法律硕士论文-我国惩罚性赔偿制度构建的研究

法律硕士论文-我国惩罚性赔偿构建的研究 学号:zsk0703102 密级: 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 Research on Building up Chinese Punitive Damages System 姓 名 学科专业 法律硕士 研究方向 民事赔偿法 指导教师 完成时间 2009年10月 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得 或其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名: 签字日期: 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解 有关保留、使用学位论文的规定，有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行阅。本人授权 检索，可以采取影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 (保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名: 导师签名: 签字日期: 年 月 日 签字日期: 年 月 日 学位论文作者毕业去向: 工作单位: 电话: 通讯地址: 邮编: 目 录 摘 要 ....................................................................................................................... I Abstract ................................................................................................................. III 引 言 ...................................................................................................................... 1 一、惩罚性赔偿基本理论 ....................................................................................... 3 (一)惩罚性赔偿的概念、特征 ....................................................................... 3 (二)惩罚性赔偿的功能、性质 ....................................................................... 6 (三)惩罚性赔偿与其他相关制度的比较 ...................................................... 11 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和中国台湾地区的适用 ................... 13 (一)惩罚性赔偿制度的历史沿革 ............................................................... 13 (二)英国、美国惩罚性赔偿制度分析与借鉴 .............................................. 13 (三)大陆法系国家和地区惩罚性赔偿制度分析与借鉴 ........................... 17 三、我国惩罚性赔偿制度的现状、分析 .............................................................. 22 (一)我国惩罚性赔偿制度现状与评析 ...................................................... 22 (二)在我国建立惩罚性赔偿制度的可行性和必要性 ............................... 25 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 ............................................................................... 29 (一)我国惩罚性赔偿制度构建的立法性质定位 ........................................ 29 (二)我国惩罚性赔偿制度立法模式 ........................................................... 29 (三)我国惩罚性赔偿制度具体制度构想 ................................................... 30 结 语 .................................................................................................................... 41 参考文献 ................................................................................................................ 42 致 谢 .................................................................................................................... 45 摘 要 惩罚性赔偿是为惩罚被告的不法行为，而判给原告超过其所受损害数额的金钱。其目的是为了惩罚和遏制被告不法行为。惩罚性赔偿在普通法系建立已有两百多年的历史，长期以来是作为英美法系特有的制度而存在。虽然大陆法系一直坚持公私法相区别的立法体例，并认为民事责任以补偿性为目的，原则上不具有惩罚性，因而对惩罚性赔偿制度予以排斥。但是惩罚性赔偿制度仍然对大陆法系产生了重要的影响。近年来，大陆法系国家不仅在学理上展开探讨，而且一些大陆法系国家已经开始在立法上逐步引入惩罚性赔偿。 惩罚性赔偿制度，在我国作为一种新型的法律制度，在立法引入和实践的操作中，都极具争议。我国从最初1991年制定的《中华人民共和国民事诉讼法》第232条规定:“被执行人未按照判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。”该条是我国在法律条文中首次采用了类似惩罚性赔偿的规定。1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条规定了双倍赔偿的惩罚性赔偿制度。2003年6月1日，最高人民法院《关于审理商品房买卖纠纷案件适用法律若干问题的解释》中，再次规定了惩罚性赔偿。2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》首次将惩罚性赔偿制度引入到食品安全领域。该法第96条规定:“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者消费者要求支付价款的10倍赔偿金。”这些均为在我国的立法和司法实践中引入惩罚赔偿制度所做的积极探索和有益尝试。 目前，我国对于惩罚性赔偿适用范围过窄，制度构建的缺陷不能适应社会发展的需要。现有的惩罚性赔偿制度无法充分发挥其应有的功能。为更好的为我国经济建设服务，对惩罚性赔偿制度构建需要有新的探索。 除去引言和结语，本文共分为四部分。 第一部分:介绍惩罚性赔偿的概念和特征，并通过对其功能和性质进行分析，以明确惩罚性赔偿制度在法律体系中的特殊地位。通过与其他相关的民事损害赔偿、行政处罚上的赔偿、刑事处罚上的赔偿进行辨析，分析其存在的合理性。 I 第二部分:通过对典型的英美法系国家(英国、美国)和典型的大陆法系国家及地区(德国、日本、中国台湾)对惩罚性赔偿制度适用的分析，经验，探索法律移植的可行性、以期借鉴。 第三部分:对我国当前由于惩罚性赔偿制度的立法严重缺位所导致的法律社会化功能的缺失进行分析，说明在我国建立惩罚性赔偿制度的可行性、必要性。 第四部分:论述在我国全面建立惩罚性赔偿的构想。重点在适用领域、适用条件、数额量定、计算方法、制度保障等提出科学建议。 关键词:惩罚性赔偿 赔偿 民事责任 制度构建 II Abstract Punitive damages is to punish the defendant's wrongful act, and to award the plaintiff suffered damages exceeding the amount of money. The purpose is to punish and deter wrongdoing defendant. Punitive damages in common law the establishment of 200 years of history has been a long time as a unique system of Anglo-American legal systems exist. Although the distinction between civil law has always insisted the public and private wears the legislative style, and that the civil liability for compensating for the purpose of, in principle, punitive, and thus the system of punitive damages to be excluded. However, punitive damages on the civil law system still had a significant impact. In recent years, civil law countries started to explore not only an academic, and some civil law countries have already begun to gradually introduce legislation punitive damages. Punitive damages regime in the country as a new legal system, the introduction of legislation and practice in the operation, are extremely controversial. China from the first set in 1991, "Code of Civil Procedure," Article 232 states: "Beizhihangren not in accordance with judgments and rulings and other legal instruments during the period specified in the obligation to fulfill payment of money, they should redouble their performance during the delay in payment of interest on the debt." The one is the first time in our country the law of punitive damages adopted a similar requirement. 