第一、裁判的发明谁的法律判断最公正就给他两磅的黄金

第一、裁判的发明谁的法律判断最公正就给他两磅的黄金 西洋法制史講義 吳豪人 導論,裁判的發明??誰的法律判斷最公正就給他兩磅的黃金 在史詩伊利亞特之中,荷馬曾經對阿基里斯的那塊神盾上面所描畫的訴訟場景,做出如下的描寫, 「人們來到了集會場所,那裏有一件紛爭發生了。兩個男人正針對一件殺人案的賠償金,激烈的爭執著。其中一方是被害者的家屬,他主張加害者並沒給他任何的賠償。另一方面,加害者則向眾人說明事情的經過,並主張自己早就已經付出賠償金。雙方希望能夠得到仲裁者的裁定,而民眾則分別支持自己認為是正確的一方,兩邊陣營互相叫囂,逼迫這裡的小官出來制止。這時候城裡面的長老們陸陸續續走進圓形的廣場,坐在石頭椅子上,並從官員的手中接過權杖,凡手持權杖的長老,一個接著一個必需當眾說出自己對這個案件的裁定。場中央則放著兩磅的黃金,哪位長老能夠做出最公正的裁決,這兩磅黃金就是他的。」 從荷馬的這一段敘述之中,我們可以看到這個訴訟是西方從原始的法律狀態逐漸進入古代法律狀態的第一步。很清楚地,被告確實殺了原告的親屬,而兩方所爭執的是,原告如果不行使復仇權而願意和解,那麼被告就應該要履行約定付出贖罪金,可見當時已經有贖罪金的存在。換句話說,就是過去人類社會「以血 已經開始被財產刑或者是贖罪金所取代,而且還血」的原始應報主義,在此時期 已經有裁判的。雙方所期待的是由仲裁者做出裁定。換句話說,這種仲裁裁判跟以日後國家權威為基礎的裁判在原理上是不一樣的。因為前者是基於當事人雙方的自由意志,共同信任、期待仲裁者所為的仲裁,而後者是具有強制性及強大拘束力的制度,並且排除受害的一方自力救濟的權利。 法律史學者針對這個事件做出更細膩的解釋。首先,原告事實上是有提到他不打算立即行使自力救濟。換句話說,他固然必須要先逮到債務人??也就是加害人,而且當加害人不願意付出贖罪金的時候,他還可以殺了債務人進行以血還血的復仇。另一方面,加害人??也就是被告,為了逃避被害人家屬所進行自力救濟的復仇,而向當時的政府要求保護。因此在被告所主張「已支付贖罪金」這件事情的真假被調查清楚之前,他能得到長老們的庇護與保護。也就是說,在那時已經出現有權干預私人復仇的政府組織存在,這個政府組織的存在,從我們看到可以阻止兩方民眾叫囂不停的官吏存在就得到證明。至於這個政府本身??不 1 管是共和或是國王制度??在這個訴訟裡面究竟扮演何種角色,荷馬並沒有說的很清楚。整個裁判過程是,首先,被告先向城裡的眾人做出解釋說明,接著是由原告提出自己的主張,然後長老們就從這些官吏手中接過權杖,一個接一個當眾敘述自己的裁定,民眾則安安靜靜的聽各位長老的提案。當民眾不能接受或者是 說之後大家就沈默不語,反之,如果支持贊不喜歡某一提案時,往往在長老的演 成某一長老之裁定就會出現拍手喝采之聲。如果其中某一位長老的裁定幾乎得到所有人的贊成之後,那他就是一個能夠做出最公正裁決之人,此時雙方當事人在判決之前所提出的訴訟費用「兩磅黃金」就會由這位最公正的長老得到。 根據德國法律史學家H.J.WOLFE的解釋,這件事情背後的原理是很清楚的,公權力盡可能想要保障國內的和平,但是公權力所保護的,是當被害人家屬的復仇權利還沒有被確定之前,加害人的人身安全必須受到保障。此一訴訟雖然用現代的角度看來非常原始而且不成熟,但是我們已經可以看到,原始法律中的自力救濟行為會危害到公共的秩序和和平,最後甚至淪為野蠻的復仇。這個訴訟就防止野蠻復仇的出現,這可說是西方裁判的起源,也有人說這是法律領域中最早也是最後的大發明。 一.古代的訴訟與法律 1.解決紛爭的方法 在法律體系中,解決當事人紛爭的主要手段即訴訟。但非訴訟型的方法亦非常重要。與訴訟同時組成了社會解決的一部分。其類型、功能不可等閑視之。歷史上,因地域、時代不同,有時訴訟本位的文化占優勢,有時則否。迴避訴訟的傾向乃東北亞洲法文化之特色。但即使在歐洲,也有如丹麥、荷蘭迴避訴訟的文化(與德國、比利時呈強烈對比)。即使在德國,也因時代不同(如威瑪時代或或現代),而出現訴訟迴避的情況。因此訴訟與其他解決爭端的方法,並非互斥而是 2 相輔相成,並視時代、地域,需要,調整重點。 方法 (1)和解,當事人經由溝通對話之後,以終結爭端為 合意之內容或程式。 (2)調停,第三者介入,以促成和解。有時則是主動提案人。 (3)仲裁,為了解決糾紛,當事人合意選請第三者(仲裁人),並願依 其判斷而終結紛爭。(類型甚多) (4)訴訟,最後手段。當(1)(2)(3)均失敗時用之。 (4)和(1)(2)(3)不同之處, 第一. 無須溝通妥協,而擬黑白分明?,強權型解決。當事人是否接受,已被排除考慮之外。 第二. 特色在於如何適用法規範(指習慣法乃至成文法)以解決,而非適用當事人 之意思。 第三. 不重視當事人的個人情況,而重視是否存在著法規範所規定的構成要件 的事實關係。 可見(4)缺乏彈性、無個人色彩?客觀、冷酷(公權力) 在政治性支配權力尚未十分發達或不存在的地方,如何解決紛爭?(法人類學) 3 例,坦尚尼亞南部某部落的case(結婚費用糾紛)?集合當事人及親戚一起討論(道德、慣行、當事人經濟能力、社會關係一併討論),再加上第三者、公共場所討論?調停。 較發達的國家,則重視裁判、訴訟。當權者的任務(及其權力的表現)需設法院以裁決紛爭。但儘管如此,只關係當事人之間的利害的民事紛爭,經常優先於訴諸訴訟。相反地,對共同體成員所行之殺人、強盜、爭奪財產之類涉及當事人利益時,就不同。以上情形如不插手,則有愈演愈烈之勢,甚至訴諸暴力,而不再有和解調停可能。被害者及其近親(有代為or幫助報仇之”義務”),會對加害者產生「報仇」心理,甚至作為實際行動(日本的「仇討」、西西里的「教父」、中國的殺父之仇、奪妻之恨………)。??血讎(Fehde自力救濟)、決鬥的來源(如武俠小說)。=>冤冤相報=>兩敗俱傷。 所以當權者為維持政治共同全體秩序,必禁止此「復仇」或自力救濟(亦有例外,日本、德國=>決鬥,feud,-Max Weber例),而代之以裁判。但歷史上,為時尚短。近代國家也仍存在南斯拉夫科索沃地方的阿爾巴尼亞人,對民族集團的忠誠度遠高過對國家的忠誠。該地的法律習慣不但承認Fehde,甚至要求被害人的親戚們也需一起報復加害人,以「解決紛爭」。 2.希臘的法律思想,一個意外的事實 4 ,一,Thêmis和Dikê的故事 希臘文化,向來被視為歐洲文化的起源,在古典文化中最受重視。尤其在哲學及藝術領域,可謂傲視群倫,巴比倫、希伯萊與埃及。 然而,在法律文化的形成上,希臘所帶給當時及後世的,,卻未必如此燦爛。他們的哲學、藝術,以及由許多都市國家分別形成的政治制度與理論,固然影響深遠,相較之下,希臘的法文化,便顯得相當遜色。或許因城邦國家林立,希臘人並未建立一套如羅馬法般的,統一法體制。至今我們並不曾見到有所謂適用於「全希臘」的實定法體系,,只有幾個政治同盟,對加盟都市擁有立法權。,希臘人的法體系建構,過於偏重理論,且對自己的城邦太具優越感,將其他民族一律視為「蠻族」,不欲建構一套與「蠻族」交涉、貿易的法規範。因此各城邦的法,地域性遠勝於其普世性。因此希臘人就其都市國家生活與海外發展的特色,固然發展出不少個別的法制度或法理論,但從未形成一個普遍性的法學體系。 儘管如此,就像各邦雖各自有其方言,但也存在一種共通語言?Coine?一樣,各邦也有比較上一個普遍適用的法律規範,也就是雅典的法律。不過這種法律的適用,對希臘人而言並不是外國法的繼受,而是使本國法更形完備而已。此外,例如,「捉姦在床」可當下處以死刑,乃各邦適用之法。希羅多德也指出,西元前五世紀時,一夫一妻制也是各邦通例。而都市之所以能夠相締結同盟條 5 約,也源於締約當事國彼此的法律十分類似。 因此,我們可說,希臘法律異中存同,政治上雖然小國林立,但仍然可以找出一個「希臘人共通的法意識」。 Themis(天(uranos)為父,地(gaia)為母),宙斯妻之一。為體現自然、道德、宗教及法律上正確的神祇。乃「習俗與秩序之女神、受壓迫者的保護人」,,對神的敬畏.對親情.對遠客的招待等等—,亦即社會習俗上的correct被要求。Themis支配之處,在於人們可聚集、公開討論,且任何人均有權利發言之處。輕蔑此類集會,以外地人身台濫發議論不守「客」道者則是惡棍。EX,奧德賽中的求婚者們的惡行(殺人、掠奪、強佔..)對此惡棍,Themis即允許並幫助攸力西斯將彼等殺害。 因此,主持Themis允許之集會者,即為權力支配者。他不僅被賦予神器與神判,規範與抽象事物,同時也被人民相信其有把握真相.並依宙斯之意,主持正義解決事務之能力(包括神力)。所以判決=神判。 其判決之領域,限於對他人之權利領域,也就是對生命、身體、財產所為之侵害。避開Fehde,當權者以各種不同方法要求加害人給予被害人金錢或物品以贖其罪。(German的人命錢.贖罪金於此相近)以解決紛爭。 訴訟雖以結束自力救濟為目的,但並未完全否定自力救濟,反而以此為「前提」。判決許可或禁止自力救濟型復仇,以逼迫當事人服從。 6 所以裁判的結果並無強制執行的效果,只是確認一方當事人的優勢,勝訴人必須自己之力取償。,可謂將自力救濟的要件明文化、制度化。 此種訴訟,視自力救濟者之意志與維持共同法秩序支配者雙方力量的均衡而被維持。 希臘人認為,法律乃是支配天地萬物運行的超自然秩序的一部分,人類社會也只是其中的一小部份。這也是許多傑出希臘哲學家所表現出來的,希臘城邦國家的理論基礎。不過這套法理論,從成形到完備,耗費了近千年的時間。就考古學的成果可知,荷馬時代的貴族國家,源自於西元前一千五百年的Mykenai,Mycenaean聞名的王政國家。此時的希臘,和其他古文明一樣,並不曾區分宗教秩序與世俗秩序,神的命令、法律、習俗、道德渾然一體。荷馬特之總稱為Thêmis,西野蠻,與Diké。Thêmis是宙斯的女兒,Diké是Thêmis的女兒。 無論是特羅伊文明時代的王正國家,或荷馬時代的貴族國家,雖然有王—貴族—自由人—奴隸之分,但統治階級的王與貴族,乃營封鎖型的集體生活,無所謂的『國民』『國家』的存在。因此貴族們並不亟亟於定立『國家法』,而只是墨守成規,毫無反省批判。Thêmis不但意指一切自然法則,也泛指一切社會規範,而各種規範相互之間並未被區別劃分,『過去妥當的,現在也妥當,未來亦應被遵守』,cf,weber,永遠的昨日,。而且,Thêmis既是宙斯之女,當然也代表了宙斯神格的一個面向。易言之,自然法則及神的抑制之表現,而社會生活的各種 7 規範,當然也是神意的一部份。人類的一切行動,均應服從此一自然法則,也就是神意。 與Thêmis相對的,是Dikê。Dikê代表一個更新的思想,如同她在神明系譜上屬於新生代。根據荷馬或Hêsiodos的用法,Dikê的原義是『宣告』或『判斷』。古典意義為,國王對紛爭當事人所下的裁決,後來演變為,爭訟當事人雙方所選定的仲裁人所作的裁決。dikê尤其被指涉為『正確的判斷、裁決』。而做 1出此正確判斷者,就叫做dikaios。甚至dikê也可以指涉?一種『客觀的判斷基 234準』?習俗?權利?訴訟,甚至是訴權。而dikaios則是負責做出正確判決,使爭訟雙方的權利義務關係明確之人。引此,希臘文中的『正義』,就是dikaiosynê。 Dikaiosynê不但保護貴族或富人,也保護一般平民。如果說Thêmis純然是貴族社會的規範,那麼dikê就是包括所有自由人在內的國家規範,同時隱含了平民對統治者要求權利的味道。所以,從Thêmis演化到Dikê,正符合希臘人自王政國家、貴族國家演變成都市國家的歷程。 ,二,共同體國家的形成與法思想的形成—Thesmos與Nomos Dikê雖然適用於全體國民,但是終究與Thêmis一樣,是『神』的法律,『神』的秩序。直到BC7世紀Draco與Solôn,梭倫,立法之後,才出現了『人法』。 BC8世紀以後,希臘人展開大規模海外殖民行動,荷馬的貴族國家逐漸沒 8 落。航海術的發達、異國文化的接觸,甚至軍事戰術的變化,將VS.