行政行为的合法要件与违法要件[修订]

行政行为的合法要件与违法要件[修订] 作业题目:行政行为的合法性要件与违法性要件 行政法律行为与行政事实行为的区别 课程:法理 专业:2011级 法律硕士(非法学) 姓名: 张冶 学号:4031141655 刘杨博士 授课教师: 行政行为的合法要件与违法要件 合法的行政行为与违法行政行为是基于行为的合法性对行政行为这一概念进行的一种分类。合法行政行为是指符合法律，法规和规章要求的行政行为。例如从充分的证据，适用法律，符合法定程序和目的等等。违法行政行为则指违背法律法规和规章要求的行政行为，如证据不足，适用法律不正确，不符合法定程序等等。合法的行政行为与违法的行政行为的划分有助于划清行政行为的性质与合法性的界限。 在进一步论述合法行政行为与违法行政行为的构成要件的前提下，有必要先了解行政行为这个概念及其特征。相比与大陆法系的国家，英美法律国家对于行政行为的界定没有一个清晰明确的概念;而在我国，行政法学上的行政行为是指行政主体基于行政职权，为实施国家行政职能而作出的，能直接或者间接引起法律效果并受到行政法规制的法律行为。行政行为是由行政规定和行政决定两部分组成的。基于胡建淼对行政行为法律特征的概括，行政行为共具有四方面的法律特征:1.行政行为是由行政主体作出的行为。此项特征强调了行政主体是授权管理一方作出的行为而不是被管理一方，即行政相对人作出的行政行为。2. 行政行为是国家实施与体现行政职能的行为。此特征体现了行政职能只是国家拥有从多职能中的一项职能。除去行政职能，国家还拥有立法，司法，军事职能等等。3. 行政行为是能直接或间接产生法律效果的行为。此特征是为了区分行政行为与事实行为的，因为后者并不产生法律效果。而直接效果与间接效果则是基于对行政行为的两个方面，即行政决定和行政规定所产生的不同效果而进行的划分。4. 行政行为是受行政法规制的行为。此项特征只是简单地述不同法律部门调 (1)整不同的社会关系的现象。 在对行政行为这一概念和特征进行了解之后，我们应该了解合法行政行为与违法行政行为的划分是基于行为的合法性对其进行的分类。对于合法行政行为的构成要件，众多参考书目和学者的意见并无太大出入，本篇主要就胡建淼对合法行政行为构成要件进行。依照他的观点，他首先区分了行政行为的成立与合法行政行为这两个概念，他指出行政行为的成立并不等同于合法的行政行为，行 政行为的成立是合法行政行为和违法行政行为的前提条件。行政行为的合法要件是指判断行政行为是否合法的基本标准，它主要包括行政行为的主体适格;行政行为符合权限范围;行政行为具备事实依据;行政行为具备法律依据;行政行为 (2)符合法定程序或正当程序这五项要件。基于对这五项构成要件的分析，可以得出他是通过行政行为的主体，客观权限和一句以及程序性这三个方面进行的分析归类。利用这种法律思维概括行为的构成要件符合普遍的法律意识和。因此，关于合法行政行为的构成要件，国内并没有出现实质上太大的分歧。 而关于违法行政行为的构成要件。由于法理界存在“违法”与“不法”行为的区分争论，而“违法”与“不法”行政行为的混淆也导致了“主观过错”是否构成违法行政行为要件的分歧。依照我国主流观念，违法行政行为一般需要具备三个要件:1.行为人具有相关的法定义务(即具备行政职责)，即行政行为的违法性需要以行为人拥有行政职权为前提。2. 行为人具有不履行法定义务的行为。 (3)即强调单纯的意识活动并不能构成违法行政行为。3.行为人主观上存在过错。 相比于将主观过错归入违法行政行为的构成要件，余军则认为:一般学者在论述该观点时，往往借鉴民事侵权法，刑法上的违法学说，由此认为行政行为违法“必须造成社会危害”，“行为人有主观方面过错”的行为，反之，如果行政主体所作 (4)出的行为“既非故意，也非过失，就不构成行政违法”。这种观点具有浓厚的民事侵权法上“行为违法说”的特征，即“违法性”的判断除了需满足违反法律义务之外，还需以行为人的过错为必要。然而，依据余军的观点，侵权法上所称的“违法(不法)”概念实际上是指作为侵权责任构成要件的“不法”概念，与行政法学者理解的“违法”行政概念完全是两码事。因此，以侵权法上的“行为不法”说来解释“违法”行政行为的构成要件，进而得出“违法行政行为需以过错为要件”的结论。这不仅混淆了“违法”与“不法”这两个完全不同的概念，也与行政诉讼司法实践的要求相悖。由于行政行为法律效果的产生并不依赖行为人的主观意思，那么对其法律效力的违法性判断，亦无需探究行为人的主管心理状态。正如我国台湾学者所言:“即使是精神失常的公务员于无意识或精神错乱状态所为之行政处分，如该处分客观上已具备合法因而受到影响之要件，其效力 并不因而受到影响。” 行政法律行为与行政事实行为的区别 首先需要明确的一点是行政行为又可称作行政法律行为，是指行政主体基于行政职权，为实施国家行政职能而作出的，能直接或者间接引起法律效果并受到行政法规制的法律行为。