1993, "Consumer Protection Law" Article 49 provides for double damages and punitive compensation system. June 1, 2003, the Supreme Court "on the contract for the sale of commercial housing disputes in cases of hearing the law applicable to the interpretation of a number of issues", the re-set punitive damages. June 1, 2009 implementation of the "The People's Republic of China Food Safety Law" for the first time punitive damages system were introduced into the area of food safety. Article 96 of the Act stipulates: "violating this law, resulting in personal, property or other damages, they shall be liable for compensation. The production does not meet food safety standards of food or selling know perfectly well that do not meet food safety III standards of food, consumers except require compensation for the losses, but also to producers and consumers can be asked to pay compensation to 10 times the price. "These are in the national legislation and judicial practice, the introduction of punitive damages made to the system to actively explore and useful attempt. At present, the scope for punitive damages is too narrow, the system can not meet the social development of defects in building needs. The current system of punitive damages can not give full play to its functions. To better serve China's economic construction, to build a system of punitive damages against the need for new exploration. Remove the introduction and conclusion, this article is divided into four parts. Part I: Introduction of the concept of punitive damages and characteristics, and through its function and nature of analysis in order to clear the system of punitive damages in the legal system of the special status. By working with other related civil damages, administrative penalties on the compensation, criminal penalties on the compensation for Analysis, analyzing the rationality of its existence. Part II: Through the typical common law countries (the United Kingdom, United States) and a typical civil law countries and regions (Germany, Japan, China Taiwan) on the punitive damages system is applicable to the analysis, sum up experience, and explore the legal transplant feasibility, with a view to learn from. Part III: on China's current system of compensation due to punitive legislation was seriously vacancy caused by the legal community, the lack of functional analysis shows that in our country to establish the feasibility of the system of punitive damages, necessity. Part IV: discussion in our country the full establishment of the concept of punitive damages. Focus in the application area, application conditions, the amount of the volume, calculation methods, system security, and other scientific advice. Key words: Punitive damages Damages Civil liability System Construction IV 引 言 引 言 民事责任领域中，一般损害赔偿完全体现了形式正义的要求，在某些情况下也能体现实质的正义要求。但是，一般损害赔偿在许多情况下不足以弥补受害人的损失，也不能够充分实现社会的公平与正义。毒奶粉事件、有毒大米、有毒鸡蛋、敌敌畏炮制的金华火腿、双黄连注射液事件、不断发生的矿难等等一系列社会性损害事件屡屡发生、屡禁不止。究其原因就是违法成本过低，使得一批又一批以身试法者危害百姓、扰乱社会、挑战法律权威。如何避免此类事件的发生,通过和国外相同案例的判决及社会效果的比较，发现正是由于国外建立惩罚性赔偿制度，加大违法成本，使得法律对此类事件的调整发挥了积极地法律效果。 目前，我国现行的法律体系下，民事赔偿还停留在补偿性责任阶段，完全的惩罚性赔偿制度没有建立。现存的惩罚性赔偿的规定在适用条件、赔偿金额、适用范围等方面存在诸多问题。现有的民事赔偿制度无法有效地威慑侵权、恶意违约等行为，无法完全保护受害人的利益，不足以维护公平。而惩罚性赔偿的运用能够极大激发维权意识、激励民间的参与与监督，增加违法成本。同时填补民事补偿与刑事救济的两不管的中间地带，对那些虽然不够成犯罪，但是又具有一定程度社会危害性的行为，得到法律应有的调整，而不是仅仅局限于民事的补偿范畴。从而实现法律对社会的妥善调整。 国外对惩罚性赔偿制度理论比较完善、技术上具有成熟的操作性。这对我国立法具有重要的借鉴意义。而英美、大陆二大法系的逐渐融合，为法律的移植提供可能。目前，正值《侵权责任法》和《民法典》等相关重大的法律出台前夕，这为建立惩罚性的赔偿制度提供良好的机遇。而惩罚性赔偿制度在我国确立和完善。可以使受害人获得更多的赔偿。弥补其受到的物质损失和心灵创伤。同时可以有效制裁不法行为，减少恶性违法侵权行为的再次发生，促进经济良性高效运作，维护社会的和谐和稳定。综上所述，对我国惩罚性赔偿进行研究，是符合国际发展的趋势，不仅有利于丰富我国民法理论，为有关民事立 1 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 法和司法实践提供理论指导，而且具有深刻的实践性意义。本文通过论述惩罚性赔偿在我国民事赔偿责任中的适用，以期找到其在我国民事法律中存在的合理性，并提出如何在我国民事法律中建立这一制度的构想。 本文创新点在于，运用实证研究的方法，对当前我国民事赔偿存在的缺陷进行分析，用法律哲学和法律经济学方法论证惩罚性赔偿存在的可行性、必要性。并详细提出如何确定惩罚性赔偿适用领域、适用条件、适用范围、数额确定、和赔偿制度保障的实现等。为构建符合我国国情的惩罚性赔偿制度提出合理性建议。 本文研究方法主要采用了历史分析法、比较法学及实证研究法。 2 一、惩罚性赔偿基本理论 一、惩罚性赔偿基本理论 (一)惩罚性赔偿的概念、特征 惩罚性赔偿是源于英美法的制度，由于其特殊的功能目的，在现代法上显 ?示了较强的生命力，并且逐渐为大陆法系国家所引进和吸收。 1、惩罚性赔偿的概念 惩罚性赔偿(punitive damages)，也称报复性赔偿(vindictive damages)或示范性赔偿(exemplary damages)。按照《美国侵权行为法》重述(第三版)第908节规定:“惩罚性赔偿是在补偿性赔偿或名义的赔偿之外，为惩罚该赔偿交付方的恶劣行为并阻止他与相类似者在将来实施类似行为而给予的赔偿。惩罚性赔偿可以针对因被告的邪恶动机或者鲁莽时无视他人的权利而具有恶劣性质的行为做出。”《惩罚性赔偿示范法》则将其表述为:“判给原告一笔金钱 ?赔偿，目的只是为惩罚和遏制被告的不法行为。” 在我国，对惩罚性赔偿概念大体上有二种分类:广义说、狭义说。广义说认为惩罚性赔偿既包括对受害人所受损失的补偿，也包括对加害人行为具有惩罚性质的赔偿，持此种观点的学者较少。而狭义说则认为惩罚性赔偿是判决加害人支付除去补偿性赔偿之外的，具有惩罚性质的赔偿。中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会对惩罚性赔偿的定义即:惩罚性赔偿，又称“示范性赔偿”、“报复性赔偿”。是指加害人的行为(包括债务不履行行为和侵权行为)出于故意或者在一般情况下加害人有逃脱责任的可能，法院在判决加害人承担 ?补偿性赔偿的前提下，判决其承担全部损害之外的一定金额的赔偿。 本人认为，惩罚性赔偿是一种加重赔偿的法律责任，是对恶意不法行为、漠视他人权利的行为，严重影响社会正常秩序或收益大于补偿性违法成本的被告人，施以另一笔超过实际损失的赔偿数额，以达到惩罚被告的不法行为、威吓和遏止被告或他人于将来实施相类似的不法行为。 ? 冯莉佳.惩罚性赔偿[J].法制与社会,2009(1) . ? 金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J].烟台大学学报,2003(4). ? 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典[M].北京:法律出版社,2003:367. 3 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 2、惩罚性赔偿的特征 关于惩罚性赔偿的特征，学界尚未达成共识。部分学者将其归为公法与私 ?法的混合性、严厉性、主观可责难性和法定性;部分学者将其归为惩罚性、法 ?定性和附加性。本人认为，惩罚性赔偿表面上看属于私法与公法的中间地带。但是由于惩罚性赔偿适用于平等主体之间，所以界定为私法性更为准确，可以说是私法的社会化，或者说是私法的公法化，对不法行为人有惩罚性，对潜在的违法者有警示性。对于惩罚性赔偿“附加性”的表述，并未能揭示其特征。而应当认定其具有“独立性”。鉴于此，本人认为，惩罚性赔偿作为民事责任的重要形式之一，其主要特征如下: (1)惩罚性和警示性 惩罚性是惩罚性赔偿最重要的特征，也是与传统的补偿性赔偿的主要区别。其虽然要以实际损失的发生为适用前提，但是不以实际的损害为限，甚至远远高于实际损失。即使在实际损害不能确定的情况下，它的目的和功能也不在于弥补受害人的损害，而在于惩罚和制裁严重的过错行为。重在惩罚，昭示法律对主观过错甚至严重行为的否定态度，并通过惩罚以遏制不法行为，防止类此行为再度发生。 法律责任以其设置的目的，可以分为惩罚类和赔偿类。在学界，惩罚性赔偿重在惩罚还是意在赔偿，观点不一。本人认为，惩罚性赔偿所具有的警示性是区别传统赔偿的重要特征。惩罚性赔偿主要体现在责任的承担。是弥补受害方实际损失外的额外赔偿。惩罚不是其最终的目的，更重要的是为了遏制违法。惩罚只是手段，事前的警示和事后的教育才是最终目的。惩罚性赔偿制度的建立，行为人会对违法成本和收益加以权衡，预见违法后果，从而最终决定通过何种方式获取利益。可见惩罚性赔偿的警示性可事前有效防止不法行为，事后的惩罚判决又可以对潜在的违法者起到教育和警示的作用。从而达到法律的真正目的。 (2)法定性 惩罚性赔偿是一种特殊的责任形式，由于其特有的惩罚性和警示性，所以 ? 