將?重裝兵團密集方形戰陣,等等,都使一般平民權利意識大增,希臘逐漸走向自由人都市國民國家。 以雅典為例, BC7世紀初期,雅典最高權力機構,政務官,貴族壟斷,,選舉政務官的民會亦然, ?BC6世紀初,Solôn大改革,不依身份,而依財產多寡分配政治權力給各個國民。,然未達一定財產之貧民仍然無權, ?培西斯克拉圖篡位,tyranos, ?BC6世紀末,克雷斯提尼斯將梭倫制度改得更為平民化,全國分10區,每區選出50名,共500名議員組成議會,握有政治實權。 ?培利克雷斯又加以改革?雅典,從 王政?少數人政治暴君獨裁制?民主政治,幾乎涵蓋了人類的一切政治型態, 在法制度上的變遷上,則, BC7世紀的政務官之中,有6名執掌裁判事務的“thesmothetes”。 亞里斯多德,『thesmothetes的職責,乃是記錄法律文書,rhesmia,,並以保護者身份聽訟進行裁判』。 Thesmothetes的語源,來自Draco的『血法』與梭倫的法典,通稱為 9 “thesmos”。 Thesmos,置放、訂立,被訂立的規則,法規。 Draco收集各種thesmos,編成法典,殘酷不堪,可謂專為貴族統治而設的法典,,但以一部人類所訂定的成文法而論,可謂革命性之舉, Solôn則站在平民的立場,訂立一部統治者需依,國民所周知的,法行政的法典。內容包括,國家動亂時國民政治立場表態的義務,不可聚眾滋事,禁止奢侈、毀謗,懲罰怠惰與通姦,承認全體國民提起訴訟的權利,etc.雖仍將政治、經濟、道德均鎔鑄為一爐,但其原則,仍在求國民的平等。?『國家法』思想的緣起,都市國家組織及其法律的成形。 Thesmos是『人法』,因此不像dikê或Thêmis一樣『永恆不變』,有其『使用年限』。Ex,Solôn法有效期間為10年。又如,Draco血法,也可被修改或廢止。但一經實施,為人民所適應、熟悉乃至擁護,歷經一個世紀,,就逐漸成為一種堅強的國民信念。直到Kleisthenês,BC.6,,這部thesmos就被稱為『Nomos』了。 Nomos,本意是『分配』,nemein,,原指神對萬物的分配,自然法則。後來也泛指秩序、規則、限度,甚至是音樂中的節拍、旋律,以及儀式、慣例、習俗。 Nomos作為政治用語,最初出現於哲學家希拉克瑞圖,BC.5,的『國民們,必須為Nomos而戰,就像為了國家的城牆而戰一樣』。此時所謂Nomos,不單指 10 國家法規,也只,如城牆般,城邦國家國民的共通理念,共同意志?國家秩序的基礎。因此Nomos就像自然哲學的理念一樣,有了普世性格,在民主時代的希臘,Nomos代表了各城邦國家的法意識的表現。 二、羅馬的法思想??羅馬法概論 第一節、 羅馬精神與羅馬法 羅馬人興起於義大利半島中部的一個小小都市而逐漸向四方擴展,在紀元前第二世紀之後,開始接觸到希臘等東方各民族的文化。羅馬人除了對這些先進民族的文化表達了率真的驚嘆與稱讚之外,對於希臘人的哲學以及藝術競相吸收,但並非盲目的吸收。在羅馬征服了希臘各地之後,許多希臘人來到羅馬傳播希臘文化。但羅馬人除了對希臘人的「文化」表示敬意之外,卻歧視希臘「人」,認為他們是亡國之民。例如羅馬人中最具有希臘文化教養者是共和政治末期著名的西賽羅,Marcus Tullius Cicero,,他曾經說過,「若論學問的模範,我們必須求諸於希臘文化,但是道德的模範,則是我們羅馬人更勝一籌。」 一般都認為羅馬是以其傑出的戰術戰略及其武力征服了歐洲,但實際上羅馬人的特長並不在於純以武力為主的征服慾望,而是征服了各地之後,能夠組織性的統治。其所以如此,是因為羅馬人本身就是服膺於規律性的訓練,重視秩序並且將羅馬式的規範適用於他們所征服的地方,帶來各地的秩序。這些羅馬式的規範與秩序,規範的是個人與個人之間以及個人與社會之間的關係,也就是最廣義的法律。羅馬人認為用法律來建設世界秩序達到「羅馬的和平,Pax Romana,」是他們的使命。雖然羅馬征服東方各民族之前,希臘在法律的個別領域之中已經制定了相當進步而複雜的規定與制度,但是希臘人並未將法律以及法學做組織性、結構性的建設,也未曾將法律與宗教思想分離。希臘人做了許多對法律理論性的考察,但是都非常抽象,基本上最多是把法律當成道德的一部份,也並未將法學體系從哲學體系中分離出來。相對的,羅馬人卻創造了許許多多的法規,而且將這些法規成功的組織起來。羅馬法的全盛時期大概是紀元前三世紀到紀元後三世紀之間的六百年,法學者輩出。他們總是立基於現實以及豐富的法律知識,編織出令人驚嘆的法學技巧,並且將法律從宗教與道德中分離出來。羅馬人既沒 11 有偉大的宗教家也沒有獨創的哲學家,可是羅馬人最大的特色就是法律。他們是法學世界的天才,可以稱之為「法律的國民」。有人說法律就是羅馬人的詩,法以及法學是羅馬的精神所在,法學家則是其體現者。同時羅馬人不像希臘人喜歡抽象的理論,他們重視的是實際的利益,永遠注重現實,對於各個事項的特質表示尊重。所謂「在希臘,有用的事物才美麗,但是在羅馬,連美麗的事物都有用」。羅馬人的法學家對於組織法律的抽象概念興趣不大,他們認為這會傷害了個別事項的特殊性。第一世紀末的法學者普里斯克斯,Iavolenus Priscus,就曾經指出,「在法學之中,所有的定義都是非常危險的東西」。所以羅馬法律的特徵不在於其哲學性的抽象法律思想,而在於如何將法律做出現實的規定,並且加以實際運用以規範國民生活。 第二節、 羅馬法的實力主義 羅馬帝國的始祖Romulus憑著個人的才華將當時以掠奪為共同目的野蠻而無秩序的羅馬人組織起來,成為一個最初的統治者。拘束這些如盜匪般的羅馬人唯一的手段就是定下法律。日後羅馬人更認為,國家和法律既非天神所授與,也非自然出現,能夠從野蠻而無秩序的狀態中制訂法律的是人,而其背後的基礎就是武力。在歷史中出現的羅馬人,主要是以農業為經濟基礎,並在軍司令權之下,用軍法組織而被統一的國民。軍隊的組織就是國家的組織,軍隊的司令權就是統治權,軍隊的統一就是國民的統一。因此羅馬人一方面是樸素而尊重傳統的農民,另一方面又是尊重形式尊重嚴格規律的軍隊。 在羅馬的家族生活之中也看得到這種傾向。羅馬的家庭是純粹的父權組織,家族之中以家長為中心,具有統一而絕對的權力,能支配其妻子與財產。法律也承認家長對於其家族具有生殺予奪之權,卻並未規定家長應負有何等的義務。這種家長權也深具排他性,家族之中具有家長權的只有家長,對於子女無所謂母權,孫子也必須服從祖父的家長權力,子孫對於其妻並無所謂的夫權。家長權中的一部份??所有權,也因為承認所有人對於其所有的客體具有支配的力量而受到承認。羅馬人的主要武器??長槍,是一個象徵,在與所有權有關的訴訟中,當事人均手持著長槍,其後改為木棍,,當主張對於某一客體具有所有權時,必須以手扶住客體在上面置放著長槍,表示這乃是以他的武力、實力而得到支配客體的力量。在西元第二世紀的法學家蓋烏斯,Gaius,就說過,「古代羅馬的訴訟認為,憑藉武力、實力從敵人手中奪取的東西就是適法的、合法的所有物」。羅馬人認為,所有權的起源,絕非天神所給予的,也非他人所讓渡的。所有權是所有權人用自己的實力所獲得的。所謂所有權,很難依當事人的意思做和平的轉移,只有原始取得的方法才得到承認。因此法律對於這種以實力支配所有物客體 12 的所有權人,並無任何規定他需如何行使其實力的義務。一家之長對於家族既不負擔任何義務,對於其所有物的支配亦就無任何法律限制,所以他對於他的財產自然可以用遺言等方式加以自由處分。在十二表法,lex duodecim tabularum,之中就規定了遺言自由的原則,只有在家長來不及做成遺言而死亡的時候,法律才規定繼承的順位。此外,家長也可以很自由的與其他家庭的家長締結契約,凡是違反其意志的契約均屬無效。尤其是為了所謂的公益而強制所有人將其所有物??特別是土地??賣卻或轉讓的規定,數百年之間從未在法律規定中出現。西賽羅就指出,古代羅馬人認為賣方的買賣行為若非出於自己的意志,就不是一種買賣,而是一種剝削。 所有權的訴訟是一種對物訴訟(actio in rem),相對的債權則是對人的訴訟(action in personam)。在前者,當事人主張他對客體有絕對的支配力,而在後者之中,債權人並不是要求債務人的某些特定給付,而是對於債務人本身具有支配力。易言之,債務人的給付是為了能夠免除債權人對他的支配及對他的攻擊所必須付出的代價。債權是債權人對於債務人的拘束,而清償債務是為了要從這種拘束中得到解放。所以查士丁尼大帝就認為,古代羅馬的債權人用鎖鍊鎖住債務人,是一個具有非常象徵意義的行為,因此他稱債權為「法律的鎖鍊(iuris vinculum)」。所以在十二表法之中,甚至也規定了債權人拘束債務人所使用的鎖鍊的重量,甚至也規定了要以什麼樣子的食物來豢養被債權人囚禁的債務人。 在公法領域之中,本來握有軍隊司令權的人就握有統治權,而且本質上這種統治權是沒有限制的。最初這樣的統治權由一個人的國王(rex)終身把持,即所謂王政。但是因為國王一個人非常可能濫用權力,後來羅馬人就建立了共和政治,由民會選任「任期一年,兩個人同時執政」的執政官,consules,行使王的權力,這就是所謂的「同役制度」,詳後述,。兩個人的執政官握有的權力都是絕對而統一的命令,但是彼此之間又可以互相行使否決權。這中間並無矛盾,共和政治的基本理念就是認為,統治權雖然是沒有限制而且是統一的力量,但是其行使則必須受到限制。 第三節、 分離思想與分權制衡 羅馬人最初也和希臘其他民族相同,並未將法律與其他的社會規範作區分,甚至也有很強的宗教色彩。法律知識最初也全是由大祭司所獨佔。即使如此,羅馬人仍然相當早期就已經嘗試將法律與其他的規範做出區別。共和政治樹立之後,大祭司的法律解釋權被執政官取代。執政官行使命令權、行使統治權的時候,即使被大祭司視為違反神意,也不會因此而無效。在著名的十二表法之中,也沒有道德規範而全部都是法規範。雖然有人認為在十二表法裡,有這樣的條項,即 13 「在喪禮的時候,女性不得過份悲傷」的規定屬於一種道德規範而非法規範,但實際上這個規定採用自希臘法,而且立法的時候,並不將其視為道德規範而視為法律。此外在刑法當中,我們也找不到有任何對於世俗的犯罪加以宗教性的懲罰的法律存在。許多民族之中曾經出現的所謂的「神判」,在羅馬歷史中也找不到。 儘管如此,這並不意味著羅馬人不重視道德規範,事實上羅馬人也創設了一個所謂的審察官,或稱戶口總監censor,的職位,這是在紀元前四百四十三年的時候就創設了。審查官最大的職責在於調查國民的生活狀態,尤其是財產狀態,將國民依其財產總額多寡而進行階級上的分類。此外,更重要的是,審查官對於違反社會道德的國民可以做出處分,使其在納稅以及選舉權的行使之際受到懲罰。 西元前三百六十七年,本來屬於執政官的權限的訴訟指揮權也交給一新創設的官職「法務官(praetor)」來指揮。因此在共和政治之下,除了執政官掌管一般的行政大權之外,還有審查官指導監督國民的道德以及習俗上的生活,以及法務官指導監督國民的法律生活。因此法律不但脫離了宗教,甚至也脫離了習俗與道德。 關於審查官的職責可舉幾個例子。比方,對於過份嚴格管教子女或過份放縱子女的家長,可以進行制裁。或者對於娶了處女之後,在未經過家族裁判,類似今日的家族會議,而離婚的元老院議員,可以剝奪其議員資格。甚至對於沒有正當理由不願娶妻生子的家長,也可以加以制裁。對於一般人所有權行使的方式,審查官也可以干涉。比方騎士階級對於其所有物的馬匹怠於訓練,或怠於養育,即可被制裁。此外,對於土地所有權人沒有正當理由而不使用其土地,甚至放任其土地惡化,或者家長虐待奴隸或對於所有物並未加以適當的利用,或者生活過於奢華等等,均可加以制裁。可見審查官對於國民生活的監督可說無所不至。因此,縱然在法律上家長對於其家族及所有物擁有無限制的支配力,但是其支配力的行使則透過審查官而受到很強的制約。 但是審查官如此的處分,很明顯的並非依法律規定,而是依社會倫理的觀點所進行的判斷,也就是一般說的依祖先長年的習慣所進行的判斷。