因此，这里谈及的行政法律行为与行政事实行为的区别就可简单的看成行政行为与行政事实行为的区别。由于上文已经谈及行政行为的概念和特征，因此这部分主要论述行政事实行为的概念以及两个的区别。 在我国，行政事实行为的概念最早见于第一本行政法统编《行政法概要》，该书的作者提出，行政事实行为是指不直接产生法律后果的行政行为。北京大学出版社的教材《行政法与行政诉讼法》中，章建生提出:“行政事实行为，是指行政主体以不产生法律约束力，而以影响或改变事实状态为目的的行为。”广义的行政法律行为的概念应该包括行政事实行为，因此这里所要论述的行政法律行为不应该是广义上的，而应该是狭义上的行政法律行为，即具体的行政行为。关于行政事实行为与行政法律行为的区别，存在以下两种观点: 应松年主编的《当代中国行政法》中关于行政法律行为与行政事实行为的区 (5)别:1.主观要求不同。行政法律行为是基于行政主体的意思表示直接发生法律效果的行为;而行政事实行为多表现为具体的活动，不包含意思表示的内容。2.程序要求不同。行政法律行为多数为要式行为;而行政事实行为类型多样，一般无法通过严格的程序规定加以规范。3.法律效果不同。行政法律行为能引起行政法律关系的产生变更和消灭;而行政事实行为的法律效果具有不确定性。4.救济途径不同。行政法律行为由于包括意思表示，因此可参照民事法律行为对意思表示的调整方式加以救济;而行政事实行为不能通过对主体表意内容的评价判断其合法性，因此多用确认诉权，给付诉权等救济方式。 而另一种关于区分行政法律行为与行政事实行为的观点则通过五个方面加 (6) 以体现: 1.要件不同。首先，客观方面要件不同。行政法律行为在客观方面表现为行为主体针对公法上的具体事件行使职权和履行职责的行为;而行政事实行为不但包括行为主体行使职权和履行职责的行为，还包括与行使职权和履行职责相关的行为，如暴力的侵权行为。其次，法律效果要件不同。法律效果是行政法律行为的构成要件之一。如果一个行为不具有任何法律效果，没有对行政相对方的权利和义务产生任何影响，就不能称为行政法律行为;行政事实行为是一种非法律行为，无论是否发生相应的法律效果，则在所不问，都不影响行政事实行为的存在。也就是说，法律效果要件并非行政事实行为的构成因素。最后，主观方面的要件不同。行政法律行为是行政主体的一种意志，这种意志必须以一定的方式表现出来;而行政事实行为也是行政主体的一种意志，但是这种意志是以各种各样的方式表现出来的，并不要求必须以一定的方式通知行政相对方。 2.效力不同。 行政法律行为对外具有法律效力;而行政事实行为对外则不具有法律效力。行政事实行为虽然也是行政机关的一种行政行为，但其不具有具体行政行为的各种法律效力。行政事实行为虽然也有可能对相对方的权利、义务造成实际的影响，但是这是由于其它因素造成的，并非是象具体行政行为那样凭借其法律效力直接对相对方的权利和义务造成影响。 3.裁判方式不同。 具体法律行政行为具有公定力，但这并不表明所有的行政法律行为都是合法的。行政法律行为可能会由于各种各样的原因违法而被有权机关宣布无效、撤销。因此在行政诉讼的过程中，可以使用确认判决、撤销判决、变更判决等判决形式。而行政事实行为不发生是否有效的问题，因此对于行政事实行为而言，只能采用确认判决来确定其合法性问题，然后再根据不同的情况决定侵权机关是否应承担国家赔偿责任。 4.行为的程序不同。 程序是实体公正的保障。虽然我国还没有制定统一的行政程序法典，但是在一些单行的法律、法规中为具体行政行为设定了法定的程序，因此行政法律行为的程序会受到越来越严格的要求;而行政事实行为在程序方面并没有法定的程序 可以遵从。从整体而言，法律对行政事实行为程序的要求远远比不上对行政法律行为要求的那么严格。 5.受法律约束程度不同。 行政主体作出行政法律行为，不但要求不违反法律的规定，而且还要获得法律、法规的授权。行政事实行为虽然也要求不违反法律、法规的规定，但并不是所有的行政事实行为都要获得法律、法规的授权。虽然随着社会问题的增多，行政权在不断的扩大，依法行政原则的含义也在被不断的修正，但作为法律行为的行政法律行为在受法律约束的程度上要比行政事实行为严格的多。 参考文献: 1. 胡建淼 《行政法学》法律出版社 2010年第三版 第147页。 2. 胡建淼 《行政法学》法律出版社 2010年第三版 第170页。 3. 崔卓兰 《行政法与行政诉讼法》人民出版社 2010年第一版 第324页。 4. 余军 《行政法上的违法与不法概念—我国行政法研究中的若干错误观点之澄清》 www.aisixiang.com/data/39599.html 5. 应松年 《当代中国行政法》 中国方正出版社 2005年第一版 第1092页。 6.《论行政事实行为》