李宴.论惩罚性赔偿[J].福建法学,2001(4). ? 陈颖洲,高仁金.惩罚性赔偿制度初探[J].法律适用,2001(5). 4 一、惩罚性赔偿基本理论 不能适用所有的不法行为。只能适用法律明文规定的特定的行为。对于大多数不法行为，可以通过补偿性赔偿或其他的民事责任形式实现公平正义。只有小部分社会危害严重的不法行为，才需要额外科以惩罚，才能实现法律的目的。因此，对于适用惩罚性赔偿需要有法律的明确规定。因为惩罚性赔偿具有强烈的惩罚性，一旦做出判决，会对不法行为人和受害人造成巨大影响。所以在法律上必须严格界定其适用的领域、要件、数额及其赔偿归属，以避免法官滥用权力进行不正当的自由裁量。 (3)主观过错性 民事责任中的补偿性赔偿，主要看行为人在客观上是否造成损害后果，按照实际损害进行赔偿。行为人主观过错对赔偿没有实质的影响。但是，惩罚性赔偿的前提和基础是行为人主观上有恶意，其主观上的可责难程度直接决定其是否承担惩罚性赔偿和承担惩罚性赔偿的数额的重要条件。而对于行为人实际造成的损害后果则相对次要。只有行为人主观过错严重、明知行为会造成严重性后果，或者严重过失，尤其是动机恶劣、以谋取暴利不惜危害公众利益，虽然个案中可能只体现公民个体，但是该行为具有反社会性和道德上的可归责性，才可以适用惩罚性赔偿，以昭示对严重主观过错性的否定。 (4)补充性 民事赔偿一般以恢复受害人损失利益为赔偿原则。不法行为导致受害人利益损失可以通过一般的损害赔偿方式得到弥补。但是由于法律规定的不尽完善，出现法律的真空地带，或者受害人的法律知识水平，举证能力的欠缺和其他一些主客观因素的制约，使得受害人不能够使受损利益得到完全恢复和弥补。惩罚性赔偿制度的建立可以对此有效弥补。以充分体现民事责任的公平。 (5)独立性 惩罚性赔偿无需以补偿性赔偿为基础。其有独立的请求权。因为惩罚性赔偿虽然在大部分情况下是弥补补偿性赔偿对不法行为人惩罚性不足，但是没有补偿性赔偿的存在，并不意味着没有损害，也不意味着加害人的行为就没有可责性。只要具体民事违法行为损害某种利益，主观恶性较大或者重大过失造成社会秩序的严重破坏等，即使没有实际发生补偿性赔偿，就其违法行为的可责性，同样可以提起惩罚性赔偿。所以惩罚性赔偿应当有独立的请求权。如果否 5 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 定惩罚性赔偿的独立请求权。对于由于主观过错行为虽然没有造成一定的经济损失，但已经严重侵害到社会利益，就无法对其实施有效的遏制和惩罚。惩罚性赔偿的功能将无法得到实现。 同时，在私人利益受到侵害案件中，一般情况下，私人的损害后果可以通过补偿性赔偿得到救济。但由于违法者可能在更大范围内，给更多的或不特定主体造成秩序上的损害，无法通过一般的个别补偿来弥补。因此，这必须要求违法者尽量补偿私人成本的同时，再对其予以惩戒和处罚，使其承担 “惩罚性 ?责任”，以弥补其对社会利益所造成的损失。但这并不能掩盖惩罚性赔偿具有独立性。 (6)赔偿数额依法自由裁量性 惩罚性赔偿的主要目的在于惩罚，赔偿数额不足，起不到惩罚作用。赔偿数额过高，又会导致惩罚过度。而惩罚性赔偿数额的量定因素涉及社会的危害性、主观恶性、加害人的经济状况、受害人的损害程度、社会效果等。因此，在每一个具体的案件适用中，惩罚性赔偿不宜采用同样的标准。结合具体的因素综合评定一个适当的数额，是体现惩罚性赔偿制度的公正性、合理性、存在必要性的重要标尺。因此，惩罚性赔偿应当由法官依法自由裁量。 (二)惩罚性赔偿的功能、性质 通过上述对于惩罚性赔偿概念、特征的说明，可以归纳出其具有以下功能，并对其性质作出定论。 1、惩罚性赔偿的功能 ?波斯纳认为:法是功能性的。法的功能是指作为一种特殊的社会规范本身 ?所固有的性能或作用。他是基于法的属性、内部诸要素及其结构所决定的某些潜在的能力。按照传统的大陆法系理论，损害到补救的过程是受害人权力恢复的过程。因此，传统的损害赔偿排斥惩罚性赔偿的适用。而惩罚性赔偿并未排斥传统的民事损害赔偿功能，而是在此基础上，增加了新的功能，是传统大陆法系损害赔偿方式的突破。由于其在民事责任领域独树一帜，与传统的民事责 ? 张守文.略论经济法上的调制行为[J].北京大学学报(哲学社会科学版),2000(5). ? 波斯纳.法理学问题[M].北京:中国政法大学出版社,1994:578. ? 卢云.法学基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,2000:17. 6 一、惩罚性赔偿基本理论 任补偿性相异。以至受到各国法学家的质疑。虽然相关惩罚性赔偿的合理性争议一直没有停息，但是并没有能从根本上否定惩罚性赔偿制度，惩罚性赔偿制度在相关领域的逐步建立，并取得良好的社会效果。就是最好的例证。可见，惩罚性赔偿有其存在的特殊价值，而根源就在于其拥有以下功能。 (1)惩罚功能 在英美法系，惩罚功能被认为是惩罚性赔偿制度的主要功能之一。本人认为应定性为最重要的功能。其理论基础来源是“报复论”和“权力论”。 报复论认为，作恶者应当受到惩罚;或者说因为他们伤害过别人，反过来也应该受 ?到伤害。事实上，报复与赔偿几乎是同时出现，赔偿制度的发达，意味着报复 ?制度的式微，其二者间乃是同时进行的。现代意义上的复仇论的基本思想即以赔偿代替。而惩罚功能建立在现代报复理论上的赔偿，具有正当理由。而惩罚性赔偿制度惩罚功能的另一“权力论”基础，是基于法律明文规定保护一些非常重要权力不得受到侵犯，若不法行为侵犯该权力，须课予惩罚性赔偿责任，同时向社会传达一种制约信息。使得社会明晰该不法行为的法律后果，从而提示公众在以后活动中注意避免此类行为。所以可以说惩罚性赔偿的惩罚功能，宣示着重要权力不得侵犯。而建立在“权力论”基础上。 传统的民法理论认为惩罚性功能只能体现在刑法中，从而否定惩罚性赔偿制度的惩罚功能，进而否定惩罚性赔偿制度。但是:“民法中只强调民事责任补偿性的一面，而忽视民事责任中仍具有惩罚性一面是不恰当的。人们容易看出，也易于理解的是刑事法律的惩罚功能，但实际上，法律责任中的惩罚功能，它不仅仅在刑法中体现，民事法律中也具有惩罚性功能，惩罚性赔偿制度就是体 ?现民事惩罚功能的一个具体制度。” 从经济学角度来看，法律责任不过是一种定价的制度。对于补偿性赔偿，实际上在使得受害人恢复到未受侵害之前的状态，就是一种买卖的交易。而对于经济状况处于高端的人，难以起到惩罚目的，而惩罚性赔偿制度可以大大加重违法成本。当收益低于成本时，加害人才有可能考虑到违法后果严重性。所以须引入惩罚性赔偿制度，提高违法成本，以彰显法律责任的惩罚功能。 ? 张文显.二十世纪西文法哲学思潮研究[M].北京:法律出版社,1996:481. ? 王卫国.过错责任原则-第三次勃兴[M].北京:中国法制出版社,2000:16-17. ? 王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2004(4). 7 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 (2)预防功能 惩罚性赔偿预防功能表现为对不法行为人加以惩罚，使其负担惩罚性赔偿金。使其将来不再做同样或类似的不法行为。以此建立对不法行为人的威吓作用，使得社会上潜在的不法行为人知晓该种或类似的不法行为将受到严厉的惩罚。对潜在的不法行为人具有一般性的威吓性，起到预防的作用。 预防功能通常分为一般预防、特别预防两类。一般预防是通过惩罚性赔偿对社会一般人可能潜在的不法行为进行遏制，以达到预防目的;特别预防是对不法行为人遏制，即防止其重复进行不法行为。二者比较而言，一般预防比特别预防具有更深远的社会意义。 英国的学者霍斯顿和钱伯斯认为:“损害赔偿判决的第一个目的是在于补偿受害人所受的损失，以便可能使之恢复到不法行为人的侵权行为发生前的原有状态。然而，损害赔偿还有一个目的，通过使不法行为人根据损害赔偿的判 ?决而承担责任，法院力图遏制其他人犯类似错误。”我国有学者指出“补偿为满足受害人利益的最低目的，抑制为维护社会整体利益的最高目的，两者共存， ?相得益彰，故此，我国侵权责任法有必要规定抑制加害行为之目的。”由此可以看出通过对不法行为课予惩罚性赔偿，可以起到预防的功能。这也是解释惩罚性赔偿合理性的主要依据。 (3)补偿功能 惩罚性赔偿具有补偿功能是对传统民事损害赔偿制度补偿原则实践成效的反思与批判。传统上的民事损害赔偿采取的补偿性原则，是使其恢复到未受到侵害前的原有状态。以恢复原状为原则，以金钱赔偿为例外。但是，不法行为所造成受害人的损失往往很难估计，这使得实践中民事损害赔偿制度的完全补偿性理论难以实现。 例如对具有纪念意义或者独具特殊价值的财产，赔付同等金钱价值很难使得受害人恢复对原本财产的感受。在对财产上的等价补偿具有程度上的遗憾。对于人身的损害具有无可弥补性。一旦造成痛苦，是永远无法消失损害状态。给付金钱是不得不为的赔偿手段，而这也是金钱无法衡量的。传统的补偿性原 ? 王利明.人格权法新论[M].吉林:长春吉林人民出版社,1994:664. ? 于敏.日本侵权行为法[M].法律出版社,1998:47. 8 一、惩罚性赔偿基本理论 则对其精神损害的补偿，亦有无法否认的缺失。例如我国现有法律规定的死亡最高精神损害赔偿为八万元，而这样一个数字无可否认有其天然的缺陷。 而在计算补偿性赔偿时简单的公式计算违反了损害本身具有的不确定性及变量因素存在。法院在计算赔偿金额时，往往因为照搬法律，而忽视了地区的差异、个案的不同、收入的落差、通货膨胀等因素。使得受害人补偿不完全。同时不法行为造成的损害，往往有一部分是无法证明的或者无法评估的，而法律上也没有规定，比如说律师费和诉讼中的相关费用实践中基本得不到赔偿。 惩罚性赔偿的适用可以对受害人提供充分救济。较好的弥补实践中精神损害赔偿数额不易确定和特殊价值和纪念意义的财产难以评估价值的问题，实现真正意义上的完全性补偿。应该说，惩罚性赔偿制度的出现，实质上不可否认具有弥补民事损害赔偿制度的填补性原则缺失的功能，且在诉讼法上制度无改变的情况下，亦具有弥补受害人诉讼过程中支出无法请求的缺憾。所以惩罚性赔偿制度仍具有补偿功能的存在，但亦必须注意该补偿目的功能，应非为惩罚 ?性损害赔偿制度的主要功能。 (4)执法功能 通过惩罚性赔偿制度的建立，使得受害人获得一笔超过实际所受损失的赔偿金，这种制度的实践结果，具有激励被害人勇于诉讼，揭露和打击不法行为，使得惩罚性赔偿制度具有执行法律的功能。 法律在任何场合，都应当被遵守和贯彻。如果不法行为人因不法行为获得利益、或不法行为不易被发现或者证明、或是法律规定的不够明确、或是执法行为不够彻底、或是处罚太轻等，都将容易使得不法行为成为普遍现象。惩罚性赔偿使得潜在的不法行为人意识到惩罚的可能性和数额的高额增加，其不法行为成本居高，便会放弃不法行为。这便有助于各种实体法规定得到落实。 美国1996年Kemezy v.Peters一案中，波斯纳法官认为“自愿交易成本很低而受到侵犯案件中，有必要适用惩罚性赔偿以保证人们通过市场交易。”因为在传统的补偿性赔偿原则下，不法行为往往获利远远高于成本，这样人们可能愿意通过不法行为获取非法利益。而权利受到侵害的受害人却不能得到法律上完全补偿，使得潜在受害人必须为防止权力受侵害而额外支付时间、精力和金 ? 何建志.惩罚性赔偿之法理与运用—论最适赔偿金额的判定[J].台大法学论丛,31(3). 9 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 钱。这样会造成社会资源浪费和自愿交易的不正常。同样，受害人为获得传统的补偿，必须支付一定的费用，承担举证不能等诉讼风险。在这样不公的状态下，部分人选择放弃寻求法律保护。对于个案是一个或几个公民的利益没有得到应有的补偿，但是类似情况一旦普遍，则说明社会公共利益受到极大损害、法律公平正义受到质疑。通过惩罚性赔偿制度建立可以使得受害人拿起法律武器为获得赔偿而提起诉讼，不必为诉讼成本而过分担忧。积极与不法行为做斗争。这样的激励诉讼实践结果的出现，使得惩罚性赔偿具有执法的功能。 在上述功能中，惩罚性功能是手段，预防功能是目的。而补偿性功能实质上为附带性，说明惩罚性赔偿存在的合理性。而执法性是惩罚性和预防性实践的结果，属于次要和辅助功能。 2、惩罚性赔偿的性质 惩罚性赔偿所具有的惩罚性，与传统的民事补偿原则有着明显的区别，对于该种赔偿的性质认定一直以来在学界存在较大争议。主要观点如下: 第一种观点:属公法性质。由于惩罚性赔偿是补偿性赔偿以外的赔偿，具有刑法的惩罚性质。与私法的补偿性相悖，当属公法范畴。 第二种观点:属私法性质。该观点认为，惩罚性赔偿的本质就是民事责任， ?这也是国内大多数学者的观点。由于惩罚性赔偿依附于补偿性赔偿，是民事救济的补充。同时诉讼双方是平等主体，所以认定其性质为民事责任。《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条关于惩罚性赔偿的规定，可见我国对惩罚性赔偿私法性质的认可。 