所謂祖先長年的習慣,對國家的興隆與國民的福祉而言,是一絕對的命令。因此服膺祖先流傳下來的習慣是國民的義務,也是道德。這些重要的道德包括,信義、規範、誠實、感謝、謙讓等等。因此審查官的處分雖然並無法律規定支持,但卻有祖先的習慣背書。不僅如此,羅馬人的生活,往往受到公眾的意見所左右,家長與朋友、鄰人甚至同業中人之間的關係都非常緊密。因此如果有人的行為違反祖先習慣,那麼這個事實就會非常容易的被公眾所知,而審查官的判定往往就是以這樣的輿論為背景所做的決定。同時羅馬人的一般生活中的各種行動,不只是需要親戚朋友 14 間的意見,而且常常需要其幫助。比方說在法律生活中,常常需要有保證人或證人。法律也規定在許多行為中,需要這些證人或保證人以滿足其構成要件。因此如果某人違反祖先的習慣而受到輿論指責的時候,他將會失去社會地位,而且不會有人願意幫他成為證人或保證人,結果連帶的讓他在法律上的行為都無法圓滿進行,甚至有時候還會失去財產或輸掉訴訟。 執政官的命令權如何行使,在法律上並沒有具體規定。但是為了預防其濫用,當執政官退職之後,有時候他在任時的濫權行為,可能會被視為某種叛逆罪,並且不依法律而依神法來進行裁判。不久之後這種神法所進行的裁判就轉給保護平民的護民官(tribune plebis),而護民官對於執政官濫權的審判程序並非依法而是依政治性以及社會性的考量,制裁也並沒有規定在法律之中。所以這種審判就很像審查官對於國民違反祖先習慣所進行的制裁一樣。此外,元老院也是另一個制衡的力量。一般而言,元老院是由擔任過執政官等其他政務官職者所組織而成,對於內政、外交、軍事等重大事項均具有優越性的地位。因此對於執政官這種任期不過一年的領導人,事實上其命令權是由元老院所賦予的。所以當執政官濫用權力的時候,元老院可以加以政治性的壓力,間接的使他辭職甚至剝奪其政治生命。但是這種元老院的權威仍然不是基於法律規定,所謂「元老院的決議(senatus consultum)」通常採用的是一種對於執政官勸告的形式,因為法律規定「並非由元老院支配政務官,而是由政務官支配元老院」。儘管如此,元老院之所以仍然擁有其強大的權威,完全是基於祖先的習慣,所以法律並不需要另外再做限制命令權行使的規定。 總而言之,羅馬人認為如果用社會性、倫理性的義務、意識來制裁就足夠的時候,就不會另外在法律中做其他規定。法律跟道德彼此雙向進行對社會的規範。法律之中雖然有所謂的「權利的行使不得侵害」,或者是「行使自己的權利無所謂惡意可言」、「行使權利時,他人不得加以損害」等等規定與思想,但是權利的濫用仍然可以因為違反祖先習慣而受到排斥。所謂的祖先習慣,始終陪伴在法律身邊,而且受到高度評價。羅馬人常說,「自由人行善,只因為其為善」,可見行善並非出於強制,所以不需要立法。也因為如此,羅馬人在制定具有制裁力的法律規定之時,都盡可能要明確的縮小其範圍,去除不必要的曖昧,並因此讓法律與其他的規範能明確區分。羅馬法的基本觀點認為,「最鋒利的小刀就是最好的小刀。只要懂得使用的方法,就可以安心的使用這把刀,並不能因為它可能被濫用,所以讓小刀變鈍」。 很早就將法律與宗教、習俗區別開來的羅馬法,在其內部也隨之出現了公法與私法的區分。但是一般羅馬的法學家對於公法並不甚關心。所謂的公法大概指 15 的是,只要法律關係的一方當事人是國家的時候,就是公法領域。他們大多數研究考察的對象都是私法。與羅馬國的組織有關的是公法,和個人利益有關的是私法。公法學家可以說是很例外的存在,人數非常少。據說當龐培被選任為執政官的時候,他還得尋找友人的幫忙,製作一本有關公法的參考書,可見當時甚至都還沒有公法上簡單的參考書。簡單說,羅馬人一般所謂的法律,就只是私法。當然,像羅馬城內所進行的各種巨大的??例如下水道工程等等,國家一定得徵收利用個人所有的土地,但是這些徵收規定因為是屬於國家與個人之間的關係,而非個人與個人之間的關係,法律人認為這種所有權行使的限制在公法上是必然出現的道理,不需要在法律,私法,中多加規定。 第四節、 自由主義、個人主義、權威主義 西賽羅認為,自由是最高的道德,而只有共和政治才能實現這個最高的道德。烏大維,奧古斯都則認為,自己最大的功績就是能夠抑止共和末期的朋黨惡鬥,使國家恢復自由。許多羅馬人也認為羅馬人和東方專制君主的戰爭,都是「為了自由而戰」。羅馬人非常的尊重自由,並且將法律的實力主義思想相結合。 因此,羅馬法的規定都是要「盡最大可能讓個人得到自由」的個人主義的法律,國民絕對不可能在國內失去自由而成為奴隸,也不能違反國民的意志改變其國籍。自由與國籍的剝奪只有在刑法上作為一種刑罰才得到承認。居住的自由、遷徙的自由都受到法律承認。尤其羅馬人認為,住家有祖靈陪伴在側,因此任何人不願意搬遷離開自己現住所,都是他的自由。凡是剝奪此種自由的刑罰,都是非常重大的刑罰,因此流放刑和死刑幾乎沒有什麼差別。結社的自由也是自古以來就受到承認。十二表法中基本上承認社團章程訂立的自由。關於信教的自由,只要是不違反公序良俗,基本上都受到保障。羅馬之所以鎮壓基督教,是因為基督教主張一神教,排斥其他宗教,這違反國家的方針。 至於財產權的自由,是羅馬人最重視的自由之一,國家對於個人的既得權利儘可能不加以侵害,即使為了公益而必須要侵害,也一定加以補償。著名的例子是奧古斯都。當他的臣下為了要榮耀他,準備建造一個紀念廣場時,奧古斯都認為這會侵犯到許多人的土地權,因此他變更原來的計畫,在一個比較偏僻的地方興建自己的紀念廣場。安東尼辟烏斯大帝,Antonius Pius,的時候,曾經有奴隸受不了主人的虐待而躲避至皇帝的肖像之下,希望受到保護。而皇帝並未剝奪主人的權利,只不過命令主人賣掉這個奴隸。他說,「這並不只是因為主人對於奴隸的權利不可剝奪,而是任何人的權利都不可剝奪」。 在私法領域中,尊重自由的思想更受到保護,並促進羅馬法中對於個人本位法律規定的發達。個人所有權的絕對性,以及與此有關的契約及遺言自由等原 16 則,是最明顯的例子。而且這種思想無論是對人或對物,都還原到個人以及個體,是一種原子論的想法,人與物的集團並沒有太大的意義。羅馬法甚至盡可能排除這種集團性的規定。除了公法人的例子之外,羅馬法中對於法人的規定並不發達,法人的種類也很少。而且在古典時代??也就是共和時代??一般而言,法人只有社團法人而沒有財團法人。所以私法基本上都是規範個人權利的法律,欠缺處於國家與個人之間的,這種社會團體的規定。 對於「共有」理論亦然。羅馬法盡可能的將共有者互相的關係減弱,每一個共有者隨時都可以請求分割共有物,所謂「永久不可分割的契約」是無效的。十二表法中就有共有物,尤其是遺產,分割的請求訴訟規定。 此外,夫妻在結婚之後仍可保有各自的家庭身份與財產,離婚也非常自由。雖然十二表法中有規定離婚的理由,但法律也不認為無理由的離婚是無效的。查士丁尼大帝曾經宣稱,「所有能被締結的契約,總有一天都可以解除」。 個人主義、個別主義在『物』之上也很明顯,羅馬法中對於集合物或者是從屬物之規定一點都不發達。話說回來,羅馬人所尊重的自由,是根據他們實際生活所作成的概念,和希臘哲學家抽象的自由概念或近代個人主義思想的自由概念都有所不同。羅馬人認為所謂的自由是「只要法律不禁止,做什麼都可以的一種能力」。因此法律的限制,就已經內包在自由的概念之中。奴隸之所以不自由是因為他擁有主人而無法決定自己命運,但是只要不變成奴隸,則任何羅馬市民都是自由的。同樣的,只要不出現專制君主剝奪一切自治權力,市民就不可能是不自由的。這種羅馬式的自由,基本上是根據羅馬歷史或者社會性的現實所產生的概念,並非如現今對於國家所主張的「由憲法所保障的權利」。公民權的自由也一樣,比方如果政務官不召集民會,民會就無法自己進行會議,在民會之中由政務官提案而民會成員進行投票,民會本身無法主動提案或者是修正政務官的提案。而投票也有特定的順序,政務官可以任意停止投票,即使有表決,其表決結果是否被採用也由政務官自由決定。而且民會雖然號稱國民的議會,但是只在羅馬市內召開,就算領土逐漸擴大也一仍其舊,所以羅馬的民會實際上只是羅馬市內或附近居住的國民的會議。即使如此,西賽羅仍認為這種羅馬式的民會,比起希臘的民會還是更勝一籌,人民的自由已經十分受到承認。 羅馬人一方面尊重自由,一方面也尊重權威,願意服從權威者的指導而規律自己的生活。權威主義的思想是羅馬人特有的、不可一日或缺的傳統思想。所謂的權威是指一個有卓越見識的人,他能影響其他人的決議,而受影響者也把自己追隨權威者而行動視為自己的義務。這不是法律的、形式的、合理的力量,而是政治的、實質的、不合理的力量。對於權威的服從並非來自於強制而是來自自發,但是此種自發性的追隨有時也是一種盲目的行為。我們可以說權威者具有高尚的 17 人格與道德,受到大家信任,但是另一方面,他也有可能只是一個很受歡迎的政客而已。 執政官應該是最具權威的一個人,但是執政官的任期只有一年,而且大部分的時間都率領軍隊在外征伐,所以真正具有權威的反而是元老院,因此元老院所具有的權威便能夠左右執政官。共和政治事實上也就是由元老院的權威來帶領國家,無論是執政官或是國民都必須追從於這樣的權威。在凱撒被暗殺之後,羅馬陷入混亂,最終由奧古斯都恢復了政治秩序。他形式上將共和政復活,實質上則自居於君主的地位。他在解釋自己何以成為元首的理由中就說到,他並沒有掌握凌駕於共和政治上政務官的權力,而是因為他個人的權威得到全國民的承認與愛戴。所以「奧古斯都,Augustus,」這個稱號的語源,原意就是「天神的使者」、「眾人的指導者、聖人」,是一種超人的、獨一無二的權威者。因此之後民會的力量就越來越薄弱,元老院的權威也被元首,princeps,所奪而越來越無力,整個羅馬的統治組織便逐漸朝往專制帝王的方向進行。 第五節、 法律與公平 羅馬法最重視形式主義。蓋烏斯認為,羅馬古代的訴訟之所以稱為「法律訴訟(legis actio)」,理由就是因為訴訟方式必須基於法律。比方說,在十二表法中曾經對於不法盜採樹木也規定其訴訟方式,因此在進行類似的林木盜伐訴訟的時候,訴狀中必須使用「樹木」這個用語。但是因為有人實際上被盜採的是「葡萄樹」,而在訴狀中使用了「葡萄樹」這個用語,結果居然敗訴。形式主義本來經常出現在各個文化未發達的民族之中,而且通常和宗教儀式的形式主義有關。某種特定形式被制訂而且經過反覆使用之後,透過該形式進行的法律規定會更明確、更強而有力。但羅馬人因為重視軍隊紀律,所以更加在乎形式主義,因此形式主義和實力主義可以說是互為表裡。 但是隨著羅馬帝國版圖的擴大,這種原始傳統的形式主義也必須要做出修正。古典形式主義的法律??市民法,ius civile,??只適用於羅馬市民,而所謂的市民也只限於征服者羅馬人。因此羅馬帝國領土和國民雖然越來越多,但法律的適用並不因此而擴大。羅馬市民不願意將市民所擁有的各種特權,也就是法律,給予其他民族,因此國內絕大多數的居民是在法律適用範圍之外。然而如此終究並非長久之計,市民法的適用範圍也不得不逐漸擴大。最初法務官基於法律規定的嚴格形式,進行市民相互之間的訴訟,但市民和非市民,包括外國人,之間,或者是非市民與非市民之間的爭訟,無法適用本法。因此當市民與非市民之間產生紛爭的時候,法務官必須基於羅馬傳統的誠實信用原則來進行裁判。而信用、誠信正是羅馬人自古以來最尊重的德行之一,羅馬市內甚至有所謂的誠信神殿。 18 羅馬人認為誠信是能夠讓人得到幸福的最可靠的擔保、是人生中最神聖之物。基於誠實信用原則,必需要確保契約履行,因此法務官針對市民與非市民之間的爭訟,所適用的法律原則就是誠信原則,以及從此衍生出來的交易習慣。 過去希臘各民族之間並沒有將誠信原則作為一種法律的原理,在希臘買賣也只限於現物的買賣。可是羅馬人卻承認,只要當事人合意,契約就成立。這是一個非常明顯的羅馬法的特徵,也是羅馬法的一大改進。自古尊重形式的市民法規定雖然很明確,但也可能僵化。嚴格適用市民法,在形式上雖然是正確的,但實質上卻有可能招來不當的結果,尤其是在版圖不斷擴大的大變動時代,危險更大。相反的,誠實信用原則或善良習慣等思想,雖然概念並不明確,但是極富彈性。