将事件娓娓道来。 其次，《刑法修正案九》第390 条第二款体现了免除处罚在量刑中的意义。免除处罚以具备刑法规定的免除刑法的情节为前提，这种情节表明行为轻微，犯罪人的特殊预防必要性小，即使不判处刑罚，也能够实现特殊预防的目的。所以，只有在行贿人犯罪较轻且检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现时才可以免除处罚。而不是在主动交代，犯罪较轻，但检举揭发行为只对一般案件起作用，亦或是主动交代，检举揭发行为对案件侦破有重大作用但犯罪较重时。 《刑法修正案九》对受贿罪和行贿罪量刑的修改体现了法律对社会、经济发展的促进作用，也体现了我国刑法与国际公约间的契合。但此次修改仍有不足之处。 二、《刑法修正案九》存在的不足之处 《刑法修正案九》没有出台以前，很多学者已对受贿罪和行贿罪在定罪量刑上的不足之处提出了诸多意见，有些意见已被采纳，有些意见尚未被采纳。例如: 对受贿罪的处罚应当单独制定法定刑、废除对受贿罪适用死刑的规定等。笔者认为，既然立法的过程是价值平衡与选择的过程，那么每次刑法修正案的更改必定是立法者在考虑中国当下国情后的慎重选择。尽管我国已加入《联合国反腐败公约》，但中国的国情决定了我国对贪污贿赂犯罪的惩处尚不能与公约一模一样。但此次刑法修正案同时加重了对受贿罪和行贿罪的处罚，这一点引起了笔者的担忧，因为对于受贿罪和行贿罪来说，我们不得不考虑其对向犯的关系。对 于对向犯来说，从功利角度出发，如果过于严厉的打击行贿者，是否会让行贿者与受贿者形成利益共同体，给查处腐败犯罪再次造成困难?另外，笔者认为应当将资格刑纳入到对受贿罪及行贿罪的处罚当中。 如何置受贿人、行贿人于囚徒困境之牢笼 基于受贿罪与行贿罪的对向犯关系，笔者想到与规制受贿行贿行为有极强相似性的博弈论中的囚徒困境理论。囚徒困境理论反映了个人理性与集体理性的矛盾。在囚徒困境模型中，警方因没有足够证据指控两人犯罪，于是警方将二人分开囚禁，并分别审讯二人。且对嫌疑犯给出以下选择政策: 如果甲乙都供认，每个人都将被判5 年有期徒刑;如果甲乙都拒供，则两个人都将被判1 年有期徒刑;如果甲供认，乙拒供，则甲因具有坦白表现被判缓刑，乙将因犯罪被重判10 年有期徒刑，反之亦然。于是，总结二人选择就会出现四种结果: 1.甲乙均拒供，二人均被判1 年; 甲乙均供认，二人均被判5 年有期徒刑; 3.甲供认，乙拒供，甲被判缓刑，乙被判10 年有期徒刑; 4.甲拒供，乙供认，乙被判缓刑，甲被判10 年有期徒刑。虽然对甲、乙二人来说，均拒供可为二人带来最佳利益。但基于自己利益最大化的考虑，又因不了解对方正处于何种状态，坦白虽让彼此出卖，但却是每一个犯罪人的最佳选择。但受贿人、行贿人的拒供、供认选择组合与囚徒困境下的组合有所差别。差别就在于: 1.当行贿人、受贿人均拒供的情况下，受贿人、行贿人均被释放。而在囚徒困境中，即使两个人都拒供，仍然会被处以一定的刑罚; 受贿人、行贿人均供认自己的犯罪行为时，行贿人仍然会被释放。而在囚徒困境中，行贿人会被处以比拒供稍高，比一方拒供，一方供认稍低的刑罚。由此可以得出，对于理性的行贿人而言，应该更愿意在不被追诉的情形下揭发受贿行为。但理想总高于现实，现实中考虑到行贿人还受个人情感等其他情况的影响，应该不能保证行贿人能理性的就范。而在《刑法修正案九》同时加重对受贿罪和行贿罪处罚的情况下，可能更会加深受贿人与行贿人之间的义气以及犯罪的秘密程 度。更可能受贿人在受贿前就与行贿人达成，与其一起共赴刑场不如一起得道升天。如此一来，司法机关面对这种案件规模压力大、言词证据获取难、侦查手段有局限的贿赂案件，又不能说服行贿人作为污点证人，那再如何突破法律的底线，想必侦查人员也无从得知。所以，对于单处行贿罪犯罪人来说，提高了其出罪标准，对打击行贿犯罪的发生或许更为有利。