第三种观点:混合性质说。此观点认为惩罚性赔偿是一种兼具公法和私法双重属性。其依据是界定公法和私法，主要是依据法的职能。公法是执行对犯罪和不法行为的惩罚，以达到维护社会秩序和公共利益的目的。私法是以对受害人进行补偿为其主要职能。惩罚性赔偿具有公法的惩罚和预防功能，也具有私法的补偿和救济功能。“有学者认为惩罚性赔偿不是纯粹的民事责任，而是 ?介于民事责任和刑事责任之间的第三种责任。” 在中国大陆学界对其性质的研究讨论中，大部分学者认为是属于民事法律 ? 王利民.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4) . ? 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典[M].北京:法律出版社,2003:114. 10 一、惩罚性赔偿基本理论 制度。本人认为将惩罚性赔偿归属于私法性质是可行的。因为现行的中国大陆的立法就有民事和刑事并存的，使得出现公法和私法相混合的立法体例，尤其在经济法领域较为明显，比如定金的双倍返还的法律规定等。在传统的民事责任中，增加惩罚性，赋予传统的民事损害赔偿以新的契机和张力。可以更好的弥补原有制度的先天缺陷，更为合理。 对于有学者将惩罚性赔偿，在民事责任中界定为契约性或是侵权性。本人认为毫无必要。在即将出台的民法典中较为合理和全面的建立惩罚性赔偿，以实践中最大限度制约不法行为为标准。单纯的将惩罚性赔偿仅仅适用民事责任中的某一类型，会造成法律适用的局限性，也违背惩罚性赔偿制度的初衷。 (三)惩罚性赔偿与其他相关制度的比较 1、惩罚性赔偿与民事损害赔偿 由于惩罚性赔偿也具有补偿性功能，对于其与传统的民事损害赔偿如何厘清，在具体的法律实践中尤为重要。 (1)英美法系 惩罚性赔偿与民事损害赔偿关系，当今美国学说与实务上均认为惩罚性赔偿是为了惩罚、威吓被告的不法行为和他人日后不再犯相同或类似的不法行为，而课予赔偿金的制度。民事损害赔偿的填补性原则旨在填补原告所受到的财产和非财产上的损害的制度。二者在功能和目的上有明显区别。 对于惩罚性赔偿与精神损害赔偿之间的关系，在早期是不易区分的。十八世纪的美国法的惩罚性赔偿常用于暴力的侵害案件，这种案件往往造成被害人精神损失，但是惩罚性赔偿适用包括了精神损害赔偿。法院不严格区分二者。甚至有学者提出可以用惩罚性赔偿完全取代精神损害赔偿。但随着英美法的逐步发展，出现了“抚慰金”等大陆法系制度的概念，承认“非财产损失”适用填补性原则。所以，当今英美法已经明显划分惩罚性赔偿与民事损害赔偿的功能和范围。精神损害赔偿可以作为惩罚性赔偿的前提。所以，精神上的损害赔偿与惩罚性赔偿在性质上既不相同亦各有其要件，故得以同时成立而无相互排 ?斥之处。 ? 谢哲胜.惩罚性赔偿[J].台大法学论丛,30(1). 11 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 (2)大陆法系 惩罚性赔偿与民事损害赔偿关系，在大陆法系存在很大分歧。主要是因为惩罚性赔偿与民事赔偿补偿性原则的相悖性。二者具有不同的功能，但是又密不可分。大陆法系国家排斥惩罚性赔偿的另一个关键问题是:惩罚性赔偿与精神抚慰金的关系。有学者认为抚慰金已经具有惩罚功能，惩罚性赔偿的设立有重复之嫌。所以厘清二者之间的关系，对于大陆法系国家可否建立惩罚性赔偿至关重要。王泽鉴教授认为:“抚慰金”仅系一种特殊的赔偿制度，兼具有填补损害与慰抚被害人因法益遭受侵害所受到的痛苦等二种功能且“抚慰金”亦不具有制裁之作用，盖因慰抚之对象乃是被害人，制裁加害人之结果乃是该制度实践后的反射作用罢了，而非为该制度本质。德国和日本坚持“抚慰金”只是具有填补性功能。 2、惩罚性赔偿与行政罚款 惩罚性赔偿与行政处罚上赔偿在某种程度上均具有惩罚与预防的效果。但是行政罚款不是以补偿受害人利益为目的，也无法达到恢复受损前状态，受害人仍需通过民事诉讼程序达到权力的实现。其作用具有明显的局限性。同时行政罚款是对违反行政法上义务所课予的罚款，罚款上缴国库，无法实现对受害人的补偿。所以行政罚款无法替代惩罚性赔偿功能。 3、惩罚性赔偿与罚金 罚金是刑法中的财产罚。他以被告人构成刑事责任为前提。而惩罚性赔偿是对那些没有构成犯罪，但是传统的民事补偿性赔偿无法完全填补受害人的损失，而不法行为带来的利益远远超过其所承担的补偿性赔偿，难以消除对社会的危害影响，补偿性赔偿对不法行为人没有威慑性，无法遏制其继续为相同不法行为。在这种民、刑的不管地带，惩罚性赔偿制度的建立，使得法律的真空地带得以消除。所以惩罚性赔偿和罚金各有其独立存在的价值。 12 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和中国台湾地区的适用 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和 中国台湾地区的适用 (一)惩罚性赔偿制度的历史沿革 惩罚性赔偿制度的萌芽最早可以追溯到古代的巴比伦、以色列、罗马和印度。《出埃及记》记载:“如果一个人杀了或者卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或者一只羊，他就要赔偿人家五头牛或者四只羊。”古代的法律思想中已经出现惩罚性赔偿的理念。柏拉图说:“所有的小偷应偿还两倍于所盗物品的价值，一个人若以理性的方式惩罚违法人，其目的并不在于惩罚已经发生的违法行为(因为覆水难收)，而在于着眼于未来，为威慑违法人及其他人不再违法。”在古代法典中对惩罚性赔偿也有明确规定。《汉穆拉比法典》第106条规定:“如果沙马鲁从塔木卡取到银后，在塔木卡前坚持不承认，则塔木卡应当在神及证人之前证实沙马鲁取银之事， ?而沙马鲁应按其所取之银三倍交还塔木卡。”在古罗马的《十二铜表法》规定:对于盗窃、抢劫、伤人等应当由国家追究刑事责任的犯罪行为归类为私人间的侵权行为。被害人可以请求被盗窃物品价值的二至四倍作为损害赔偿，以制止这类侵权行为。在印度的《摩奴法典》中规定:“损坏人家财产者，无论是有意还是无意， ?应当赔偿，并向国王缴纳与损坏相等的罚金。”中国古代对惩罚性赔偿制度也有 ??相关规定。汉代的“加责入官”制度，唐代的“倍备制度”，宋代的“倍追钞贯” ?制度都是关于惩罚性赔偿的规定。上述古代对于惩罚性赔偿制度的相关规定，以给予高额赔偿，达到惩罚违法行为，遏制类似违法行为发生，维护良好社会治安秩序的目的，对维护社会利益发挥了积极作用。 (二)英国、美国惩罚性赔偿制度分析与借鉴 ? 萧榕.世界著名法典选编民法卷[M].北京:中国法制出版社,1997:6. ? 摩奴法典[M].北京:商务印书馆,1996:197-198. ? 加责指在原来的责任基础上，再加一倍。《周礼?秋官司历注》云:“杀伤人所用兵器，盗贼脏，加责没入县官。” ? 是由“加责入官”演变而来。《唐律疏议》云:“暇有乙盗甲物，丙转盗之，彼此各有倍脏，依法并应还主。甲既取乙倍备，不合更得丙脏;乙既元是盗人，不可以脏资盗，故倍脏亦没官”。 ? 《明会典?律例?仓库》“钞法”规定“若有不行用心辨验，收受伪钞，及挑刻描犊钞贯在内者，经手之人，杖一百，倍追所纳钞贯”。 13 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 1、英国惩罚性赔偿制度的相关适用 普通法系惩罚性赔偿的传统植根于英国，由于英国是适用判例法，所以对于惩罚性赔偿制度的规定均见于相关判例中。但是与其他普通法国家不同，英国将该制度限制在有限的几种纠纷中，虽然至今已经有所扩大范围，但是对数额大小有限制。 (1) 制度的确立 早在1278年英国就有了复合性赔偿的规定。但多数学者认为，英美法系中的惩罚性赔偿制度起源于1763年英国的Wilks V.Wood一案的判决。该案中由于法官没有签发逮捕搜查令，而行政机关签发的逮捕搜查令并未载明欲逮捕者姓名。被逮捕者(John Wilkes)作为原告对执法人员提出诉讼。陪审团判决二十英磅人身损害赔偿外，再赔偿一千英磅作为损害赔偿金。被告不服，提起上诉。上诉法官认为:“损害赔偿不仅要填补被害人损失，而且要惩罚违法行为，以制止未来的类似情形再次发生，同时也是陪审团憎恶该项诉讼的证据，因此，陪审团有权判决比实际损害更 ?高的赔偿金额。”同年在Huckle V.Money一案中，Loed Camden。该案原告是一名印刷工人，他在官府对《北布瑞顿报》的一次搜查中被错误拘禁64小时。虽然原告在拘禁期间受到非常有礼貌地被供应啤酒和牛排，但是陪审团认为被告的行为非常 ?粗鲁，遂判决原告得到300英镑的赔偿。而这一赔偿约是原告的实际损失的三百倍。 当时惩罚性赔偿的主要适用于诽谤、诱奸、恶意攻击、私通、诬告、不法侵占住宅、占有私人文件、非法拘禁等使受害人遭受名誉损失及精神痛苦的案件。十八至十九 ?世纪中期，惩罚性赔偿已被法院普遍采纳。但是直至1964年，英国上议院才在Rookes v.Barnard一案中明确作出一项惩罚性赔偿判决，并确认英国法院有权发布 ?惩罚性赔偿判决。 (2)适用范围 在英国惩罚性赔偿适用范围有明显的限制，主要适用于政府工作人员的压制性的、武断性的、不合宪的行为;或是被告的行为所得盈利超过了对原告的补偿;或是法律有明确规定。到了2001年，上议院将惩罚性赔偿扩大适用于基于疏忽、种族以及性别歧视的案件。但同时对适用惩罚性赔偿制度作出了六项限制性规定:一是 ? 陈聪富.美国惩罚性赔偿金的发展趋势[J].台大法律论丛,27(1). ? 王立峰.论惩罚性损害赔偿[J].梁慧星.民商法丛论, 2000(15). ? 甘地.乔棣,孔祥俊译.英国侵权法中的惩罚性损害赔偿[J].法学译丛,1989(1). ? 陈敖翔.我国民法中惩罚性赔偿制度新探[J].河北法学,2004(2). 14 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和中国台湾地区的适用 “当且仅当”标准。只有在补偿性赔偿不能完全惩罚被告、阻止他人类似行为以及表现法庭对该行为的厌恶时，才可适用惩罚性赔偿;二是原告必须是被告不正当行为的受害者;三是被告该不正当行为之前没有受到过惩罚;四是共同原告的存在可能会限制惩罚性赔偿的适用;五是如果被告是依诚信而行为，则再施加惩罚性赔偿便不正当;六是如果原告的行为导致了或部分导致了不当行为的发生，则他的行为 ?可能排除惩罚性赔偿。 (3)数额厘定 在英国，对于惩罚性赔偿数额的厘定，法院曾考虑各种因素来决定赔偿数额。包括被告的财产状况、是否有共同原告和共同被告参与、是否原告的行为加剧了行为的发生等。陪审团在评估惩罚性赔偿数额时，传统的做法是，仅提供一个合适的赔偿数额的一般原则。但在1997年，上诉法院在Thompson案中，法官在指导和陪审团决定惩罚性赔偿数额时扮演了更为重要的角色。上诉法院认为审理法官应当向陪审团解释。同时在英国极端的惩罚性赔偿金是被禁止的。1990年，上诉法院被赋予一项权利，可以撤销陪审团决定的数额，并另外决定一个数额，只要上诉法院发现陪审团数额过于巨大，超出理性的合理范围。有了此项规定后，很多过高的惩罚性赔偿金案件明显减少。从以上可以看出英国惩罚性赔偿金的适用虽然范围越来越宽泛，但是对其数额加以限制，以防止法官在办理案件过程中滥用该项制度。 2、美国惩罚性赔偿制度分析与借鉴 目前，惩罚性赔偿制度适用最广泛的是在美国。美国法关于该制度的规定体现在成文法和判例法中。截止目前，除了内布拉斯加州和华盛顿州完全禁止，而路易斯安那州、新罕布什尔州、马萨诸塞州除法律明确规定可以适用外也禁止施加惩罚性赔偿金，美国联邦法律和其他州法律都承认惩罚性赔偿。但同时，美国宪法的正当程序条款限制对惩罚性赔偿的不合理的大量运用。 (1) 制度的确立 一般认为，美国最早的惩罚性赔偿最早的判例是1784年的Genay V.Norris一案。本案原告是一名医生，被告提议以饮酒解决争议，但却在原告的酒中参 ?杂了药物而使原告非常痛苦。法院裁决被告承担惩罚性赔偿责任。1988年，法 ? 徐爱国.英美侵权行为法[M].北京:法律出版社,1999:276. ? 陈富聪.美国惩罚性赔偿金的发展趋势[J].法学论丛,27(1). 15 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 院在Browning-Ferris Industries of Vermont. Inc.v.Kelco Disposal. Inc. 一案中，对被告作出高达600万美元的惩罚性赔偿判决，而且该判决得到联邦最高法院的肯定，认为判决符合美国宪法第8条修正案，从而正面赋予该制度已合 ?宪的法律地位。 2)适用范围 ( 在美国，自确定惩罚性赔偿制度以来，其适用范围快速扩张。涉及人身伤害、产品侵权、证券欺诈、商业垄断等侵权行为，也涉及合同、财产、雇佣关系、家庭法律关系。甚至已经扩充到知识产权和网络侵权案件中。