基於此所做的司法判斷,能夠因時、因地制宜,得到真正的公平。因此審判人必需要基於「善及公平,bonum et aequum,」進行更公平的判決,「公平」一詞變成為羅馬法一個更重要的特徵。凡是不遵守誠實信用原則的行為,便被視為惡意或者是詐欺,凡具有惡意的當事人的主張,縱使形式上符合法律規定,但是在實務上也不受到承認。尤其是在債權法的領域之中,也就是私法最重要的部分裡,,羅馬人形成了基於社會倫理意思所發展出來的命令,也就是誠信原則,將之變成一個明確而富有彈性的法律規定。這是羅馬法的一個重要發明,也就是後世所稱的衡平原則。西賽羅就認為,法律所不禁止的未必是道德所不禁止的,兩個世紀之後另外一個法學者保羅,Iulius Paulus,也說過「法律所容許的,未必是道德上正確的」。共和政末期以來,以西賽羅為首的許多法學家,接受了希臘的哲學思想,開始創設出一種法律的根本命令,也就是道德上必需要正確的生活。但是另一方面他們也指出,法學的目的在於不能侵害他人,因此所謂的法學就是「研究人與神的知識的哲學為基礎,並藉以進行公平與不公平的區別的一種知識」。 結果,羅馬共和制時代,除了法律訴訟之外,還專門為了非市民而設立了另一種訴訟程序,—方式書訴訟。 此訴訟一樣維持兩階段程序,但其特徵在審判程序上。即,放棄嚴格的儀式。原告以書面訴狀控訴,ex,訴狀上寫明「指定某某人為審判人。如果原告販賣訴訟標的物所在的某土地給被告,而被告對其買賣對象如被証明具有誠意,則審判人需判決被告支付價金的責任。反之則免訴之」 19 由上可知,方式書判決,,,,自任命審判人開始,,,原告滿足某行為(在此為買賣)的一定的要件事實,則原告可命令審判為一定之內容(一定的金額支付)之判決。在買賣這種誠信行為中,當然也包括了惡意抗辯的可能性。若無惡意,則使用特別的文詞加以抗辯。 本方式原來是從不適用市民法的外地人為主的訴訟而來。後來也流行於羅馬市民之間。這是法務官為了因應社會需要,而擴大了法律的保護範圍,因此基於法務官之權力而成立此種訴訟方式。而且羅馬法中,要得到法律保護,必須先分清楚有那些種類的訴訟存在。因此訴權法體系大盛 第六節、 市民法、萬民法、自然法 羅馬市民法原本只適用於羅馬市民,但是隨著國力的擴張,市民法也慢慢加進了傳統法律以及與外國人都能夠相通的新的法律,而且後者因應現實的要求,更是不斷的發達。因此羅馬法也越來越朝向「形式上寬鬆、自由、不分人種區別均可適用」的世界法的色彩。過去在希臘,至少在理論上亞理斯多德就曾將法律區分於特定國家所特有的特殊法,以及各個都市城邦市民所共通適用的共通法。而共通法和自然法,ius naturale,當然有非常密切的關係。斯多噶學派的哲學家就認為,只有自然法才是能夠適用於普遍人類共同體,也就是最大國家(civitas maxima)的一種法律。這種希臘的法律思想,也慢慢的移植進到了羅馬,所以西賽羅也提出法律分成市民所特有的市民法以及各民族所共通的萬民法,ius gentium,。 西賽羅認為市民法當然不能包括萬民法,但萬民法的規定卻可以包括市民法,因此萬民法是一種理想的自然法的影子,甚至就是自然法。希臘人所謂的自然法,是能夠調和自然的正確的理性,能夠普遍被適用,恆久不變,由唯一的神所頒佈。而人類既然都從自然得到部分的理性,當然應該要服從自然法。在嚴密解釋適用現實的人為法律規定的時候,有時候反而會招來錯誤的結果,也就是說「法律的極致就是不法,summum ius summa iniuria,」。因此在這個情形之下,必需要遵從自然法,尋求公平的解決。西賽羅這種理論正好出現在羅馬從共和走向元首制度甚至帝制的一個混亂的時代,為因應情勢,所謂的萬民法逐漸發達。此後羅馬人的法律內容,一部份是其特殊的固有法,市民法,,另一部份則必須是全世界人類共通的法律,萬民法,。 例如,萬民法上的制度有,無主物先占、奴隸制度或奴隸解放制度,以及基 20 於正當防衛所進行的戰爭、和平、以及國家成立,甚至於婚姻、出生的承認等規定。此外,古典市民法的所有權取得是一種要式行為,但是在萬民法中這種要式行為就不再成為必要。萬民法理論上是超越民族的世界法,但是在現實生活中,基本上還是停留在一個相當抽象觀念上的法理念。現實的問題只不過是為了因應新的情勢,必須創造出羅馬市民與非市民都共通可使用的法律。原本羅馬人在他們所征服的土地上,絕大部分都是施行自治,允許當地的人使用自己的法律。不過這並不表示羅馬人覺得,從市民法的角度而言,,這些各個地方的固有法律是一種獨立的法律。因此政務官也沒有義務要在各個殖民地積極使用該地的法律。事實上羅馬人只不過是不願承認他們固有的市民法能夠適用到其他的地方,因為這樣會讓這些地方的人全部成為羅馬市民。 然而羅馬人也是非常現實而冷靜的民族,他們後來發現類似萬民法這種共通法律的支配,對於羅馬國是最為有效而有利的。將羅馬法以萬民法之名逐漸適用於其他地域,對於羅馬人到底有什麼好處,好處在於其他地方的市民們並不像羅馬市民如此精通羅馬法。對於羅馬法的效果、效用上的理解,並不十分清楚的異民族而言,使用羅馬法反而對自己未必有利,從而對羅馬人就有利。而一旦能夠充分理解並行使羅馬法的外國人,逐漸的也就能夠服膺羅馬人的思想,甚至從此變成羅馬人的一部份。因此羅馬法的萬民法化,不但能夠使羅馬的領土擴大,也可以使羅馬的市民意識、羅馬的國民意識擴大。世界歷史上出現的各個帝國,只有羅馬帝國能夠做到,能夠宣稱「法律是人類共同的世襲財產,能夠超越人類的各種差別,統一所有的人類」,「法律是我們從羅馬的遺產所得到最大的恩寵」等等的想法。 第七節、 法學家的權威與自由 羅馬市民法的實踐原本由法務官所擔當,但是法務官一般而言都是軍隊的司令或是政治家,未必是精通法律知識的法學家,而且他的任期只有一年。而所謂的審判人也不是常設的法官,而是一般的普通人,所以也未必是精通法律知識的人。相對的,一般羅馬人在法律行動上所信賴、所經常要求其幫助並服膺其權威而行動的,是法學家。 事實上,法務官以及審判人也通常都需要先徵詢法學家的意見再做出裁判。當羅馬人的社會生活仍然受到宗教所支配的原初時代,扮演法學家角色的就是祭司們,但是不久之後法學家的角色便由世俗的人所擔當,法學也開始脫離宗教而自我進化。羅馬人後來把法律定義為一種追尋善良與公平的技術,而一般人也稱呼法學家為具有這種技術的祭司或者神官。換句話說,獨佔了宗教知識的祭司,能夠在宗教思想的支配之下只到國民生活全部領域,而法學家則獨佔了法律的知 21 識,從而能夠指導國民的法律生活。所以在法學家的指導之下,羅馬人才能夠發揮他們作為「法律國民」的本領。 羅馬市民幾乎在一切義務或行為上都會向法學家徵求意見。應不應該或什麼時候應該提起訴訟,行為對他人產生損害的時候應否負責,法律規定、法律行為,尤其是遺言應該如何解釋,甚至在婚姻、土地買賣、土地耕作等等,都經常性的徵詢法律家的意見。著名的法學家,其住所之前總是門庭若市,法學家也被視為一個具有預知能力的神人。羅馬法學家的這些活動基本上是無償的,沒有接受報酬的,除了這能夠確保其活動的公平純正之外,也因此受到了國民的尊敬。而法律除了規定法學家的意見是沒有報酬的之外,也沒有其他的限制。選擇要不要遵循法學家的意見,要遵循誰的意見,對於其所做的解答應否遵守,都是市民的自由,而要不要給予意見也是法學家的自由。重點是這些法學家所具有的權威以及市民的信賴,國家對此毫不干涉。對於具體個別的要求做出回應、提出解答,而得到市民的信賴之後,法學家的權威就會更加增強,而市民對他的信賴也隨之擴大。因此這種具有權威的法學家的法律解答,雖然在法律形式上並沒有拘束力,但是市民總是主動的服從其權威。這種具有權威的法學家,往往也具有相當高的社會地位,而成為大家遵從的對象。出名的法學家和希臘的訴訟實務家完全不一樣,他們在羅馬最受到尊敬、最受到歡迎,而且也因此許多法學家因為在法律上的權威而得到眾人的支持,從而得到政治上的極高地位。尤其在國家動盪、政治混亂的情形之下,往往法務官或者是民會的立法活動會大量減少,法律的進化必需要依賴法學家以法律解釋的名義進行創造性的活動。這些所謂的「法學家法」相較於成文法而言,也可以說是一種市民法。 到了奧古斯都時代,他深知法學家權威的重要性,因此為了要讓自己所創造的元首政治得到這些法律人的支持,因此選擇某些屬於元老院階級的著名法學家,運用他做為元首的權威,給予這些法學家一個解答法律疑問的特權,ius publice respondendi ex auctoriate principis,。這是一石二鳥的作法。奧古斯都一方面基於其全國最高政治道德權威,給予特定法學家解答特權,然後再利用這些法學家的權威來為自己做為元首的權威背書,以發揮強大的指導力。另外元首也可以藉由這種特權的給予,對於法學家的活動加以某種程度的統馭。而從奧古斯都以來,羅馬市民產生一個習慣,對於法律上的疑義,會向元首尋求解答,也就是不通過通常的民事訴訟程序,而直接去謀求元首的判斷。因此未必精通法律的元首,就有必要組織一個由法學家構成的顧問會議,來幫他解答這些疑難雜症。再加上民會的立法活動衰減,元老院決議取代法律的效力,或者是元首發佈的敕法、敕令,也取代法律。在這種情形之下,法學家經常參與元老院的決議或者是敕法的起草,而引導法律繼續進化。從此以後這些具有解答特權的法學家的 22 法律意見,就產生了法律效力,而法學也因此脫離自由狀態,開始跟國家權力產生緊密的關連,成為一種官學。 即使如此,羅馬的法學家仍然有其自負之處。原本羅馬的法學家就認為,法律不是一個單純的知識,而是一種實踐的知識,法學也不是一種單純的法律知識,更不可能是純粹的法律科學,而是為了實現正義的知識,甚至是一種道德。因此羅馬人的法學家認為法學不是一種純粹理性,而是一種實踐理性。當法學與國家權力的結合越來越強之後,法學家們的活動自由仍然持續。從奧古斯都之後開始大約一百年之間,學者分成兩派,其中一派固然被元首政治所籠絡成為官學,但另外一派仍然堅守自由的立場,為了實現正義,往往對於權力所施予人民不當的壓迫誓死抵抗。有幾個很有趣的例子,比方說在奧古斯都的時候,元老院為了要拍他馬屁,曾經提議元老院的議員們應該要輪流在元首的寢室旁邊進行警備工作,充做隨扈。但是反對元首政治的法學家拉貝歐,Antistius Labeo,用一個很妙的方式來拒絕,他說,我很會打呼,恐怕鼾聲會打擾元首的安眠。因此元老院這個拍馬屁的提案,沒有通過,而拉貝歐也不願接受奧古斯都給他的解答權。在著名暴君尼祿的時代,因為其麾下的將軍擊敗伊朗國王的大軍,元老院因此計畫各種各樣的活動,準備對尼祿歌功頌德,甚至準備將勝利之日設為國定假日。但是自由派的法學家卡休斯,Cassius Longinus,則反論,如果像這樣的事情就要感謝元首,並且設為國定紀念日,那麼一年三百六十五天全部設為國定假日也不夠用,而一般的日子跟國定假日也就無法區分。結果元老院歌功頌德的提案又沒有通過,尼祿也大失面子。即使在日後的皇帝專制時代,泯不畏死捍衛自由的法學家也很多。這些法律人也是促進法學進化的真正功臣。 第八節 羅馬國家制度概觀 在歷史上及地理上,羅馬、希臘都和我們所熟知的「Europa」不完全一致。但即使如此,討論西洋法律史的時候,還是不能不從羅馬談起。因為現今歐洲各國法體系,都和羅馬法有著千絲萬縷的關係,而唯一可稱例外的只有英國法,但也非全然例外,後述,。如今義、法、西、德、波蘭各國法學者之間可彼此溝通理解,就是因為他們所使用的法律用語,甚至法原則、法規範等,都是從以拉丁 23 文字書寫的羅馬法用語而來。 上述雖提到,拉丁羅馬在文化上受到東方希臘的海倫主義Helenism影響,可是這個影響並不包括「法體系」。羅馬法體系幾乎全都是羅馬人所獨創的。羅馬帝國雖早已滅亡,但至今仍有兩個文明要素存續並發揮功效,語言與法是也。此所以歐洲的法學家的共通口頭禪,就是「一切都從羅馬開始」。 千年以上的羅馬和羅馬法的變遷大致可分成三期,不包括起源神話時代,,1.共和政時期,BC500~BC27 Augustus登基,2.元首政期,Augustus開始~AD284 Diocretianus統治時代,3.