从司法角度解析商业银行不动产预抵押登记风险

从司法角度解析商业银行不动产预抵押登记风险 预抵押登记是物权法中规定的预告登记的一种是为了维护当事人的合法物权，在商品房未取得产权证前因借款人购房人向商业银行申请办理个人住房贷款的需要而设定的非正式抵押登记，其目的旨在防范一房多贷。 目前商业银行的普遍做法是借款人即购房人与商业银行签订个人住房借款合同的同时签订抵押合同，以借款人所购商品房为抵押物。但鉴于该商品房尚未 取得产权证书因此根据物权法的规定在房地产管理部门进行预抵押登记，待商品房取得完整的产权证书后再办理正式抵押登记。在预抵押至正式抵押登记之间的还款期限内为防止借款人违约发放贷款的商业银行还会与借款人和销售商品房的开发商签订担保协议，要求开发商在房屋产权证书办理完毕之前对借款人购房人的该笔个人住房借款承担连带保证责任。 在这个过程中看似商业银行已经为贷款采取了人保及物保等多重有效措施，但在实际操作中商业银行仍面临着对预抵押房屋能否行使优先受偿权、能否配合开发商单方撤销预抵押登记、能否要求借款人承担预抵押登记费用预抵押商品房被查封等诸多风险亟需商业银行给予足够重视。 预抵押登记制度是预告登记制度的一种，是指通过对涉及在建工程等不动产的抵押合同进行预告登记赋予其公示力以保护将要取得抵押权的合同当事人的 一种民事法律制度。预抵押在我国法律规定中并不是一个明确的概念，根据《物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议为保障将来 实现物权按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后未经预告登记的权利人同意处分该不动产的不发生物权效力，预告登记后债权消灭或者自能够进行不动 产登记之日起三个月内未申请登记的预告登记失效。”《城市房地产抵押管理办法》第三十条第二款规定:“以预购商品房抵押的登记机关应当在抵押合同上记载抵押的房地产在抵押期间竣工的当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记。”《房屋登记办法》第六十七条的规定:“有下列情形之一的，当事人可以申请预告登记:预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让抵押、法律、法规规定的其他情形。” 从上述条文可以看出我国的预抵押登记是指为保全关于不动产物权的请求权而将此权利进行的登记使其具有对抗第三人的效力并使妨害其不动产物权登记请求权所为的处分无效以保障将来本登记的实现。 然而，实践中，一旦借款人即购房人不予还款，而保证人开发商公司一般以商品房已办理预抵押登记为由拒绝还款(物保先于人保)。此时，如果借款人因其他纠纷，已办理预抵押登记的商品房又被人民法院查封，商业银行便处于极其被动地局面。被动之外，商业银行也必然面对风险，其中有是否能实现预抵押权的 风险，商业银行单方撤销预抵押登记申请的风险以及预抵押登记的不动产遭到人民法院查封的风险等。 那么商业银行如何防范不动产预抵押登记产生的风险，突破制约，化被动为主动, 首先，行使预抵押权的风险方面。《物权法》的规定显示抵押权作为一种优先受偿权，但却没有明确规定预抵押权同样的优先属性。然而预抵押权与抵押权的区别在于不动产是否已完成建设，是否办理产权证。预抵押权不论对于购房人还是商业银行都是可期待性权利，《物权法》既然规定了预抵押制度那么其根本目的无非是为了保护正常的社会经济和金融秩序维护购房人和放贷商业银行的正当利益。因此，商业银行在处理司法诉讼中应从立法意图及法理的角度阐述预抵押权的准抵押权的性质，明示作为预抵押权人享有的准处分抵押物的权利，确保优先受偿。 其次，商业银行单方撤销预抵押权的风险方面。根据合同的相对性，商业银行与购房人签订的抵押合同，那么解除合同的主体也是以上双方。商业银行单方撤销预抵押权一般引发两种结果:一是登记机关不予理会;一是若是单方撤销则有可能出现无保护的空白区。因此，在司法诉讼中，商业银行应当争取主动权，在 庭审或调解中强调自身的权利，如提出借款本息还清的前提下，商业银行才出具《同意撤销预抵押登记的申请》。若未得到满足，商业银行应当坚持通过法院执行程序办理撤押手续，同时跟踪执行程序，防止借款与预抵押权一并散落。 另外，预抵押物被查封的情况下，商业银行应持查封不破预抵押权的观点。查封是民事强制执行措施的一种，是程序性的法律行为，不能阻碍具有优先性的抵押权或预抵押权实现。但因不动产的涉诉性，优先受偿后，不动产剩余价值需要根据其他案件当事人分配。 预抵押权在我国民法体系中尚未予以明确，商业银行在处理金融活动时，应当灵活运用法律，深入发掘法理，化被动为主动，从而在诉讼中捍卫自身正当权益。