同时不仅在判决中适用惩罚性赔偿，在仲裁案件中，如果当事人在合同中约定惩罚性赔偿，根据当事人意思自治的原则，也可使用惩罚性赔偿。特别值得一提的是美国的惩罚性赔偿有别于其他国家的之处:美国大多数州允许对已经受到刑事程序追究并课予刑事制裁的被告施加惩罚性赔偿金。 (3)数额的厘定 对于惩罚性赔偿数额的确定，在过去的200多年里，美国陪审团有充分的自由裁量权。传统做法下，一旦决定一个行为需要进行惩罚性赔偿的处罚，陪审团就可以根据行为的严重性和预防类似行为的需要决定数额大小。然后陪审团的决定会再经过审理法官和上诉法院的复查。由于如何厘定惩罚性赔偿金欠缺一定标准，到二十世纪八十年代，惩罚性赔偿在美国遭到批评和质疑。第一个被撤销惩罚性赔偿判决的案件是BMW诉Gore案。该案中，Gore诉称BMW没有披露其购买的汽车在售前已经受损并重新喷漆。陪审团判决给予400万美元的惩罚性赔偿金。最高法院在对该案审理中提出审查处罚性赔偿数额的三项准则:(1)被告不法行为应当受到谴责的程度;(2)损害赔偿和惩罚性赔偿之间的比例;(3)惩罚性赔偿金和类似行为所受处罚的区别。根据这三项准则，结合案情。最高法院认为该案赔偿金过于巨大，突破合理性的范围，将案件发回重审。 为进一步规范惩罚性赔偿数额的确定，美国许多州在充分考虑上述三准则同时，开始通过立法来进行限制。主要形式有:(1)直接规定具体的最高数额;(2)以补偿性赔偿金为标准，确定不得超过的最高倍数;(3)即规定最高数额，又同时规定不得超过补偿性赔偿的最高倍数:(4)订立计算公式，使责任 ? 张严方.消费者保护法研究[M].北京:法律出版社,2003:510. 16 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和中国台湾地区的适用 几率和损害相结合得出惩罚性赔偿数额。通过上述对数额的限定，可以看出美国法院为主张通过正当程序条款来禁止过度惩罚性赔偿，以更为科学的标准来确保对不法行为的判决时合理和成比例的。 通过对英美法系中具有典型意义的英国和美国惩罚性赔偿制度的分析研究，可以看出其有这样一些值得借鉴的地方:一是都明确认可惩罚性赔偿制度，并在立法和实践中广泛适用;二是都是以存在损害事实为前提;三是目的都是惩罚和预防类似行为;四是虽然赋予法官自由裁量，但都对赔偿数额都进行了一定的限制，防止滥用;五是适用范围不局限于某一领域，同时对主观过错要求不局限于故意。 英国与美国在惩罚性赔偿制度上的不同点在于:一是美过应用更为广泛。适用于侵权、合同等领域。而英国目前没有将该制度适用于合同法;二是对刑事处罚和惩罚性赔偿可否同时适用态度不同。美国采取认可态度，英国持反对态度。总体来说适用范围的逐步扩大和对惩罚性赔偿金数额的合理限制的经验和教训是值得我们借鉴的。 (三)大陆法系国家和地区惩罚性赔偿制度分析与借鉴 传统的大陆法理论认为:“民事责任以恢复被损害人的民事权利为目的” ?因此“民事责任大多数不具有惩罚性”。因此大陆法系国家对惩罚性赔偿的承认和接受的程度要低。随着国际交流的日益增加，两大法系间的相互影响、想过借鉴、相互吸收，使得大陆法系国家和地区对惩罚性赔偿的承认甚至采纳开始出现。 1、德国 在德国，惩罚性赔偿制度早在十九世纪前，在一些联邦存在。如普鲁士民法典允许法院根据侵权人的过错程度，判决原告可以获得超过实际损失的赔偿金。但不久这种做法遭到一些有影响力法学家的质疑。德国学者Kawano根据对惩罚性赔偿制度的态度将德国法学者分为保守派和自由派。保守派对惩罚性赔偿坚决持反对态度，认为其与德国的公共政策和法律基本原则相悖。自由派认为惩罚性赔偿具有民法理论恢复原状相类似功能，所以认为可以接受惩罚性赔 ? 佟柔.中国民法[M].北京:法律出版社,1990:44. 17 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 偿。 (1) 德国的立法对惩罚性赔偿的态度 在立法中，虽然没有明确的惩罚性赔偿规定，但是可以相关立法已经超出传统上的损害填补的赔偿范围而具有惩罚性赔偿的特征。例如德国《有缺陷产品责任法》第10条第1项规定:“如果人身伤害是由于一项产品或有同样缺陷的数产品而发生，赔偿义务人在不超过16000万马克之最高额内负担责任。”而在德国民法第611条之一有关性别歧视禁止的规定:受到性别歧视的工作者得请求最高不超过三个月薪资的损害赔偿。该规定具有威吓性质，含有惩罚性赔偿因素。 (2)德国的司法实践对惩罚性赔偿的运用 1德国的本国判决中的惩罚性赔偿因素 ? 在司法实践中，德国也出现了具有惩罚性赔偿因素的判决。例如在摩纳哥卡罗琳王妃侵权案件中，联邦最高法院明确指出，该案赔偿数额应当根据能否有效遏制类似行为在将来再次发生。在1997年的就业歧视案件中，法院判决的理念是“即使是民事责任，也应旨在对歧视行为进行惩罚，民事赔偿应当确保真 ?实有效地司法保护，必须对雇主有一种真实的威慑作用。同时在判决中关于抚慰金的酌定以及在人格权侵害的保护上均体现了惩罚性赔偿的特点，具有威吓与遏制的性质。 2德国对国外惩罚性赔偿的判决承认和执行 ? 值得注意的是，国外法院所作的惩罚性赔偿判决在德国的承认和执行。目前，德国的法学界有以下几种学说: 一是肯定说。该说认为虽然德国立法上没有明确规定惩罚性赔偿制度，但是相关的立法和判决中已经具有惩罚性赔偿的因素。在程序保障上，国外惩罚性赔偿判决如果证明要求符合德国民事诉讼程序所要求的证明力，则可以对其承认并执行。 二是否定说。该说认为，国外的惩罚性赔偿由于超出了补偿性赔偿的民事责任范畴，所以不是民事判决，同时认为判决中惩罚性赔偿制度违反德国的公序 ? 周明娟.惩罚性赔偿在我国侵权法中的适用[D].长沙:中南大学硕士学位论文,2007. 18 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和中国台湾地区的适用 良俗，并违法德国法制的基本原则，故不应得到承认和执行。 三是折中说。该说认为国外的惩罚性赔偿判决虽然主要在于惩罚和威吓功能，但兼具有弥补传统补偿性赔偿不足的目的，所以对判决中具有补偿性部分予以承认和执行。 上述学说在实践中得以体现。1992年6月4日，德国联邦法院第一次对一项要求承认和执行美国法院惩罚性赔偿判决的申请作出裁决。理由是，如果有证据证明一笔惩罚性赔偿金主要用于补偿而是不预防和威慑，则与德国民事赔偿的 ?补偿性相符，可以得到承认和执行。 通过上述德国立法、司法实践和相关学说可以看出，虽然德国法院对惩罚性赔偿是持否定态度。但是德国对个案的适用上已经对惩罚性赔偿采取比较灵活的态度。作为1965年《海牙送达公约》的成员国，必然承认送达国外原告诉本国被告惩罚性赔偿诉讼请求时合法的。这也为惩罚性赔偿制度在司法协助领域提供可能。 2、日本 由于日本式沿袭大陆法系的立法体例，所以在民事赔偿上坚持的是补偿性原则。所以目前仍主要限于学理上的讨论，没有上升到立法和司法。 但现在，越来越多的日本法学者开始支持惩罚性赔偿制度。浦川道太郎认为:“惩罚性赔偿在日本现行立法上没有得到承认。但在学说上，肯定惩罚性赔偿 ?的见解在增多。作为立法论，被认为在侵权法中导入惩罚性赔偿的必要性。”小岛武司认为“引入惩罚性赔偿制度并不会给法律制度的构成带来不利影响。相反，权利保护制度存在严重缺陷，鉴于目前权利救济非常困难，给予实现权利保护的奖励是极其重要的，刑罚权的行使和行政活动都有其局限，应借助个 ?人的力量来保护奖励是极其重要的。田中英夫、竹内昭夫认为把侵权责任作为专门以损害赔偿为目的的制度来把握，而无视民事责任的制裁性功能的做法是 ?错误的。在对美国惩罚性赔偿判决的态度上，日本仍然拒绝惩罚性赔偿的判决在本国的承认和执行。在1997年，日本最高法院支持东京巡回法院拒绝执行美 ? 李广军.外国法院惩罚性损害赔偿审判与执行[J].比较法研究,2005(2). ? [日]浦川道太郎.日本法上的惩罚性赔偿与制裁性慰谢金[J].法学家,2001(5). ? 于敏.日本侵权法[M].北京:法律出版社,1998:47. ? [日]田中英夫,竹内昭夫.李薇译.私人在法实现中的作用[J].民商法丛论,2002(23). 19 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 国加州法院一涉及租赁合同虚假陈述的惩罚性赔偿案件的判决，并确立:惩罚性赔偿违反了民事诉讼程序和日本司法公正这样一个原则。 3、中国台湾地区 由于近年来受到美国法的影响。惩罚性赔偿在该地区立法中体现出现上升趋势。首先在中国台湾地区1991年的《公平交易法》第31条规定:“事业违反本法之规定，致侵害他人权益者，应负担损害赔偿责任。“第32条:”法院因前条被害人之请求，如为事业之故意行为，得以侵害情节，酌定损害额以上之赔偿。但不得超过已证明损害的三倍。”而后，在1994年1月11日颁布的《消费者保护法》中明确使用了“惩罚性赔偿金”一词。在以后中国台湾地区的《专利法》第89条、《著作权法》第80条、《健康食品管理法》第29条等相关法律中对惩罚性赔偿做出明确规定。其中对惩罚性赔偿数额的最高额厘定，可以估算出实际损失按照一定倍数计算惩罚性赔偿最高限额，不易计算实际损失的则在法律中明确规定最高数额的做法，对我国今后的相关立法具有重要的借鉴意义。 4、其他大陆法系国家 法国虽然允许包括精神损害赔偿在内的非物质伤害的赔偿。但是这被看为从本质上为赔偿受害者，而不是为了惩罚不法行为者。同时，基于当事人意思自治而约定的带有惩罚性质的违约金，法国法律认为是有效的。 西班牙立法中，涉及惩罚性赔偿的主要体现在1984年的《消费者和使用者利益保护法》规定:对于情节轻微的违法行为可以处以250万比塞塔或5倍于有关产品、服务价值的罚款，对于有关产品、服务价值的罚款，并且可以没收财物，直至关闭有关公司和工厂，在产品责任的赔偿限额上，最高赔偿不得超过5亿比塞塔。对于美国惩罚性赔偿的判决，西班牙态度也比较温和。在2001年的Miller Import Corp. V. Alabastres Alfredo,S.A.案，西班牙执行了美国法院对该案作出的含有惩罚性赔偿的判决。 通过对上述大陆法系国家对于惩罚性赔偿的态度和适用可以看出大陆法系国家对惩罚性赔偿持保守态度。因为大陆法系国际公私法划分分明，民事责任领域主要是以补偿性原则为主导。惩罚性被认为是刑事领域的手段。同时由于大陆法系国家是成文法，法官在判决时必须依据现有的成文法作为判决基础。 20 二、惩罚性赔偿制度的历史沿革及在国外和中国台湾地区的适用 由于立法上的缺失，所以对惩罚性赔偿的适用带来了阻碍。司法实践中也是举步维艰。但是可以看到二大法系的差异正在一定程度上缩小。惩罚性赔偿制度在大陆法系国家的适用已经逐步显现。纵观各国惩罚性赔偿发展，可以看出总的趋势是:大陆法系国家逐步认可惩罚性赔偿和包含惩罚性赔偿的国外判决，而英美法系归家在适用惩罚性赔偿的同时，逐渐对数额和适用范围加以适当限制，使得这一制度更具有合理性。这些对我国逐步出现的惩罚性赔偿制度的建立和完善有着积极地指导性意义。 21 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 三、我国惩罚性赔偿制度的现状、分析 (一)我国惩罚性赔偿制度现状与评析 从严格意义上来说，我国并未真正建立起一套完备的惩罚性赔偿制度。究其历史原因，是由于我国大陆地区受到原苏联民事立法和民法理论的影响，对损害赔偿遵循补偿性原则。中国有学者认为，不应设立惩罚性赔偿制度，因为在 ?损害赔偿之债中，偿大于失或偿小于失都是违反民法的公平和平等原则的。也有学者认为，应设立惩罚性赔偿制度，其主要理由是，设立惩罚性赔偿金，可在一定程度上剥夺生产者的“隐性侵权利润”，并且可以鼓励消费者提起产品侵权诉讼。尤其是在制售假冒伪劣产品屡禁不止的情况下，设立惩罚性赔偿制度，规定高额损害赔偿金，才能对制、售者产生威慑作用，从而使其不法行为有所收敛。 1、惩罚性赔偿制度相关立法评析 随着中国大陆经济的不断发展，和社会进入转型期。面对消费者权益不断受到严重侵害，而传统的民事补偿赔偿对此却无能为力。为切实维护消费者合法权益，1993年出台的《消费者权益保护法》第49条规定:“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿金额为消费者购买商品或者接受服务的费用的一倍。”该法被学界认为是中国第一个确立惩罚性赔偿制度的法律，是对传统的以补偿性为特征的民事责任制度的重大突破，这种责任制度确立可以有效地保护消费者的合法权益:一是惩罚性赔偿责任可以督促经营者诚信经营;二是法定的双倍赔偿无疑会形成一种利益激励机制，鼓励更多的消费者同不法经营行为作斗争;三是使得个人基 ?于个人的利益而主动维护社会秩序，使得法律得以有效实施。该法的出台，标志着我国正式确立了惩罚性赔偿制度。1999年出台的《中华人民共和国合同法》第113条第2款规定:“经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿。 ? 黄名述.