專制帝王時期,Diocretianus統治時代以迄,D395東西羅馬分裂為止,。,:476西羅馬帝國滅亡,但定都拜占庭的東羅馬帝國則存活到1493年。 東羅馬帝國在語言上雖用的是希臘語,但從未放棄增補以拉丁文書寫的羅馬法律。 ,、 共和政時期的國家制度與法律概要 羅馬共和政共計約500年。羅馬法的特徵大多在此時期形成。近代國家的「憲法,即國家的基本結構,」,乃以法典或憲章的形式出現,但羅馬尚未有如此概念。所以羅馬的國家制度並不只依賴成文化而傳承,也藉助口頭傳承而逐漸成長。因此應稱之為憲法慣習或憲法實務。明確的成文規範並不多。今日我們所談 24 論的「憲法議題」,羅馬人都偏好「父祖的慣習」,mos maiorum,為其理論基礎。此外,今日我們所謂的憲法的基本前提是,國民主權,亦即,憲,法律之前每個國民都平等。但「前近代」的憲法卻是以同一政治單位的成員不平等,階級、身分等的不平等,為前提。此即當時「憲法,國制,」的社會基礎。而此基礎,在過去歐洲各國間差異甚大,因此無「普世性」可言。 而羅馬共和政的社會基礎,是土地所有的多寡。 羅馬最初的統治階級是「豪族」,patricii,,多為騎兵隊軍人,羅馬軍隊的核心,。相對於豪族的即是「平民plebs」,即眾人、許多人之意,泛指一般小農或手工業者。此二階級之間雲泥有別,BC500中葉為止甚至不得通婚。 所以初期共和政的特徵便是「身分鬥爭」及「平民要求參政權」。而造成決定性轉變的,即是戰爭型態的改變。他們從希臘人那兒學來的戰術,是不再以騎兵隊中心,而以重裝備步兵軍團,hoplites,為重心。而構成hoplites的正是平民。他們在戰場上既然已負擔了絕大部分的責任,當然在政治上必須被賦予更大的權利。所以在BC四世紀左右,所有的政務官職位就向平民開放了。不只如此,平民也開始加入立法。不過此處的「平民」,還只限於少數富有而強大的平民。這些人學習豪族的方法,開始集結「被護民,clientela,自由人,但在社會、經濟上都無法自立者,」於其傘下。 從此這批「上流平民」和豪族就成為了羅馬的貴族,nobilitas,,具有「政治身 25 分」,class politica,,較被護民等一般平民,地位更優越。 豪族、平民之外的第三階級即是奴隸。但奴隸並非羅馬國家制度的基礎。奴隸不但在政治上不屬於羅馬市民團,civitas,,在法律上也一樣。法律上,奴隸並不是人,因此無權利能力,是物,所以非權利主體,為客體,。羅馬文獻中為替奴隸與動物作區分,才出現了homo,人,這個字眼。 古代人當然不知道近代憲法權力分立的原理。不過這並不代表他們不懂制衡,check and balance 抑制、均衡,的道理。羅馬共和政的制度,是一種半貴族、半民主的體制。關於民主政的部分,則議會,comitia 民會,就有三種,彼此的構成與任務都不同。 a. kentoria 議會,組成份子為豪族與平民。其投票權依其財產多寡而有等級之分。因此平民人數上雖佔優勢,但未必就有決定權。 b. concilium plebis 平民集會,組成份子全為平民。身分鬥爭之後,在BC3世紀左右,也被視為民,議,會的一種,tribus comitia,。 c. tribus comitia 平民集會決議,plebiscitum,則是效力及於,包含豪族在內的,全體市民的法律。 以上是共和政中民主或半民主的部分。貴族體制部分則有兩個機制,元老院和政務官。 1.元老院,senatus 美國參議院的語源,的元老,均是歷任過政務官經驗 26 者,也就是曾負責統治、行政或司法功能的人們的集合。歷史學家幾乎大家都對羅馬的元老院制度讚不絕口,認為元老院是羅馬國家制度設計中最偉大睿智的一環。 元老院議員的任期,原則上採終身任期制,因此和每年交替的政務官不同,具有政治與行政的連續性。元老院的權限並無固定,一般依循傳統與自己的判斷來決定。在必要時,元老院可通過「元老院決議」,senatus consultum,,最高級政務官consul,統領,也被期待應該遵守此決議。但另一方面,元老院也並非一獨裁機關。因為統領或護民官,後述,可以行使拒絕權,intercessio,。所以正確地說,元老院是共和政體最興盛時期的體現。但是在BC80年左右羅馬發生內亂,元老院分成兩派互鬥而失去權威,共和政也步向衰亡之道,凱撒在BC44在元老院被暗殺,即是象徵事件,。 2.政務官 政務官和元老院並列而為羅馬共和制的貴族,寡頭,政治的兩大要素。和元老院不同的是,政務官的權限非常明確,軍事指揮權,imperium,、警察、強制權,coercitio,、裁判權,iurisdictio,。 政務官職位有兩大原理, a. 一年任期制,任期一年,不得連選連任。再連任必須隔上好幾年才行。 b. 同役制,即同一官職,原則上須由兩人共同擔任。連最高政務官,?統領 ?,亦然。,附帶一提,羅馬曆法以統領之名為年號,因此羅馬曆法總是二 人連名,。每個統領理論上都握有完全的統領權限,但彼此都有否決權。 27 同一議題,若其中一人動用否決權,則無效。 僅次於統領職位的,就是法務官,praetor,。法務官也是任期一年,但初期無同役制度。法務官最重要的是民事裁判的管轄權,後述,。 統領和法務官合稱「高級政務官職」。此外尚有數種負責特殊任務,而影響範圍較小的政務官職。 ex,高級管理官,aediles curules,,此人具有相當的警察權和行政權,而且對於羅馬市場上的買賣糾紛有裁判權。如今民法中賣方的瑕疵擔保責任,就起源於此。 從國家制度而言,更重要的是護民官,tribuni plebis,。護民官的任務在於保障平民不受豪族的侵犯。因此可說是對抗元老院和政務官的平衡機制。護民官可以召開前述的「平民集會」,提案表決成為「平民集會決議」。同時,護民官亦可召集元老院會議,並在會議中有提案權。但最最重要的是,護民官對於政務官或元老院的任何措施都有否決權。所以護民官雖在積極參與羅馬統治上受到限制,但可以行使否決權抑止統治的「暴走」。任何統治者都不敢得罪護民官。 上述所有官制,並非有計畫的設置,而是歷史發展下所形成的結果。此即共和政治的國家制度。歷史也證明了共和合理而有效率。 此外,羅馬的政治制度還另有一個奇特無前例的設計,?審查官,censor,,其任務和權力有二, 28 1. 審查官為了徵收稅賦,可將羅馬市民依個人財產多寡進行等級區分。此 即民會中表決權份量不一的根據。 2. 審查官可對元老院議員進行調查,以確認其是否適格。 無論屬何種身分的市民,就算是貴族出身的市民,審查官都可對其進行公、私兩方面的審查。當審查官認定某市民不適格,特別是「似德可議」者,,即可罷黜或禁止其升遷。Ex,違反傳統習俗或慣習者,奢侈浪費,濫用家長的法地位,虐待妻兒,等均是。羅馬人稱此審查為「習律監查」,regimen morum,或「習律裁判」,judicium moribus,,即倫理裁判。因此我們可知,羅馬共和政有兩種類的公秩序,其一為法秩序,其二為倫理秩序。兩者強制力雖然不同,但對羅馬人的個人/社會生活同樣重要。而審查官所行之「倫理裁判」並不拘泥裁判程序或形式,而可即決。可知當時並無近代的審級制度。然則被審查人如何自我救濟呢,這又回歸到「同役制」制度」,可要求另一審查官提異議,使原審查官的決定無效。或向護民官求助,請其行使否決權。可見,在共和政的倫理秩序中,仍有保護個人權利的措施。此外,審查官任期比一般政務官長〈大致上每五年輪替〉,新任審查官得不受前任決策所拘束,或擴大、變更其決定而恢復被審查人的名譽。 以上是關於羅馬共和時期的國家制度。接著必須補充刑事裁判的部分。 在共和初期,因他人的犯罪行為而蒙受傷害或損害的被害人,必須以類似民 29 事訴訟的程序進行訴訟及求償。不過除此之外,政務官的刑事裁判權也逐漸發達,使政務官同時具有羅馬市警察般的功能。基本上政務官只針對下層民眾行使此裁判權。而針對重大犯罪行為〈包括叛亂罪perduellio〉、盜用國家資產、賄賂公務人員、恐嚇屬州〈殖民地〉人民,甚至殺人與偽造貨幣等公共性犯罪〈crime publicum〉,則由全體市民??起初為民會〈comitia〉,其後創設獨立的陪審法院〈quaestiones〉追訴。陪審法院本來是有案則開設、無案則關閉。但到了,:,世紀中葉變成了常設性裁判機構。決定有罪與否的是陪審團,不過我們只要知道陪審團是由什麼人所構成,就可以了解此種刑事訴訟帶有政治性。早期陪審團員全都是身為元老院議員的貴族,因此陪審團其實就等於元老院的一個委員會。但是在,:,世紀末期之後,有一種號稱「騎士」〈equites〉的新階級興起。這些「騎士」們大多是因為與外地通商,或代替羅馬在外地徵稅而致富的平民。在共和末期,凡是有政治鬥爭,騎士階級總是各方爭取的對象。因此他們也進入了陪審團,打破了貴族壟斷的局面。 陪審法院所採用的程序,以合於固定方式的追訴開始,因此被稱為彈劾主義。不限於被害人,一般市民也有提訴權,因此可視為民眾訴訟的一種。而且不論原告是基於個人動機,或黨派動機而起訴。因此陪審訴訟具有非常明顯的公益性。在選擇陪審員時,被告也有相當限度的權利拒絕某些人的擔任。整個訴訟程序,包含了原告、被告的舉證,及當事人的主張與反駁而進行,而作為審判長的政務官則退居第二線。因此可稱是一種辯論主義。而也陪審團不得提出質問,只 30 能宣判有罪與否。若有罪,則刑罰原則上依法律規定。 ,、共和政時期私法中的權利保護。 前述歐洲各國的法律體系均受到羅馬法的重大影響。但這些影響,如果更嚴格的觀察。可知影響限於私法領域。換句話說,羅馬的刑法並未影響日後歐洲各國的法律發展。關於行政法,也只被認為在共和初期出現雛形,勞工法則完全不存在。 關於人類裁判權的起源,可謂眾說紛紜。不過大致有兩大學說。 〈,〉 原始時代的裁判,就如達爾文所想像的,是萬人對萬人的無秩序的 鬥爭時代,然後逐漸由意志與理性的力量創造了解決紛爭的制度, 其中之一即是仲裁。而國家的裁判權等於是仲裁制度的改良品。 〈,〉 以被儀式化了的自力救濟作為裁判權的起源。有人認為,這種 儀式完全是咒語式的、祭典式的、宗教性的行為。但也有學者以為, 此儀式自始就有「維護和平」的法律要素存在。 從這種種的觀點可知,在近代對Recht〈法,權利〉的雙重性格的認識,可以溯源到最初。因為在一方面而言,對人或物所行的自力救濟,乃是基於其對人,物所有的權利〈主觀的recht〉,另一方面,另有一個儀式,可自外部觀察,並 31 使自立救濟成為可能,亦就是法律〈客觀的recht〉。當然,這個時期對於弱勢者自力救濟的保護還非常不周全。 在前面,我們已經討論到新舊兩種裁判程序,亦即「法律訴訟」〈legis actiones〉以及方式書訴訟。前者適用羅馬市民,後者適用非羅馬市民。在歷史上,「羅馬市民」擴大範圍的速度非常緩慢,直到,:,,年,整個義大利半島的居民才全被賦予市民權。這說明了,羅馬人將宗教與法並列為一種權利,而具有排他性。非羅馬市民者即無權利。對外國人的權利保障,必須等到,:,,,年,才創設了第二種法務官??非市民法務官,以別於羅馬市民的法務官。雖然市民法與萬民法互相影響,在形式上彼此並不受到互相拘束。像Helenism的世界裡,萬民法的內容主要其實是商業慣習。 ,、帝政時代 在,:一世紀左右,羅馬的政治鬥爭引發了內亂。最後元老院失去其影響力,共和也隨之瓦解。取而代之的就是Augustus的元首型帝制。這種帝制可以稱之為限制型絕對主義,或部分帝制。Augustus一方面在形式上保留了共和制,但他又把共和政的許多官職作修正,然後把自己擺在最上位的官職。例如,他自任為終身〈生〉職的護民官??當然,此時的護民官和過去已不同,比方說已無同役制。另一方面,他並不認為,在羅馬與義大利之外的地區,還需要共和制或 32 準共和的「遊戲」。因此他在這些地區,便採用Helenism,Oriental的方法,把自己的政治地位視為一個為萬民福利著想的,正義與和平的君王??人類之父,其實也就是專制統治。這兩個理念,使得元首〈princepes,Caeser…〉成為羅馬帝國的立法者,並制定法律〈constitutio〉。