但考虑到受贿罪与行贿罪的对合关系以及在囚徒困境模式中的特殊性，要想真正利用行贿犯罪打击受贿犯罪，在降低了受贿罪入罪标准时，笔者认为是否可以将行贿罪390 条第2 款修改为: 行贿人在被移送起诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。其中，检举揭发行为对侦破重大案件起关键作用，或者有其他重大立功表现的，可以免除处罚。如此修改，笔者的思考在于: 移送起诉前，检方可以根据案件犯罪情节的轻微程度以酌定不起诉为由选择不起诉行贿人，给予检察官合理的与行贿犯罪嫌疑人议价的权利。检察官不起诉决定权的实现，使行贿人更容易吐露受贿人受贿的线索，让侦查机关或检察机关获得更多受贿人犯罪的证据，也实现了打击受贿犯罪的目的。而对于非犯罪情节轻微不能以酌定不起诉为由选择不起诉的犯罪嫌疑人，在案件进入审判阶段后，由法官根据犯罪嫌疑人坦白、自首、立功情节行使自由裁量权，决定是否可以免除处罚。这样一来，既能让刑事诉讼法更好的保障刑法的实现，也能以双重保障置行贿人于囚徒困境。受贿人因担心行贿人打破协议而不敢受贿;行贿人因担心降低了受贿犯罪入罪标准使受贿人不接受贿赂却使自己成为阶下囚而不敢行贿;行贿人在行贿事发后，面对利己诱惑与受贿人依法处置贿赂的担心而选择交待行贿事实。这样，在打击受贿犯罪的同时还通过行贿人的坦白交待降低了贿赂犯罪的暗数，提高了对贿赂犯罪刑事追诉的概率，也就相应的遏制了犯罪的发生。所以，要实现对受贿犯罪与行贿犯罪的有效规制，就必须在完善对受贿犯罪、行贿犯罪定罪量刑的同时，理顺受贿罪和行贿罪之间的关系，要避免头痛医头，脚痛医脚。如此，才能真正实现刑罚的威慑作用，有效遏制贿赂犯罪的发生。 如何以资格刑遏制犯罪之源 对于受贿的国家工作人员，以及行贿者来说，让其走上不归路的不是其天生而来 的本性，而是在人民赋予其权力以后，越来越多的纷至沓来的权力与金钱的诱惑。因此，笔者认为，对于国家工作人员以及妄想利用国家工作人员获取既得利益的人来说，夺国家工作人员之权力，夺妄想之人之资格，才能让国家工作人员认清自己权力背后的责任，让妄想之人脚踏实地。 资格刑的优点是其他刑罚不可替代的。从我国刑法看，资格刑主要有惩罚功能、警戒功能和防卫功能。资格刑最大的优点之一，就是有助于确保国家机关、企业事业单位与社会团体等领导机构的信誉，国家工作人员作为人民的公仆，应该是受人民信赖的人。除此之外，《联合国反腐败公约》第30 条也规定了资格刑，即各缔约国均应当在本国法律制度基本原则许可的范围内，根据犯罪的严重性??取消被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人在本国法律确定的一段期限内担任下列职务的资格: 公职;国有或部分国有企业中的职务??。所以，对于受贿罪而言，笔者认为除了对判处死刑、无期徒刑的犯罪分子应当剥夺政治权利终身外，对于处于受贿罪犯罪第一阶梯和第二阶梯上的犯罪分子也可以夺其政治权利。但基于剥夺第一阶梯与第二阶梯上的受贿罪犯罪分子所有政治权利有刑罚过重之嫌，所以为了达到实质均衡，要进一步细化资格性的应当单独设立剥夺其担任公职的权利，规定其不得在担任国家工作人员或受聘从事公务。而对于行贿罪犯罪分子资格刑的剥夺，如果是单位行贿，可以通过限制其营业范围以达到对其进行某种活动资格的限制。如果是个人，可以剥夺其从业资格。笔者认为，通过剥夺他们的资格，即可以达到保障权利与惩治犯罪的均衡，又可以对贿赂犯罪起到预防作用。还能与国际公约接轨。 三、结语 一部良法对社会及社会经济的发展都会起到促进作用，但是法律又有其天然的滞后性。从此次《刑法修正案九》对现行刑法的修改不难看出，这次修改是立法者在全面考虑了中国当下的国情后的慎重抉择。但是知与行的差距到底有多大，要通过充分的行后才能真正发现。《刑法修正案九》对贪污贿赂犯罪在量刑方面的修改毋庸置疑会给本末倒置的人民公仆以沉重打击，至于未来司法机关与贪污贿赂犯罪分子的博弈的输赢，我相信正义一方必定成为常胜将军，因 为自古以来就是道高一尺，魔高一丈。 关键词: 流动人口,子女,蓝天