产品质量民法原理探析[J].现代法学,1993(5). ? 河山.合同法概要[M].北京:中国标准出版社,1999:134. 22 三、我国惩罚性赔偿制度的现状、分析 最高人民法院在2003年出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，对商品房买卖合同纠纷中适用惩罚性赔偿做出明确规定。该法第8条规定:“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人;(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。”第9条规定:“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任:(一)故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明;(二)故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实;(三)故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁安置房屋的事实。”第14条第2款规定:“面积误差绝对值超过3%部分的房款施行双倍返还。”上述规定中的“并可以请求出卖人承担不超过已付购房一倍的赔偿责任”和“面积误差绝对值超过3%部分房款施行双倍返还”就是惩罚性赔偿的规定。 2009年6月1日实施的《中华人民共和国食品安全法》首次将惩罚性赔偿制度引入到到食品安全领域。该法第96条规定:“违反本法规定，造成人身、财产或者其他损害的，依法承担赔偿责任。生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者消费者要求支付价款的10倍赔偿金。”近年来，各类食品问题层出不穷。毒奶粉事件让29万的中国孩子受到病痛折磨直至死亡。毛发水勾兑的毒酱油、有毒大米、有毒鸡蛋、敌敌畏炮制的金华火腿，双黄连注射一事件、矿难事故频发等等一系列社会性损害事件屡屡发生、屡禁不止。究其原因就是违法成本过低，使得一批又一批以身试法者危害百姓、扰乱社会、挑战法律权威。而惩罚性赔偿制度在食品安全领域的确立，加大经营者违法成本，能对违法者起到威慑作用。 2、惩罚性赔偿制度在司法实践中出现的争议和反思 首先是现有的惩罚性赔偿适用领域过窄。只是在上述几部法律中有所规定。基本只适用于合同领域。在单纯的侵权领域不能适用。只有在违约和侵权竞合 23 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 时才有可能依法得到适用。现实生活中，还有很多的利益受到损害得不到法律的救济。由于侵权法与刑法之间有一个中间二不管的地带，恶意殴打他人，虽然可能没有严重的损害后果，但是社会影响恶劣，而且实际的补偿性赔偿根本无法抚慰受害人的实际的损失，同时使得具有一定社会危害程度的行为无法受到法律制裁。又例如性骚扰、多次故意的伤害严重影响受害人生活但是不构成刑事犯罪等等。由于赔偿性惩罚的缺失，使得此类行为屡禁不止。究其原因就是违法成本过低，或者根本没有成本。再如在产品责任领域尤其是药品领域，惩罚性赔偿的缺失，使得受害人得不到该有的赔偿。而实际上此类行为给受害人带来的危害程度远远大于合同领域。而由于许多领域未能建立惩罚性赔偿制度，导致违法成本过低，使得不法行为发生率居高不下，严重危害群众的生命健康安全，扰乱经济社会秩序。 王利明教授认为惩罚性赔偿制度主要应适用于侵权行为责任而不是合同责 ?任。例如在东芝笔记本电脑的赔偿事件中，在只是给了中国客户一个免费下载的补丁程序软件，并表示不会给其经济赔偿。而东芝公司却给予美国客户10.5 ?亿美元的赔偿。我们熟知的“三菱事件”曾引起国人的反思。在三菱V1、V3型越野车因严重的质量安全隐患导致多名中国用户车毁人亡时，三菱公司只承诺 ?为存在质量隐患的三菱中国用户免费检修并更换后制动油管。上述几个实例可以明显看出是我国惩罚性赔偿制度的缺失导致。如果我国在相关领域同样建立严厉的惩罚性赔偿，显然不会出现上述严重不公结果。 其次，对主观要求规定过于片面。现有的法律规定只有违法者在明知或欺诈的情况下才会承担法律规定惩罚性赔偿责任。而界定是否明知的主观因素就非常困难，同时也将过失、和滥用权力等主观情况下发生的损害赔偿排外，显然过于单一。实践中，由于过失、重大过错、滥用权力发生的损害，其对受害人的损害后果可能远远高于消费者买到一双假袜子。而同样的权利受到侵害，却不能得到相同的保护。那么在没有能够建立惩罚性赔偿制度的领域，不法行为的遏制，只能靠违法者的自律。受害人的损害只能是补偿，而很多无法举证的、无法计算的损失其实都得不到应有的补偿。 ? 王利明.惩罚性赔偿研究[J].中国社会科学,2000(4). ? 专家评说加入WTO后中国的3.15事业[N].上海法治报,2001-2-21(4). ? 认真对待消费者才能拥有消费者—三菱帕杰罗越野车质量事件反响强烈[N].南方周末,2001-3-15(4). 24 三、我国惩罚性赔偿制度的现状、分析 再次，我国惩罚性赔偿标准过低，且以补偿性赔偿为基数。标准的设定一般是损失的一倍。在新出台的《中华人民共和国食品安全法》中虽然设定了十倍的赔偿，但是对一些实际数额较低的补偿性赔偿来说，在此基础上的惩罚性赔偿显然不具有明显的惩罚效果和激励效果。 最后，和其他国家相比明显滞后，严重影响和其他国家的经贸往来。或者以损害本国国民的利益为代价。很多的事实证明由于惩罚性赔偿制度的缺失，使得我国现有的法律与国际相关法律法规无法衔接。导致不同国家的人不同赔偿的现象发生，简单的不同是可以接受，但是几百倍、甚至是几千倍的差距的窘迫局面，不得不反思现有的民事责任体系，已经无法适应当前与国际法律的交流。惩罚性赔偿制度的全面建立无疑十分的必要。 (二)在我国建立惩罚性赔偿制度的可行性和必要性 1、在我国构建惩罚性赔偿的可行性 由于传统的公法和私法的划分，给惩罚性赔偿制度的建立和发展带来了理论和观念上的阻碍。有关惩罚性赔偿制度争议一直不断。随着法学研究的逐步深入、法律体系的日臻完善、司法实践经验的日益积累，我国法治进程的不断推进，这为我国构建惩罚性赔偿制度提供可能。 一是公法和私法的逐步融合为惩罚性赔偿制度在我国建立提供了理论基础。法律是维护社会稳定有序发展提供服务的。如果单纯以传统的公法和私法的划分，来扼杀惩罚性赔偿制度在民事领域的适用，显然有违法治的历史进程。惩罚性赔偿制度在相关国家已经存在两百多年，该制度的存在和发展证明了其积极的社会作用。而又学者认为惩罚性赔偿制度时英美法系的一种特有制度，不应适用于大陆法系。本人认为，作为经济全球化的今天，各国经济、政治空前的频繁交往和互补。而法律的交流与融合也是日渐频繁。这就给相关法律的移植提供可能。 二是我国从事惩罚性赔偿研究的学者日渐增多。相关理论研究逐步深入，并取得极有价值的成果，为我国建立惩罚性赔偿制度奠定了理论基础。通过对国外相关惩罚性赔偿制度适用的研究结合我国具体国情，很多法学界的专家提出了具有可操作性的建议。 25 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 三是我国在相关领域已建立了惩罚性赔偿制度。我国先后在《中华人民共和国消费者权益保护法》、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国食品安全法》等相关法律中对惩罚性赔偿制度作出了规定。同时，在司法实践中也积累了相关经验。 四是随着我国建立全国统一司法考试制度，为提升我国法官素质，提高法官准入门槛提供制度保障。法官队伍管理、培训形成相对完善的体制，律师队伍整体水平日益提供。国民法律素质整体提升，为惩罚性赔偿制度的适用奠定了基础。 2、在我国构建惩罚性赔偿的必要性 (1)惩罚不法行为，预防和减少恶性不法行为的发生的需要 由于我国在对公民权益保护方面的法律还在初步阶段，各方面规定还很不完善。虽然许多案件通过民事诉讼的方式得到解决。但是赔偿数额相对与受害人的实际损失一般来时都是明显偏低的。而对于不法行为人来说，由于很多的民事案件处罚力度的不够，导致类似的行为屡屡发生。虽然我国现有的法律体制中存在的行政处罚手段，可以对不法行为人给予处罚，但是相对于不法行为的危害来说，没有能够起到应有的作用。惩罚性赔偿在民事诉讼中的有效建立将会对社会的经济发展和社会秩序的良性循环起到重要作用，在美国有“深口袋”理论。美国福特汽车公司生产的平托汽油箱爆炸索赔案中，福特公司在明知油箱设计存在缺陷会导致损害。但是由于改进设计的费用会比支付预计事故的赔偿费用高，福特公司在利益的驱使下，选择不改进设计，而造成理查德?格林肖驾车，油箱起火爆炸死亡。法庭判决其承担惩罚性赔偿，最终未对其缺陷 ?改进而使消费者遭受严重伤害。正是由于法院对福特公司进行惩罚性处罚，才使得福特公司基于违法成本的考虑主动改进设计，消除危害。据有关学者调查，自此案件发生后，针对福特公司产品案件的诉讼极大减少。这与该案件适用惩罚性赔偿，使得该公司意识到违法的严重后果，而开始严格自律的结果。对于该公司产品的消费者来说无疑是极大的保护。 (2)完善现有的民事法律赔偿责任体系的需要 我国传统的民事赔偿主要是补偿性的，而且在实质上是一种不完全的补偿。 ? 杨炼.外国法院惩罚性赔偿判决的承认与执行[J].政治与法律,1998(5). 26 三、我国惩罚性赔偿制度的现状、分析 例如在实际的案件中，受害人不可能人人都可以熟练的运用法律维护自己的权益。聘请专业律师维护自己的权益是最有效地方法，但是在补偿性赔偿中，律师费用只能是受害人自己给付，不在补偿性赔偿范围之内。包括受害人为案件所发生的误工和交通等费用在实践中也无法得到支持。所谓的完全性的补偿，实际上在传统的法律保护下，根本无法实现。这也是为什么很多人受到损害，不得以放弃借助法律维权的原因。因为实际上维权的成本可以大于或者等于所得到得赔偿。精神损害赔偿的立法对受害人依然是补偿性赔偿，只不过是不好量化的赔偿。如果一个国家的法律无法真正实现对公民利益的真正保护，或者公民对现有法律的失望而放弃寻求法律的保护，无疑是法律的失败。补偿性赔偿有着无法惩罚不法行为、遏制和预防不法行为的天然缺陷。而惩罚性赔偿制度正好可以弥补这一缺陷，使得民事赔偿责任体系更加完善。 (3)充分保障社会利益的损害得以赔偿的需要 在民事赔偿案件中，不法行为人只是对受害人的损失进行赔偿。但是，明显恶意的、漠视他人基本人权的、重大过失的等等对社会利益和社会良好秩序有着严重危害的行为，简单的对受害人进行民事补偿，是无法对受损的社会利益和社会公共秩序进行弥补的。英国法学家边沁说:“社会利益是许多私人利益的相加，真实存在的还是个人利益。增进私人利益，就增进了整个社会的利 ?益。”社会利益是许多个人利益的集合体。不法行为对个体利益的侵害同时，也侵害了社会利益和社会秩序的。要全面实现受损利益补偿，就不仅仅是适用补偿性赔偿对个体利益加以赔偿，同时充分利用惩罚性赔偿补偿社会秩序和社会公共利益的损害，以实现受损利益的完全恢复，遏制和惩罚不法行为，才是真正补偿原则的实现。 (4)是和谐社会建设的需要 建立和谐社会要求实现社会的经济发展和社会稳定。在经济发展中，用法律保障经济运行的有序是法治社会的必然要求，也是建设和谐社会的必然要求。但是在我国当前的立法中，由于经济交往的频繁，出现了很多诸如严重的产品质量问题、恶意违约行为等等，严重扰乱社会经济秩序。百姓要自己学会如何辨别真假，一不小心就会上当受骗。维权的成本过高，所受到的损失无法完全 ? 赵震江,付子堂.现代法理学[M].北京:北京大学出版社,1999:87. 27 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 实现。而不法行为人通过很低的违法成本可以获得较高利益或者暴利。这样的法律无疑是对违法行为的变相鼓励。与建设和谐社会相违。在与发达国家的交往中，这种现象就更为普遍和明显。现有的补偿性赔偿原则已经不能适应日益发展和开放的中国经济。应当借鉴国外对此的优秀经验。建立惩罚性赔偿制度对于经济往来中的违法行为予以严惩，可以使得妄图恶意违法者迫于法律的严惩而止步。 同样，对于涉及公民人身权、人格权的损害案件，由于当事人恶意或者对人权的漠视而实施侵害的不法行为，如果只是实行补偿性赔偿，不法行为人实际上没有受到任何的惩罚，对于经济地位较高的人来说，可以肆意侵害和践踏他人的人格和尊严，只要不是严重到涉及刑事犯罪，就可以肆意妄为，成为富人的特权。在刑事和民事这一空白地带，如果没有惩罚性赔偿制度的建立，保护人权和震慑不法行为人就不能真正实现维护社会稳定。惩罚性赔偿制度就可以弥补此处公权力救济的不足，发挥法律应有的效力。 28 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 (一)我国惩罚性赔偿制度构建的立法性质定位 由于惩罚性赔偿制度兼具有公法和私法的性质，所以在我国构建惩罚性赔偿制度，首先应当对惩罚性赔偿制度的立法性质作出准确定位。 