甚且,因為他所承擔的「任務」〈職權〉極為龐大,因此他也開始創設服從他命令的統治機構,這些機構隨著時代演變,發展成為完整的一套文官制度。司法也不例外,這些機構的官僚們不再視自己為「羅馬的」「義大利的」官僚而行動,而自認為全帝國的行政人員,超地域的,Cosmpolitan的行政者。羅馬市民也因此開始喪失了其位居帝國中心的地位,其他城市開始與羅馬並肩,結果在,,,,:年,終於遷都到拜占庭。 元首政是有限度的君主專制,那麼這個限制到何種程度呢,歷史學家對此有不少相歧的意見。不過至少可我們可以知道,在元首政治之下仍然存在著自由的知識圈,尤其法學界更是如此。在這一段大約持續了三百年的元首政時期,可以說是由法律人主導展開的羅馬私法的全盛時期。如今決定我們思考結構的法學方法、法概念、法規則相繼在此時期百花齊放。法律人可以進行私人活動,也可以為皇帝工作,為皇帝的法律起草。 帝政後期〈,,,,,,,:,,迪奧克雷底亞皇帝〉即是真正的皇權專政時期〈dominatus〉。此時共和政的遺緒早已完全消失,皇權以絕對主義的統治方式出現。這時候的羅馬皇帝,雖然不像後來一般被神格化,但的確已具備了初 33 期nation state,民族國家,國民國家,的各種特徵。構成羅馬帝國的要素為由上至下的權限委任制。而其前提就是要有一個層級分明的官僚行政組織。而官僚行政的活動,又被只知擴張的財政至上主義所主導,易言之,所謂「臣民們」的主要意義,不再是自由市民,而是被視為「納稅義務人」。為了確保國庫收入,政府也介入社會秩序與控制經濟。一般農民變成「被土地緊緊綁住的農民」〈glebas adscripi〉,而其他經濟面,則被強制導入「職業身分體制」,使其世襲化。 不過,即使是如此專制的時代,也有一些事件就歷史〈或法律史〉而言具有全歐洲性的意義。首先當然是基督教信仰。長久以來被羅馬帝國迫害的基督教,在,,,世紀時被承認為合法宗教〈康士坦丁大帝於,,,,,年的寬容敕令。〉。然後在迪奧多希一世〈,,,,,,,,,〉時被定為國教。從此歐洲歷史最重要的特徵,即政治與宗教關係,國家與教會的關係隨之展開,政教關係自此進入了友好,反抗的循環中。 第二個大事件就是上述的東西羅馬的分裂。兩帝國都受到germania侵略,西羅馬滅亡之後則分解成許多由german征服者分別統治的各個王國。但是這些新的征服者本身文化甚低,因此逐漸地在語言上、文化上被拉丁文化所淨透、吸收。 第三個事件則使我們進入了狹義的法律史的世界。在這動盪不安的東西分裂時代之後,東羅馬的查士丁尼法典出現了。他對外向義大利及地中海西部進軍, 34 對內則利用司法政策,法典編纂試圖鞏固內部,後者是透過復興古典時期,共和、元首,法學為手段。換句話說,他依賴的法文化,其實是300、400,甚至500年前的法文化,正確的說,是私法文化,。他在皇宮所在地拜占庭設置委員會,篩選、節錄並修改古典時期的法文化遺產,大約收集了2000種以上的法律著作,去蕪存菁,留下了大約只占5%左右。拉丁文稱為Digesta,希臘文則稱為Pandektai,我們稱為學說彙篡,,本作品不折不扣正是古代羅馬法與近代歐洲法的煤介物,最後更增編為羅馬法大全,即查士丁尼法典,。 ,、專制帝王期的權利保護 在這一段帝王專制期,裁判權也一樣成為專制、官僚主義統治體制的一部份。皇帝將帝國分割為100以上的屬州,各州的總督不但是最高行政長官,也通常是第一審的法官。只有微罪或小事件才仍然由過去的都市裁判權管轄。總督也可以把案件交給輔助法官,書記,裁判,也可以借助熟諳法律的陪席人,adsessor,之力。訴訟也變成了很花錢的事件,如果法官接受當事人的手續費,算是收賄,非法,,可是一般的輔佐人則必須仰賴這些費用,sportulac,禮金,,以養家活口。即使如此,也仍有幫助窮人打官司的制度。總而言之,法院到此已成為官吏化了的法官的法院。而這些法官壟斷了整個訴訟程序,以今天的用語形容,即訴訟不依當事人進行主義,而依法官的職權進行,。過去那種兩階段的訴訟或方式訴訟,早已不存在。法院不只管轄民事事件,也管轄刑事事件。,因此陪審法院也被廢止,。 35 在民事案件的管轄範圍中,也包含了如今的行政訴訟。例如,不當徵稅、或職業團體內部的糾紛等等。為了保護下層人民免於官吏濫權侵害,而設有市民保護官,defensor civitatis,——此官具有準法官的功能。此外,在訴訟法中也看得到這種強制性的福利國家的特性。例如,形式、期限等程序法被嚴格的規定。在當事人的辯論中,往往可以見到當事人因時效等過期而失去訴權的判例。違反程序者被處以刑罰,但這並未推動訴訟,反而使一般市民覺得皇帝放縱其官吏恣意行事,在訴訟法上的規則非常僵化。例如,證人只有一人時,其證言無效力等等。此外,隨著基督教的國教化,在訴訟程序中加入了許多的「宣誓」。 皇帝在元首時期早已身兼法官,到這個時期更是將之體系化。,,對於普通,一審,法院法官的判決,皇帝本人,或皇帝任命的特任法官可以進行上訴,appellatio,。這顯示了國家指導主義的雙重性格,a,上訴為皇帝監督官吏們的工具而被獎勵。,,上訴後敗訴的當事人被另科刑罰——送往礦坑從事兩年的強制勞動。 ,,任何臣民均可向皇帝提出請願書,supplicatio,告御狀,,例如,普通法院法官拒絕對某市民進行法律保護,則該市民可請出皇帝出面解決紛爭。 ,,法官無法、無能力作成判決時,可以上報,relatio,consulatio,皇帝,裁示,上請,,最後,在事件進入正式訴訟程序之前,也可以請求皇帝的法律見解。皇帝以書面作答,通常指示當事人向普通法院法官提訴,或指名特任法官以進行訴訟。而法官均應受到皇帝在書面回答中的法律見解所拘束。從法源論的觀點而言,此時皇帝的回答已經把裁判與立法之間的區別消滅掉了。 36 三，中世的法律與法學 ,、序論 過去,我們把後古代進入中世的時間,定在大約AD500年左右。此時,西羅馬帝國已然沒落,而且最後被日耳曼各部族所取代,但是我們也可以把這個歷史分期,再延長250年,定為AD750年左右。這是有原因的,因為在AD750年,出現了未來將塑造「歐洲」的兩大新興勢力。第一是法蘭克王國—法蘭克族是日耳曼的一支,但卻是能夠代表整個歐洲大陸的唯一一支日耳曼部族。第二則是羅馬教廷,也就是教皇,papa,的力量。Papa就是象徵著教會要求整個基督教世界臣服於其下的稱號。因此教會,或說教皇權乃是一個史無前例的歷史現象,需要進一步說明。 原本「神旨」、「神意」無論在什麼宗教都存在。而基督教在起源之初,更是一種超越感官的,祭典儀禮式的宗教。然而,和其他宗教不同之處,在於基督教的教義,很早就蘊含了足可使「法律」與「正義」的理念得到高度發揮的內容,而且很早就有了「教區」——信徒的組織化。因此,如同前述,在AD4世紀左右,當教會與羅馬國家行成了一種共生關係之後,教會就把許多國家,俗世,的制度當成自我組織化的model。因此我們可以說,教會也有憲法,Verfassung 37 國家制度,。當然,就整體而言,教會和國家能有著相當決定性的差異。國家,是以皇帝為中心的,由上到下的秩序,而教會則由許多主教,episcopus,大主教,都市的主教構成了組織的核心。而且,在地中海一帶的許多地方,都是由大都市的主教負責監督該地域各教區的主教。因此,在古典時期的教會,乃是由各地區或是教區的教會為據點,彼此行成一種鬆散的連結。只有當散處帝國各方的主教們齊聚一堂,召開「公會議」之際,我們才看的到一個類似「中央」的,決議足以適用全國教區的一種「教廷」組織。這些大都會的主教,稱為總主教或大主教。例如,東方的君士坦丁堡、亞歷山大城,西方的羅馬、北非,突尼西亞古城,加太基Carthago等等。本來這些大主教彼此有一種競爭關係,每個人都想成為指揮中心。但是信奉伊斯蘭教的阿拉伯人在AD7世紀崛起,稱服了亞歷山大城、Carthago等地,使得教會內最重要據點只剩下了羅馬和君士坦丁堡。在羅馬的大主教,早就在AD3世紀之後便自封「教皇」—不僅名位尊於其他大主教,也要求其他大教主承認他的最高裁判權。可是君士坦丁堡的大主教並不買他的帳。這個糾紛是後來教會分裂成東西方的重要原因之一。因此我們知道,東方教會稱之為東正教the Orthodox ,Eastern,Church,包括了希臘、巴爾幹半島與俄國,,西方的教會則稱為Roman Catholic Church,在16世紀,又分裂出Protestant新教各派,。所以羅馬教皇的「最高元首」帝位,不及於東正教。 因為教皇的斡旋,西羅馬也暫時與東羅馬皇帝保持和諧關係,而東羅馬皇帝也曾經保護羅馬不受日耳曼人的侵略。可是7世紀之後,東羅馬帝國忙於抵擋阿 38 拉伯的侵襲,逐漸無力照顧羅馬。雖然西羅馬已滅亡,可是羅馬教廷、教皇仍存在。教皇為了找新的盟友,看中了前述的法蘭克族。Frank人本來是居於萊茵河下游西岸,到了AD8世紀時,已經支配了如今的從南法以迄中德一帶。教皇深知Frank人的勢力雄厚,因此修正了自己的政治路線——從歐洲東方轉到西北。另一方面,Frank王,其祖先已於AD500年左右開始信奉基督教,,也因為內政上的理由,願意成為教皇的盟友從,從而強化自己支配統治的正統性。於是,在AD750年左右,教皇與Frank王,查理曼大帝之父pipin,成立協定。這是歐洲史上最大的事件。前面談到,歐洲的搖籃原本在地中海區的希臘、羅馬,並呈放射狀向外擴散。而且更透過基督教,將其政治、文化的團結力、影響力強化了。可是,等到阿拉伯人入侵之後,地中海地區被截斷成兩部分,伊斯蘭地中海與基督教地中海。基督教被迫後退到地中海北岸。這就是我們目前所稱呼的「歐洲」,在地理上與歷史上一致的時代的開始。過往居於「邊疆地帶」的阿爾卑斯山以北 、以西的海峽,逐漸成為文化與政治的中心,,此稱為「歐洲重心的西遷,移,」。如此的改變,雖然並非意味著羅馬與義大利的重要性被否定,但確實其重要性已然相對化,而為其他地區所分享。因此如今我們所看到的「歐洲特徵」,,也就是多樣性與複數中心,就是起源自這個由古代轉往中世的AD,,:年。 我們在此,可以預見,此後當我們討論所謂「歐洲」的時候,會被這種「統一性中的多樣性」所困擾。其實這兩者都一樣重要,但統一性之所以被特別強調, 39 原因在基督教,西方的、羅馬特色的,信仰的存在,同時,在教育上、知識生活上也都同樣使用拉丁文。最好的例子就是在12世紀以後出現在全歐的制度,,大學,大學變成「國立」,是很久之後的事情,。此外,各個王室之間頻繁締結的姻親關係也是一個統一性證明,直到WAR,,Wilhelm二世遜位後還逃到英國,。可是,另一方面,歐洲所展現的多樣性又同樣地不可否認。從政治上,在阿爾卑斯山西、北的新歐洲,往後足以建立一個普通性統治,類似羅馬帝國的,只有屬於卡羅琳王室的查理曼大帝,Karl, Charles,,因此人稱為「歐洲之父」,pater europae,。他在AD,::年,由教皇親手加冕,成為皇帝。可是到了他的子孫時代,帝國就分裂而瓦解了。其影響,至今仍未消失。查理曼帝國分裂後成為法國、德國、義大利、...等國。在AD,,,年奧圖一世加冕為皇帝時,Deutsch國王也同時要求教皇,他也要當皇帝,以後居然成了慣例,皇帝愈發不值錢,,只不過英、法等國王不承認而已。 就這樣,歐洲分解成許多強有力的王國,進行或同質或異質的統治。這些王國內部的多樣與複雜,和如今我們所習慣的「立足於某種基本原理,具備政治、法律體系的近代國家」完全不可同日而語。同時,這些王國,原則上雖然擁有自己的裁判權,但因為其內部的統治要素的多樣性,因此在權利保護上,也是分歧多樣的。 40 不過,如果一定要尋找出一個,較相近的model,至少有,個統治因素可以列舉。 , 王權,保障了該王國某種程度的統一性,。但王權的集權性最多也不過表現在軍事觀點之上。 , 與王權對峙的,是土地領主的支配,grundherrschaft,,，，這個用語是 近代史所創造的,非歷史名詞,。貴族因領有土地,莊園制,而擁有權 力。 垂直型的,金字塔型的封建制度,在,和,之間發揮媒介的力量。 , , 主教教會與修道院。基本上同時也是土地領主,並依此握有統治權。 , 農村的「民眾」,,慣習法,不成文法,大多由此而生。「民眾」中各種 職業,手工業...etc,的人逐漸集合成為一個個職業團體,genossenschaft 橫向連結,。這和垂直連結的Herrschaft,統治,並為中世最重要的兩個 制度。 , 中世中期以後所出現的,則是「市民」身分。 以上,大要素,構成中世各王國的政治、法律結構的要素。當然,隨各王國國情不同,而形式內容千變萬化。此處不細談。總之,我們在討論中世的權利保護問題,必須選擇重點討論。以下,我們要從卡羅林王朝時代談起,然而再從英 41 國與教會兩個例子。因為英國的法律體系號稱完全不受羅馬法影響,而教會法體系卻正好相反。事實是否如此,值得檢證。 ,、 法蘭克,卡羅琳王朝時代的權利保護。 翻開歷史地圖,尋找查理曼大帝,AD,,,,,,,,帝國領土,我們會有一個強烈的印象,以為歐洲有一半曾經屬於此一帝國。但這個印象其實是錯誤的。因為查理曼帝國就跟當時各王國一樣,並不是所謂的領域,國境,王國,而只是「人與人」之間的緊密結合而已,而領土要素,就是那些分散各地的土地領主之配。國王也有領地,性質上也屬於土地領主的一種,。國王居於此人際網路的中心點,直接或間接地負責維持和平與法律。維持和平的第一大任務,就是防止「Fehde,自力救濟,行使私人武力鬥爭」,,在此之前,Fehde已經盛行到快要被正當化了,cf.羅馬,。這也是為什麼成文法源,各部族的法典,中「贖罪金」or「贖罪項目」如此被重視的原因。至於維護法律,則國王裁判所,法院,擔負了最主要的任務,比方說在其他法官拒絕裁判時,擁有管轄權。這也是審級、上訴制度的初期實例。國王裁判所另一個管轄權,源自「國王保護,人民,」制度。例如教會、修道院、神職人員、寡婦孤兒、商旅、猶太人、異鄉人等「無力自衛者」均可享受國王的保護。,類似中世日本的漂泊民,廣法公主,。除了為保護這些「無力自衛者」,另外在有關國王領地的糾紛中,都可出現當時證據法,後 42 述,的例外,,進行職權主義的證據調查。亦即法院主動傳喚證人,在命其宣誓之後而為證言。這種證人傳喚的方式,就是日後在歐洲許多地方扮演重要角色「陪審制」起源。此外,比較次要的紛爭,則國王不親自介入,而重託當時最高級的官吏,pfalzgraf 宮廷"伯爵"?此為後期意義,當時僅屬貴族之一,處理。 Graf,被任命為地方官的貴族,為代理國王進行地方統治的官職。當他們被國王委任,代理統治「王領」,屬於國王的領地,時,並無任何問題。可是如果此一「王領」和他們自身的領土相鄰同時,則他們身為國王的Graf,同時又身為貴族領主,則往往兩個權限會發生競合現象。這種衝突現象,在領主為世襲的地方特別嚴重。,cf.日本的大名缽植政策, Graf的制度與裁判制度的改善甚有關係。原本無Graf代行國王裁判權之前,各地方均有民家,自由人,的裁判集會,ding,。ding本來是每,:天就定期舉行臨時集會,所有自由人均有義務出席。但Graf制度建立之後,此種自由人的參加義務,定期集會減少到每年只,次。而更重要的,則是「法發現」「判決發現」的功能逐漸走上制度化。Graf所主持的裁判集會,法院,,設置,個「參審人」,而且乃終身制。這種裁判程序二元制,正是日爾曼各部後的慣習法特徵,,法官與判決人的任務分工,但與羅馬共和政中的裁判二階段制完全不同,。法官,審判者,,即Graf為確保裁判程序的展開,有義務採取必要的強制措施。 43 也就是保障裁判進行中的和平秩序,以及執行判決。相對的,「發現」判決,下「判決」的則是參審人。可以說,適用的法律乃由參審人所確定。在這裡必須留意一點,當時的法文化並未到達普遍使用文字的階段。在卡羅林王朝時代,由俗世的有權勢者所出席的帝國會議,或者教會的重要人物所出席的帝國教會會議,固然都制定了法律,Capitularia,,但這些法律,對Graf主要的裁判事件並沒有什麼意義。固此只有透過參賽人之口,所宣示的,不成文,法才有實效。和如今的法律觀念全然不同。在中世初期,個人為求保障其「個人權利」而興訟之際,必須先去尋找屬於自己的「法院」。法律並非抽象事物,六法全書,,而是個別法院對各個事件所下的實際「判決」的累積,判例,。我們稱此為「法院中心,裁判權中心,的法觀念」。直到下一個歷史階段,才慢慢形成了「共通法」,ius commune,的理念,出現了超越個別法院,裁判權,的法律。這也是法律進入全面成文化的開始。 在法院中心的時代,裁判的進行和現代也非常不同。出示足以證明糾紛「事實」的證據並不重要,重要的是證人必須「以其人格為賭注」來出示證據。換句話說,被告必須以「宣誓」為基礎,反對原告的指控。此稱為「雪冤宣誓」。如果被告覺得自己一個人的誓言不夠有力,可以找相當多數的「宣誓輔助人」一齊宣誓,以確認被告本人宣誓的真實性。因此有時候甚至以「神判」,尤其是決鬥,來決定判決的結果。可是在此時,也開始運用「證書」或「證人」等「合理的」 44 舉證方法。訴訟程序的中心乃是證據,審判人也基於證據而裁決。因此證據判決可說是中世初期的訴訟特徵。依證據判決原則,決定那一方的當事人負有舉證責任,應舉什麼證據等等。原告在要求被告負給付責任時,法院所下的判決往往是所謂的「雙重判決」,第一是證據判決,判決證據成立,,第二是結果判決,當舉證成立時,才針對事件作出判決,。 如果有一方當事人對此判決不滿,則可攻擊、譴責,schelten,判決。這樣的譴責,並不只是責備參審人與法正確判斷的是非,同時也譴責參審人的枉法,,身為人,絕不可恕的瀆職行為。因此譴責的對象,並不針對因判決而獲利的一方,而是參審人,判決人,。不過這種譴責是否後來得以向國王法院上訴的原因,則在法史學上資料不足,無法斷言。 雖然上述的裁判權大大強化了國王的統治力,但仍有其侷限。因為土地領主,莊園領主,擁有所謂的「不入權」,治外法權,,所以Graf的管轄範圍中,就會出現大大小小島嶼般的,Graf裁判權所不能及的治外法權地。握有此種治外法權的,除了高級貴族之外,尤以教會及修道院尤然。不入權往往意味著這些貴族或教會,有他們自己的裁判權以及法院,因而排除了Graf及其下所屬的下級官吏的裁判權 Graf和其他貴族同樣是基於封建關係而與國王之間保持政治性連帶。而封建制度的法律結構,以及法律性質正是卡羅林王朝時代形成的。「封建法」雖然 45 十分複雜,但仍有兩大基本要素,得以辨識。第一為主從制,也就是封主與封臣之間負有義務的身分關係,人際關係,。另一個則是「恩賜」,beneficium,,也就是封地,lehen,。國王對於臣下的服從命令,必須出予等價而分封 土地,或至少是用益權。此一封建土地,在最早的時候只要封臣死亡,立即就返還國王手中。但不久就成為一種世襲制。雖然此世襲並未立法規定,但在政治上則成為慣例,至少在臣下死之,,國王大致上會對於其繼承人再度封與其領主資格。關於封建制度,如果產生疑義或糾紛,則由國王法院管轄之。 從上述可知,貴族和國家制度的結構有三個層面是同時相關的。第一,貴族是擁有不入權的土地領主,第二,貴族可以能成為國王權力的代理人,即Graf,第三,貴族同時又為保有封建領土的封臣。這三者在往後逐漸融為一體,逐漸形成了日後各王國領邦的政治體系。 查理曼大帝另一個期望甚深的制度,是國王巡察使,missi dominici,制度。巡察使負有監督帝國實際狀況的任務,具有極大權力,甚至可以打破不入權。為了貫徹此制度,全帝國被分成了幾區,各區各置聖俗特使一名,定期巡察其負責之地域。而巡察使的權力,也包括了裁判權。因此裁判所,正是國王法院權威的來源。在此最值得注意的,是巡察使負有彈劾權。根據此彈劾權,管區內有名望的人必須主動告發其所知的犯罪或不法事件,而無須由被害人發動訴訟。以現代的用語而言,就是彈劾主義取代了訴訟主義。可是這種彈劾程序,並不像Graf 46 的裁判權成為一種常設性的組織。僅管如此,也具有一定的雛形。與國王的特使一樣,主教也會視察自己的教區,同時由於握有彈劾權,因此成為日後「主教法庭」,synodus,的前身。而日後英國法的大陪審,grand jury,據說也起源於此。 ,、 中世紀英國的權利保護,以common law為前提的集權化 英國在羅馬時代,乃是羅馬帝國的屬州之一,名曰,Britania。但在AD5世紀之後,便被各種各樣的日耳曼部族或其他民族所統治支配。盎格爾人,England之名的起源,薩克森人,sachsen,從如今的丹麥與北德渡海而來,,Scandinavian(Viking,即「北方人」。其中以Dan,丹人,最著名,曾建立跨海的大國,但維持的時間甚短)。最後才由北法的諾曼人,從諾曼第橫渡海峽,於AD1066年Hestings戰役中獲勝,統治了英國,並奠定了日後成為世界強權的基礎。可見,在中世紀時代,英國還仍然是歐洲大陸的一部份。就領域而言,英國必須要等到15世紀,才失去了其在法國的最後一塊領土。而與羅馬教會關係,也保持到十六世紀。至於使用拉丁文,也後歐洲大陸一樣。甚至英國王室、貴族和其他歐洲王室、貴族之間的通婚,更從來不曾間斷。就算英國國內的統治結構非常複雜而多樣,但英國仍然是「歐洲之子」。前述的中世各王國政治、法律結構的六大要素,一樣在英國看的到,雖然有所變化變形,。其中有若干要素,特別是封建制度,更受到了法律的雕琢而表現的淋漓盡致。在英國,所有的土地都 47 被納入封建制度的金字塔型結構中,無一例外。而「國王乃國家領土中任何土地的最高所有權人」的奇妙理念,至今仍然存在。 在上述六大要素,以及伴隨而生的權利保障,在英國不但也有,甚至還有些部分影響了世界。這就是裁判權的集權化。 裁判權集中,同時也是Common Law得以成立的先決條件。當大英帝國在全球各地建立了最大的殖民地國之際,Common Law的理念及其結構也隨之散佈到了五大洲。如果我們可以使用「世界性的法律建築模式」這個用語的話,那麼英國的Common Law,就是好幾個世紀以來,足以和羅馬私法相提並論的第二大法體系。 一般史家都認為,Common Law的前提,也就是裁判權的集權化開始於亨利三世的時代,1154-1189,。這是為了恢復前幾代國王權力不彰所造成的無秩序狀態。亨利二世綜合了諾曼人征服英國之前與之後的制度,進行國家制度的改革。,1,進行計畫性的財政?租稅制度改革。當時如果已有「政府組織」的話,則「財政部」,Exchequer?語源自西洋棋棋盤般的分區,就是古老的集權行政部門。,2,回復「國王的和平」,the king’s peace,。這一點又可分為兩個方向,用今天的分類,則是刑法與物權法,來進行。國王委任其心腹臣子巡迴各地進行各種統治行為,當然包括了裁判,,稱為「巡迴法官」,Justice in Eyre,。巡迴法官肩負的恢復國家秩序的任務,和國王在財政上的改革關係匪淺。尤其是有可能課徵高額罰款、甚至沒收土地的犯罪行為,更被雷厲風行的調查。這種把權利保護 48 「國庫主義化」的理念,可說是法律史上的悲劇之一。但和今日國家權力民營化的風潮,頗足做一比較。,ex,我們或者可以從裁判權的買賣、抵押等史實,來重新建構一個以「營收本位主義」為基礎的權利保護史。,在刑事訴訟程序上,已採用,被害人等的,提訴、或正式起訴,indictment,為原則。「正式起訴」和前述Frank-Karoling王朝的彈劾主義類似,,巡迴法官召集十二個以上的人,在庭前宣誓,然後對犯罪行為及嫌疑人做出陳述,此即Grand Jury大陪審、起訴陪審,。本來,在這種程序開始之後,必須依證據方法及舉證程序下判決,13世紀中葉之後,改為陪審制,jury,。但是「陪審的成員,陪審員,與大陪審的成員不得相同」的原則,還得等到14世紀初才告確立。 除了刑法秩序,回復「物權」法制序也是當務之急。當封臣們被分封的土地,發生了被搶奪強佔的情形時,必須有法律依據立即回復其所有權。這就是有關「新不法占有之不動產,novel disseisin,訴訟。