由于惩罚性赔偿具有私诉性，其提起诉讼不是国家公权机关，而是私人提 ?起。是一种私人执法机制，受益归私人获得。英美法中也将其视为民事责任。 这一立法性质定位可以解决司法实践中，关于司法实践中知假买假是否可以适用惩罚性赔偿。由于维护社会利益属于公法范畴。但是由于公共执法不可能全面实现公平正义，而私人执法机制有效填补公共执法不力。而私人执法是超出私人应负责任范畴而为维护公共利益，付出一定成本，其依惩罚性赔偿制度的获利是合理的。而私人执法机制的合法化，可以迅速激励私人监督违法行为，行使执法权力。不必因传统补偿性赔偿的局限性，而去考虑成本。从而可以扭转现有的对违法行为漠视的态度。所以建议将惩罚性赔偿制度立法性质归于私法范畴，列为民事法律责任制度。 (二)我国惩罚性赔偿制度立法模式 惩罚性赔偿的立法模式，主要可以分为三种:一是分散立法模式，是指对于惩罚性赔偿制度不作统一的规定，而是由各个单行法对是否适用以及如何适用惩罚性赔偿分别做出规定，英美法系国家制定法上的惩罚性赔偿，主要采取的就是这一模式。二是单一立法模式，是指惩罚性赔偿单独制定法律，将惩罚性赔偿基本内容统一规定在一部法律之中。目前世界上尚没有采取这一立法规定的先例。三是统一与分别立法相结合模式，是指将惩罚性赔偿的一般性内容 ?集中或概括规定在一部法律中，具体适用则通过个别分散的法律加以规定。 建议在我国建立惩罚性赔偿制度，宜采用统一与分别立法相结合模式，即在《民法典》中作出原则性规定，在不同领域制定相关具体的法律制度。一方 ? 金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008:44. ? 金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008:179-181. 29 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 面，在《民法典》这样基本法中建立惩罚性赔偿制度，为其他民事单行法提供了制定惩罚性赔偿制度的法律依据。另一方面，有利于惩罚性赔偿制度适用的科学化。因为民事侵权、合同等相关领域都有其特殊性。惩罚性赔偿制度细化适用于不同领域，拟定不同的标准，能够最大限度的弱化其不利因素，从而更好地发挥惩罚性赔偿制度功能。 (三)我国惩罚性赔偿制度具体制度构想 目前，我国惩罚性赔偿制度适用范围过窄，实践中存在赔偿过低，计算不科学等问题。随着我国民法典的起草制定，惩罚性赔偿制度是否纳入、如何规定才具有合理性和可操作性，已经进入重要的实质性讨论阶段。我国有学者认 ?为不宜纳入我国即将制定的《民法典》中。有学者建议纳入，但是仅限于部分的侵权行为。本人认为惩罚性应当纳入日后的《民法典》同时该项制度不应仅仅适用合同领域，还应当适用侵权领域。 我国现阶段出台的三部《民法典草案建议稿》虽然将惩罚性赔偿纳入，但是相关规定有明显的缺陷。中国社会科学院梁慧星主编的《中国民法典草案建议稿》将惩罚性赔偿仅限于人格权受到侵害，主观上要求故意，数额量定在损 ?失的3倍以下。该草案对惩罚性赔偿的适用范围过于单一，主观构成要件不全面，数额过低。中国人民大学王利明主编的《中国民法典草案建议稿及说明》 ?将惩罚性赔偿标准定位价金的2倍，明显过低，对于价格很低但是可能造成严重损害后果的案件，显然毫无实际意义。厦门大学的徐国栋主编的《绿色民法典草案》也将惩罚性赔偿仅限定适用故意侵害人格权行为，赔偿数额限定在全 ?部损失的1-3倍。这样规定范围过窄，且计算标准过于单一，无法实现惩罚性赔偿的惩罚、预防功能。现就相关惩罚性赔偿在我国的构想提出以下建议。 、适用领域 1 学界一直对惩罚性赔偿究竟适用于合同还是侵权领域一直有争论。通过对大陆法系和英美法系国家惩罚性赔偿制度的研究，可以看出该制度在侵权责任 ? 金福海.惩罚性赔偿不宜纳入我国民法典[J]. 烟台:烟台大学学报,2003(2). ? 梁慧星.中国民法典草案建议稿[M].北京:法律出版社,2003:325. ? 王利明.中国民法典建议稿及说明[M].北京:中国法制出版社,2004:253. ? 徐国栋.绿色民法典草案[M].北京:社会科学文献出版社,2004:725. 30 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 领域和合同责任领域起到了无法取代的作用。本人认为，在一般损害赔偿制度难以适用或适用会导致不公平现象的情形下，应当扩大惩罚性赔偿的适用范围。只要不法行为符合惩罚性赔偿的构成要件，对其施以惩罚性赔偿可以体现该制度的价值，发挥应有的法律功能就可以施以惩罚性赔偿。 (1)合同领域 在合同关系的案件中，早期的法官不愿意课予惩罚性赔偿。之后的合同关系同时具有侵权性质行为的时候，例如违反信托合同、违反民生必需品供给合同等，才在判决中适用惩罚性赔偿。近年来，美国出现诸多保险合同纠纷诉讼，为遏制类似行为发生率居高，美国将恶意违约视为独立侵权行为而判决惩罚性赔偿。例如保险人利用被保险人遭受伤害处于不行情境，主张不负保险责任而拒绝赔偿，其目的在于压迫被保险人和解，以获取有利条件，法院均判决被告 ?应负惩罚性赔偿责任。 1适用的正当性 ? 一是从历史的角度来看，在《圣经》和公元前2000年的《汉漠拉比法典》中已经有关于合同领域适用惩罚性赔偿的记载。惩罚性赔偿的理念早已蕴含在合同责任领域。 二是合同领域存在着当事人恶意违约的行为，而惩罚性赔偿是具有私法性质的民事责任，所以为惩罚性赔偿适用于合同领域提供可能。 三是惩罚性赔偿的惩罚、预防、遏制、补偿等功能更有利于合同领域正义的充分实现。 本人认为，合同中的违约行为是否构成侵权不应成为适用惩罚性赔偿的前提。但同时对于合同纠纷案件中适用惩罚性赔偿应当加以限制，明确适用条件。对于合同纠纷中同时构成侵权的案件，当事人可以适用侵权法中关于惩罚性赔偿的规定，请求惩罚性赔偿金。对于单纯性违反合同的行为，应当区别情况决定是否适用。 合同案件中的合同欺诈、恶意违约、保险人恶意拒绝理赔、雇主恶意解雇雇员、一方利用强势地位故意违约致使他人陷入困境达到其恶意的目的等，均 ? 陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿金制度[J].台湾法学杂志,2001(25). 31 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 可使用惩罚性赔偿。因为合同责任补偿的是当事人的信赖利益和履行利益。通常适用补偿性赔偿。但是如果违约后果只是要求违约方履行原本该履行的义务，作为违约方可能依然故意拖延或继续违约。一旦双方当事人在地位过于悬殊时，极易发生强势者违约的情形。一方面违约给违约者、保险人、雇主、处于强势地位者带来较丰厚的利益，对另一方却造成较大损失。同时上述违约者主观恶性较重，其行为对社会有着不利的影响，单纯在合同领域适用传统的补偿性赔偿，对类似的行为无法达到惩罚和威吓的目的。极易造成合同一方滥用优势地位违约从而造成民商事法律关系的不稳定和破坏诚实信用原则。只有让潜在的恶意违约者可以依法预见其违约成本远远高于其违法成本，守约就会成为其必然选择。 我国对商品房买卖合同中的违约行为出台的含有惩罚性赔偿的司法解释，使得原有的商品房买卖中出现得一房多卖、重复抵押、面积缩水等为题得到有效遏制，就是在合同领域应当适用惩罚性赔偿的最好例证。 2适用的限定性 ? 在合同领域适用惩罚性赔偿的同时，应适当限制该制度的适用范围。理由如下: 一是波斯纳有效违约理论。该理论是反对合同责任领域适用惩罚性赔偿的重要理论基础。该观点认为，部分状况下，履约的后果可能是不经济的。而惩罚性赔偿一方面组织了无效率违约，而另一方面也阻止了有效率违约。 二是合同中的违约不具有明显的可制裁性。因为多数违约损害依据原有的合同相对比较容易确定。一般不需要惩罚性赔偿的介入。 三是不符合合同的可预见性。合同法规定赔偿损失的涉及可预期的合理的损害后果，目的是为了避免较大的商业风险，以保障交易顺利进行。 综上所述，合同法领域是一个以意思自治为主要理念的领域，当事人之外第三方的过多干涉将造成不良结果。因此有必要限制惩罚性赔偿在合同法领域 ?的适用，而将更多的行为空间留给当事人。“目前最被广泛接受的是，如该契约亦同时构成独立的侵权行为时，则应有惩罚性赔偿金之适用。此外，美国契 ? 朱凯.惩罚性赔偿金适用之法法律争议问题[J].月旦法学,2004(3). 32 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 约法第355条亦规定”契约之违约，不得请求惩罚性赔偿金，除非该违约之行为 ?系构成得主张惩罚性赔偿之侵权行为。”所以建议我国在合同领域有选择性的规定惩罚性赔偿制度。 2、侵权领域 本人非常认可烟台大学的金福海教授关于惩罚性赔偿在侵权领域适用的观点。金福海教授认为:“惩罚性赔偿不应当限定于特定范围的侵权行为，而应适用于所有侵权行为。”理由如下: 1)在惩罚性赔偿制度相对比较成熟的英美侵权行为法中，惩罚性赔偿并( 不限定于特定类型或范围的侵权行为。而是适用于所有的侵权行为。无论是侵害人身权还是侵害财产权的行为，也不论是产品责任，还是其他普通侵权或特殊侵权责任。 (2)人身权与财产权均为民事权利，需要给予同等保护。侵权行为无论是侵犯人身权还是侵犯财产权，在本质上都是民事违法行为，对他人和社会利益均造成损害。都需要制裁。因此应当不加区分而一体适用。如果限定在侵犯人身权或是财产权，则有厚此薄彼，而将惩罚性赔偿仅限于成品责任，则更不合理。 2、构成要件 (1)主观方面 作为一种特殊的民事责任，其构成要件与补偿性赔偿最大的不同在于主观要件的构成。这是由于二者的目的不同。在美国根据各州的司法实践，美国学者总结了四类判定惩罚性赔偿的主观心理标准:一是12个州要求行为人处于恶意侵害原告，其中既包括恶性程度较高的欺诈、滥用权力，也包括恶性程度相对较低的故意、可非难的心理状态。二是25个州要求行为人不必基于恶意，但须具备有意漠视他人权利、轻率和严重不负责任的心态。三是7个州认为行为人具有重大过失即可判决惩罚性赔偿金。四是2个州规定惩罚性赔偿只适用于法律明 ?文规定的情形，因此其主观要件由特别法加以规定。概括来说，美国的惩罚性赔偿责任的主观要件也是限定在故意与重大过失两种情况。 ? 林德瑞.惩罚性赔偿金适用之法律争议问题[J].月旦法学,2004(110). ? 陈聪富.美国法上之惩罚性赔偿制度[J].台大法学论丛,31(5) 33 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 本人认为在惩罚性赔偿的主观构成要件中，应当适用过错责任原则，对于一些特殊情况下适用无过错原则、公平原则，现在不宜适用惩罚性赔偿。因为本身惩罚性赔偿制度在我国是否应当建立都存在着极大的争论。所以从立法的科学角度来说，目前将惩罚性赔偿制度限于过错责任范畴较为理性。 1故意 ? 故意是指行为人预见自己行为的结果，仍然希望或放任它发生的主观心理状 ?有以下两层含义:一是行为人明知会产生某种结果。也就是说，行为人理态。 解行为的性质，认识到行为产生的后果。二是行为人希望或放任危险结果的发生。所谓希望，是行为人通过一定的努力追求行为的后果;努力造成行为后果的发生;放任式行为人虽然不希望后果发生，但并不采取避免后果发生的措施， ?导师后果的发生。我国学者对于主观故意的违法行为适用惩罚性赔偿已经达成共识。故意违法行为主观恶性大，对社会的危害性也强，对该类行为适用惩罚性赔偿不仅可以对受害人充分救济，而且可以惩罚违法者，并预防类似行为的发生。所以我国学界对主观故意违法行为课予惩罚性赔偿的基本一致。 2重大过失 ? 重大过失是指过失行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。疏忽是指行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见;懈怠指行为人对 ?自己行为的结果虽然预见或者能够预见但却轻信可以避免。重大过失的心理状态表现了行为人对其行为后果毫不顾忌，对他人权利的完全漠视，以致造成损害后果，主观具有较大恶性，有时造成的社会危害后果，甚至高于故意的违法行为。所以具有可罚性，是社会所需要加以特别预防的行为。在我国的刑事立法中，对于重大过失也作为了犯罪行为的主观构成要件。所以在具有惩罚和预防功能的惩罚性赔偿以重大过失为主观构成要件，更能体现该制度的精神内涵。 (2)客观要件 就惩罚性赔偿的客观要件而言，一般来说，只要是具备承担普通民事责任所需要的客观条件就符合惩罚性赔偿所需要具备的客观要件。 ? 杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005:94-95. ? 王利明.侵权行为法[M].北京:中国人民大学出版社,1993:155-156. ? 杨立新.侵权行为法[M].上海:复旦大学出版社,2005:116-117. 34 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 1行为的违法违法性 ? 违法行为是指行为人客观上实施了违法法律的禁止性规定或者强制性规定的行为。包括作为和不作为。作为形式的违法行为是指法律禁止实施某种行为，行为人在客观上违反了规定，实施了该行为。不作为形式的违法行为是指加害人具有法律规定的义务或者业务或者职业上的义务，如果不履行义务造成损害而又无免责事由的，构成违法不作为。该行为具有不法性和道德上应受谴责性，并且该行为违反法律强制性和禁止性规定。 2对个人、国家或者社会秩序造成损害的后果 ? 损害作为一种事实状态，是指因一定行为或事件使某人受到法律保护的民事权利和利益遭受某种不利的影响。这种损害可以是财产上的，也可以是精神上的。在大多数情况下，损害的后果影响到惩罚性赔偿是否适用可适用什么额度才可以达到惩罚和遏制违法行为的效果。当然这种损害后果应当做扩大的解释。因为一般补偿性赔偿主要看实际的损失后果。但是如果要适用惩罚性赔偿则要看其对受害人、他人、社会秩序、社会利益的损害程度，不单纯是以可计算财产损失为限。值得注意的是，有学者认为，惩罚性赔偿必须以补偿性陪偿存在为前提，因为有损害才有赔偿，无损害即无赔偿。本人认为，由于惩罚性赔偿的惩罚性为其本质属性。其实质是一种财产罚。实质上惩罚性赔偿金并非“赔 ?偿金”而是“罚金”。与刑事诉讼中的罚金功能一样，不同的是金钱的归属不同。 3违法行为与损害事实之间有因果关系 ? 因果关系，是指民事不法行为与损害事实之间存在因果联系。即特定的损害的事实是行为人的违法行为引起的必然结果。因为民事主任只能为自己的行为承担责任。没有因果关系的存在，民事损害赔偿就不能成立，而作为民事赔偿的一种类型--惩罚性赔偿也就不能成立。 3、数额确定、限制 在英美法国家，惩罚性赔偿制度因欠缺一定客观赔偿标准一直饱受争议。由于赔偿数额的任意性和不确定性，造成一定的社会负面影响。美国根据宪法第 ? 金福海.惩罚性赔偿制度研究[M].北京:法律出版社,2008:45. 35 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 14条修正案“正当程序条款”的精神，美国联邦最高法院提出了惩罚性赔偿数额是否过大的三项标准:一是被告所实施行为的应受责难程度;二是惩罚性赔偿额与原告遭受的损害或潜在损害之间的比率;三是对比惩罚性赔偿数额与类似侵权行为所受到得民事或形式处分的差异。美国《惩罚性赔偿示范法案:对惩罚性赔偿数额提出衡量标准。该法案第7条(a)规定:1.被告过错行为的性质及该行为对原告和其他人造成的影响;2.补偿性赔偿的数额3.被告因为其他行为而已经支付的或将要支付的任何罚款、罚金、赔偿或返还等;4.被告目前或将来的经济状况以及赔偿会对其经济状况造成的影响;5.被告通过其他过错行为而获得的超过本次诉讼和其他任何针对被告的诉讼所诉请的补偿性赔偿或返还额部分;6.该项赔偿对任何其他无辜者得影响;7.过错行为发生后被告所做的或没有做的任何补救措施;8.符合或者不符合任何根据其职能有权确定标准的政府机构或其他公认的政府代表机构或组织所颁布的可以适用的标准;9.任何其他与增加或减少赔偿额相关的因素。美国上述关于惩罚性赔偿的数额量定对我国该项制度的适用有着积极参考价值。 由于我国是成文法国家，所以必须在法律只能以条文的形式明确规定惩罚性赔偿的标准和计算方法。结合其他国家关于该项制度的先进经验，提出以下意见。 (1)参考因素法定化 在确定惩罚性赔偿数额是，可以以实际发生的损害为基础，结合以下情况综合状况来考量。一是违法行为的可责性。包括行为人行为的性质、动机及心理状态、受害人所受到的损害程度(心理、财产等)、违法行为后的表现和对社会利益的损害程度等。二是威吓性、预防性。包括行为人的责任逃脱几率、获利与成本的比例、已受到处罚的情形、财产状况等。三是诉讼成本的考量性。充分考虑到原告提起诉讼的成本。由于实际补偿性赔偿中，诉讼成本很多时候没有得到有效补偿或者补偿的不充分。例如律师的代理费用、调查取证的费用等等。使得该项费用通过惩罚性赔偿途径得到保障，可以极大促进原告依法维权。 首先，惩罚性赔偿虽然不是以必然发生可计算的补偿性赔偿为前提，但适用的一般情形是发生了实际的经济损害。所以以实际发生的损害作为基础标准具 36 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 有合理性。其次，为了体现惩罚性赔偿制度的惩罚、预防功能，对于主观恶性不同，应当按照不同标准处罚。因为惩罚性赔偿与补偿性赔偿适用的要件最大的区别就是主观恶性程度，为体现惩罚的功能，必须对结合主观恶性程度课予不同的惩罚性赔偿。最后，经济状况有别的加害人要适用不同的标准。唯此才能够真正的实现惩罚性赔偿的功能。其合理性在于如果不参考上述因素，则同样数额的惩罚性赔偿，对于同样损害后果的不同经济状况当事人，无法起到一样的效果。可能同样一笔赔偿金对困难人群是具有惩罚力度，但是对富人可能无关痛痒，无法起到任何的惩罚、威吓、阻止的作用，甚至违法行为可能成为制约穷人的工具、放任富人的借口，失去惩罚性赔偿设立的意义。 (2)数额限定明确化 虽然每个案件都有各自不同的特性，课予惩罚性赔偿时，不设定惩罚性赔偿金的最高限额可以更好的威慑违法行为。但是法律的自由裁量度如果不加以限制，会出现滥用的现象，导致社会对惩罚性赔偿制度适用合理性的进一步质疑。同时作为成文法国家，出于法律安全性考虑，规定惩罚性赔偿最高限额利大于弊。本人主张在我国民法典纳入惩罚性赔偿时，设立上限。同时在民法典中作出基本性的规定。具体的适用，在特别法中加以具体规定。因为在合同纠纷和侵权纠纷中，案件类型的不同，适用惩罚性赔偿的标准当然应有所区别。建议在相关的特别法中，根据不同的案件的特征和达到惩罚、预防功能所应课予的力度，来决定数额的具体量定。 (3)计算方法多样化 针对不同的案件，建议使用不同的计算标准。主要分为以下几类: 1严重影响社会利益、扰乱社会经济秩序的违法行为 ? 此类行为主要发生在食品安全、产品质量、安全生产、环境侵权等领域。由于这类案件的受害人群众多、损害的隐蔽性、及受害方由于经济条件、法律意思等方面的差异，极易造成同赔偿同类不同赔偿的情况发生。而且，由于加害方和受害方的地位悬殊，使得受害方举证存在很大难度。这就给违法者以逃脱、规避法律责任的机会。同时由于受害面广，如果单个的诉讼也造成诉讼资源的极大浪费，也无法穷尽对受害人的赔偿。建议此类案件借鉴美国的做法-公式计 37 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 算，即判决惩罚性赔偿金=补偿性赔偿×1/逃脱几率-补偿性赔偿。逃脱几率按照受害人为参照。为节约诉讼成本，可以结合案件判决后，惩罚性赔偿金由法院采用公示催告的方法处理。 2一般性违法行为 ? 对于一般性违法行为可以结合补偿性赔偿，可以一定倍数加以惩罚，同时设定最高额加以限制。实践中由于补偿性赔偿的金额很小，但是按照倍数计算，显然不能达到惩罚、预防的目的，则可以适用最高额来量定。对于前面所说的，建议在特别法中来设定不同的赔偿数额。这样对于违法行为所侵害的不同的社会客体及产生的损害后果的危害性，课予不同的处罚更具有可操作性。 4、赔偿金归属 关于惩罚性赔偿的争议，一方面是认为对违法者课予额外的惩罚违背了民法的补偿原则。二另外的质疑来自于高额的惩罚性赔偿的归属问题。在美国，由于高额的惩罚性赔偿金归于原告个人。反对者认为这是不公正的，应当上交政府。而这种观点也有在实践中被采纳。例如印第安纳州规定，惩罚性赔偿金归属:25%归原告，75%存入重罪受害人基金。此法对我国颇有借鉴意义。首先惩罚性赔偿有补偿性功能，以确保对受害人原有的补偿性赔偿的不足;其次惩罚性赔偿具有惩罚和预防的功能，而这一功能是由于社会秩序和利益的损害赔偿;最后惩罚性赔偿具有鼓励诉讼维权的功能。所以将惩罚性赔偿金分为三部分:具有补偿性功能和鼓励诉讼功能的金额归于原告，可暂定比例为80%，剩余的20%纳入法律援助基金，为社会弱势群体利益受到损害，却因经济困难无法得到救济的提供帮助。这样使得惩罚性赔偿制度具有更多的社会保障功能。 5、相关制度保障 (1)法律制度保障 1实体法保障 ? 现阶段，我国关于惩罚性赔偿制度的在相关法律的设立，没有统一的立法原则和基础。为了确立惩罚性赔偿的立法原则和相关民事单行法的立法基础，使得适用惩罚性赔偿制度的程序有法可依。建议在我国正在起草的《民法典》中，就惩罚性赔偿制度作出基本性规定。在《民法典》没有出台前，在民事单行法 38 四、我国惩罚性赔偿制度的构建 中，根据相关法律领域出现的法律问题，适用惩罚性赔偿能够有效的遏制类似法律问题的出现，可以逐步分散设立惩罚性赔偿制度，以此作为一种法律探索和尝试。相关民事单行法经司法实践的检验，待立法经验成熟，再将惩罚性赔偿制度作为一项基本制度，列入民法典。在我国民事法律领域逐步建立完整的惩罚性赔偿立法体系。 2程序法保障 ? 由于惩罚性赔偿制度本身所具有的严厉性，在适用该制度时，应当严格适用的法律程序，建议修订《民事诉讼法》相关规定，为惩罚性赔偿制度的适用，提供法律保障，以确保该项制度适用的公正性。惩罚性赔偿不应当适用于简易程序。惩罚性赔偿的赔偿基础、参考因素及数额量定等自由裁量度较大。不适宜在简易程序中审理。虽然有些损害赔偿案件本身可能简单，按照法律规定是可以适用简易程序。如果在我国基本建立了惩罚性赔偿制度，那么为了确保该制度适用的公正性，如果案件适用惩罚性赔偿制度，则应当规定一律适用普通程序。不能盲目因效率而牺牲公平。 (2)司法制度保障 由于惩罚性赔偿所具有的特殊性，在有具体的法律程序保障的前提下。我国现行的法官任用体制和法官的职业素养成为目前制约该项制度的瓶颈。我国法官的任用和英美发达国家相比有明显的不足就是，法官行业的门槛只就掌握的法律知识作出了规定，要求通过国家统一司法考试。但是对于相关法律经验没有做出相关规定。无疑不利于我国法律的正确适用和审判工作的提升。建议审理有惩罚性赔偿诉求的案件，合议庭成员必须全部为审判员，助理审判员不宜参加。这样合议庭成员相对审判经验丰富，有利于惩罚性赔偿制度在个案中的正确适用。 (3)建立相关保险制度 针对严重影响社会利益、扰乱社会经济秩序的食品安全、产品质量、安全生产、环境侵权等领域发生的违法行为，建议建立健全企业惩罚性赔偿保险制度。 因为在此类案件中违法者大部分是企业，而受害人是个体但范围广泛。违法者利用自己的天然的优势地位导致双方信息的严重不对称。违法者在追求自身 39 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 利益最大化时，利用自身优势损害处于劣势的受害个体。但是由于受害人基于自身受教育程度、对法律的知晓度、对相关违法行为的辨别度、和认识损害后果的严重度等，难以真正实现维权。作为潜在的违法者，法律有必要对其作出强制性规定，以保护处于弱势的群体。对于交通强制性保险就是可以借鉴的做法。对于特定企业要求其强制性办理惩罚性赔偿保险，同时在法律上规定举证责任倒置原则，以有利于受害人维权。一旦利益受到侵害，可以顺利得从保险公司获得赔偿，而作为保险公司就自然担负起监管企业合法运作的部分职责，促进企业在赚取利润的时候不损害他人和社会的利益。这样就可以解决惩罚性赔偿过高可能导致的企业破产风险和受害人无法实际得到赔偿的问题。 40 结 语 结 语 惩罚性赔偿制度从其诞生之日开始就充满了非议，在支持与反对声中成长，在这一过程中，它的优点为人们所认识、利用，它的缺点为人们所扬弃、改造，并逐渐站稳了根基，得到越来越多的人的认可。随着我国学者对这一制度认识的深入，越来越多的学者主张在我国确立这一制度，并得到立法机关的认可，正式成为了我国责任制度中的一项不可或缺的制度，完善了我国的责任制度。法律的稳定性导致法律的保守性，随着时代的发展，社会的变迁，原来适用当时社会环境条件的法律制度不再适用现阶段的社会需要，这就需要我们对它进行改革和完善。 本文围绕惩罚性赔偿开论述，重点阐述了惩罚性的概念、作用、功能，并在此基础上提出了构建惩罚性赔偿的设想。拙作仅仅是理论上的探讨，有许多不成熟不完善之处，倘若要将其转化为法律实践，还需要更深的理论探索和实践经验，以使其更好地为我国的发展服务。 设立惩罚性赔偿制度，惩罚不是我们的目的，我们希望通过设立这一制度能够更好地保护广大公民的人身生命、健康和财产的安全，减少事故的发生，维护社会公共安全，促进社会经济的稳定、健康、协调发展。完善惩罚性赔偿制度则是为了更好地发挥这一制度的功能，完善我国的责任制度，让它为我国的经济建设服务。 41 我国惩罚性赔偿制度构建的研究 参考文献 一、著作类 [1]毛玉光.消费者权益损害赔偿,M,(北京:人民法院出版社，2000. 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