對於原告有利之處,是解決紛爭時不再依照諾曼人從大陸帶來的「決鬥」方式,由決鬥結果決定土地權利誰屬,,而依照「陪審,petty assize,的結果。 巡迴法官的職權,強化了國王的裁判權。但Common Law真正發展的關鍵,仍然在於「定期」「定點」舉行的法院之手。國王若不曾決定王城所在,那麼法院就與國王及宮廷所在地不一致。這種新的法庭,通稱Common Beach,或Court of Common pleas 人民訴訟法院,,開設於如今倫敦的西敏寺附近。只有國王本 49 身想管轄的事件,才照慣例於宮廷內進行訴訟裁判,不久之後宮廷內的裁判也有了國王任命的常任法官這就是「國王法院」,King’s Beach,,王座法院,。Common Bench 上訴 King’s Bench,只限於裁判記錄,record,出現明顯錯誤,error,的時候。而Common Bench的裁判記錄,由King’s Bench所審查,而King’s Bench的訴訟記錄,則由國王及其參謀審查。在亨利二世的改革之下。不到一百年的功夫,上述兩種中央法院便告確立。許多年輕人為了學習法官如何是用法律,而紛紛前往西敏寺見學。如此一來,一個嶄新的職業身份,,法律家,就慢慢形成了。而作為判決基準的法律,又以裁判實務,判例,最為發達。因此實定法,statutes,式的立法,始終屈居於次要的功能。 裁判權的中央集權化,當然不因這兩種Common Law 法院制度的完成而結束。但最後的演變,已經到了中世紀末期,其中最有名的制度,就是大法官,chancellor,本為國王的書記長,的裁判。大法官,原則上也有主教的身分,因此在統治者中,屬於高階人士。因為兩個中央法院的法官們,重視的不是法律的具體合理性,而是法律的安定性,因此Common Law,判例,含有某種程度的缺陷。尤其是當原告主張自己的貧窮,遠不如被告有錢有勢的時候,大法官可以主動接手處理。不久之後,大法官們所做的判決,便累積成為另一種法律,我們稱為「衡平法,Equity,」。衡平法與C.L在十九世紀之後融合為一,而成為英美法的Trademark。 50 現在,再回到C.L法院的討論。如上述,中世英國的法律觀中,法與法院有著不可分割的關係,法院的判決即是「法律」。兩種C.L法院也是如此。法院的裁判基本上行之於全國,和各式各樣的地方法或特別法不同,乃是一種共通、普遍法,Common Law,。這種共通法的發達與特定的法律技術密不可分。訴訟方式如下, 原告首先需到大法官廳 (chancery,美國稱之為衡平法院) 購買「令狀(writ)」。令狀包括了對於令狀收受人的指示,以及預定的紛爭處理程序之明記。Ex「國王向Sheriff N,各州郡國王的代理官吏,致意。據B之主張,A對B負有債務,但卻違法不履行其債務。N應要求A立即反還其債務100鎊。若A不從,則N應派適當的傳喚人傳喚A,要A必須在某月某日向朕或向西敏寺朕的法官報到,並陳述其不服的理由。傳喚人並應持此令狀一同報到。」 這樣的令狀累積到了西元十三世紀左右,令狀的意義也出現變化。本來,國王所為的指示,目的在於讓特定事件得以在特定法院進行訴訟。但十三世紀之後,卻逐漸成為一種請求權。因此令狀不再只是程序,也是一種實體法。 令狀並不是C.L唯一的特殊性。C.L的證據法也非常有特色。所謂「有特色」 51 是指其「原始」。首先,並未發展出一個統一的證據法。在某些訴訟方式中,還殘留著,其他訴訟所不容許的,舉證行為。例如雪冤宣誓、決鬥等。在陪審,jury,制度中,也殘存某些「前近代」的原始要素。 原本,無論何種糾紛,都有一定的糾紛事實,當事人間爭執的就是這個事實的一部份或全部。但是C.L法院,都不處理這些事實。負責調查事實真相的,是居住於事件發生地附近的人所組成的十二人陪審團。最早陪審團的功能還在「證人」和「審判人」之間搖擺不停,後來才確立其審判者的地位。可是,陪審制對於法律的發展並沒有多大貢獻。因此陪審團的「verdict」,判決,和「證人」還保有一種類似性。而陪審判決的對象,就是事件發生爭執的部分,我們稱之為「爭點,issue,」。而爭點何在,取決於法官席,Bench,之前的辯論,辯論也可以不必辯論事實,而只辯論由事實、行為衍生的法律效果。辯論完全由雙方當事人的律師進行,pleadings 攻、防,。這種律師的攻防,和訴訟方式,form of actions,都是形成C.L的重要原料。 ,、教會中的權利保護,,羅馬教會法的裁判制度 談到歐洲史總離不開教會,而教會力量最為強大的時期,大約在十二、十三世紀,同時隨著其權力的成長,也逐漸構成了一個完整的法體系,教會法 52 ,Canon,。這個現象說明了,法律並不是權力的工具。法律,其實是為了控制、監督權力的形成及行使,才產生的。 中世的教會,可稱為「法治教會」,類似今日我們所說的「法治國家」。當然, 其權利保護範圍僅限於服從其神學教義的信徒而已。違反教義而行動的人, 被無情而充滿暴力的教會法所迫害。至於異端者,那更是完全沒有權利可言 了。 有三個主要的前提,造成十二、十三世紀Canones的全盛。 1. 半政治、半道德的教會性格。教皇作為基督教世界的最高領袖,在「重 心西移的歐洲」雖然得到承認。不過在俗世中,教皇的政治地位遠遠比 不上其宗教地位。查理曼大地之後的兩百年之間,教皇權往受到羅馬貴 族們的黨爭、或德皇的干擾。而當時的主教們,又是所謂的「披著教袍 的貴族」,屬於王權而非教皇權的一部份。直到十一世紀,教會才出現 了改革運動。以教皇Gregorius 七世,1073-1085,之名進行的改革, 一方面強調教會不再受到皇帝或諸侯等俗人,非神職者,的干涉,主張 教會的解放與自由,libertas ecclesiae,,另一方面,也要求神職人員 的「道德重整運動」,雖然這個運動很久之後才得以實現。 2. 在教會裡,法律學和神學並未被嚴格區分。法學,神學。因此神學的進 步對於教會法的茁壯也有貢獻。可是Gregorius 改革之後,神學發生 了重大的變化,思考的方法、邏輯、文本釋義的技巧日趨成熟,最終則 53 建構了完整的「解釋學」,這就是神學的初期經院哲學,scholasticism,。 中古時期末葉,教會哲學中的一項重要因素,是亞里斯多德著作的 重新發現,雖然是由阿拉伯方面發現,內容相當含混,,與將這些發現 融入基督教神學的努力。從而產生了經院哲學,它的最偉大闡釋者就是 阿奎納斯。阿奎納斯因為受到亞里斯多德主張「人在政治社會中尋求自 然發展」的影響,否定早期認為「法律與政府肇源於罪,因此必定不完 美」的觀念,並在只能依據神詔而獲知的「天律」和完全合乎理性,而 且可以根據人類智能去理解、說明的自然法之間作一區分。因此經院學 派的哲學在倚重邏輯與理智演繹所得的真理方面,可說十分唯理,可是 它的前提卻不是依據合理的原因選出,而是基於對基督教神學的信仰。 因此理性主義可以爭論由這些前提導致的推論,但決不敢否認這些前提 的本身。羅馬天主教的宗教裁判所,Inqusition,將不斷地提醒我們, 理性主義,,不論是科學的,或僅僅是一種異端,,所受的限制。 阿奎納斯從另一個重要的角度樹立了現代自然法的典範。自然法並 不是一系列涵蓋所有人類事務的規則。如同亞里斯多德曾經指出,許多 需賴法律規範的事情,道德上卻無關緊要。而且,阿奎納斯認為自然不 是一種一成不變的觀念,因此自然法的某些成分,不可否認,它們無法 明確界定,可以推翻,並隨著情勢變遷,為了應付需要而予以替換。 於是人類的法律終於得以完全重建,並允許在人類政府中擔任重要 54 的角色,不但要彌合自然法遺留的縫隙,並在許多自然法未能直接規範,僅僅提供原則的複雜人際關係中,進一步發揚自然法的精神。但是,如果人為立法和自然法的內容抵觸的時候,又將如何,在這種情形下,人類的法律當然會失效,不過阿奎納斯對於百姓在統治者課以違背自然法的義務時,應該如何自處並沒有明確說明。大體而言,阿奎納斯似乎認為,為了避免混亂與公憤,仍應曲意服從,讓上帝按照祂的辦法來解決這個問題。 3. 第三前提,即為羅馬法。 查士丁尼大帝編纂的法典,學說彙纂,,雖然也傳到了義大利半島,但長久以來,始終被束之高閣,無人問津。直到1070年左右,才在波隆尼亞被「發現」其存在。這個被發現的版本輾轉流入一個名為Illunelius,1055-1130,之手。此人的教育背景至今不詳。但他直覺地認為。學說彙編在法學上有著無與倫比的價值,因此開始研究本書,同時在書中加上註釋或名詞的解釋。不久他的研究逐漸為人所知,開始有人登門造訪,執弟子之禮。以學說彙編為中心的法學教育,自此濫觴。歐洲各地都有許多有志於法學的人來到波隆尼亞。,十二世紀末之前,並無大學。因此乃是一種「私塾」形態的法學教育。歐洲最早的大學,若以神學而論,則是巴黎大學,以法學而論,則是波隆尼亞大學,。這個現象,被稱為「羅馬法的再生」。 55 「羅馬法的再生」,在教會中也引起了極大的關切。當時教會與世俗權利之間關係非常緊張,教會因此認為,除非把教會法,canones,的水準提升到羅馬法的高水準,否則聖俗之間的爭執,教會將落入劣勢。因此教會開始研究羅馬法,以充實教會法。不久,波隆尼亞大學也繼羅馬法講座之後,另設教會法的課程。 羅馬法不僅提昇教會法的知識水準,許多具體的規則或法律制度也被教會法採用模仿。教會的金字塔型上尊下卑的階層制組織,包括了立法、行政、裁判的各要素而成其指揮與統治的典範,幾乎都可以在古典古代末期的羅馬中找到其原型。當然,教會又加上了中世的地方慣習法律。教會之所以並未單純繼受羅馬法,原因當然很多。但最重要的,還是在於社會結構的不同。比方說羅馬法對於身份的區別並不非常講究,但教會法卻是一個完全的身份制社會的產物。以主教、修士或修女的觀點而言,世界乃是以「祈禱者,oratores,、戰士,bellatores,與勞動者,laboratores,」三種身份,階級,所組成的。各個身份、階級各有其權利、義務,而且這些權利義務乃是一種集體性的,而非個人所有的。主張個人的權利義務,並非為了保護個人。而在保護各人所屬的集團,身份,的秩序。祈禱者,神職人員,當然就向宗教法廷,教會法廷,提訴。從這裡我們得知,中世裁判權的競合、爭執,和我們如今所熟知的,法治國家「管轄權」的爭執不同,而與各個身份,階級,的生活、社會秩 56 序有關。對於「非自由人」,則教會採取兩面手法。教會一方面不承認 「非自由人」有成為神職人員的權利,可是卻承認非自由人的婚姻與自 由人一樣有效,與羅馬法相反,。,中世關於婚姻事件的管轄權,屬於教 會,並無爭議,。因此非自由人的權利能力,被教會認定為只擁有「部 分的權利能力」。 教會裁判權基本上為兩大制度的中樞人物所掌握與運作。第一為各教區的主教,第二級為所有教會的中心人物,,教皇。主教一方面,和中世初期相同,於主教法庭,synodus,中行使裁判權,並可課以贖罪金。不過在主教法庭,上述羅馬法的影響並不顯著。相對的,另一個真正重要的「主教法院」就大相逕庭了。十二世紀末以後,主教法院採用了源自法國的法院專屬法官制度,設置代理主教的法官,officialis,一職。這種法官採用了仿自羅馬法的嶄新程序法,其中最重要的,是以羅馬元首政治時期的訴訟法規則為基礎。雖然此種程序法仍然見得到卡羅琳王朝,西元568立國的,、蘭哥巴特王國以及前期教會法的遺緒,可是主要的部分,已經由學者與教皇合力改造,大大的合理化。因此最終產生的訴訟法,已被視為現代,德國,訴訟法的鼻祖。舉例而言,此訴訟法和共和時期的羅馬法或英國法不同,當程序開始之際,並無任何實體法的效果,不為任何權利背書,。在中世,凡向代理主教的法院所題之訴狀,和今日相同,乃只具有程序法上的意義的文書而已。作為教會法官的主教代理法官,則握有極大的權限。無論是什麼 57 紛爭、何種罪責,只要被提訴的是神職人員,則管轄權必定屬於教會法院。這是一個不容挑戰的大原則。不僅如此,教會法院也不問當事人的身份等等,只要是特定種類的問題與糾紛,例如一切有關婚姻、遺言、宣誓等法律行為、一切被禁止的附帶利息的契約,。全部列入教會法院管轄之下,因此教會法對於後世契約法的發展也有相當影響,。甚且,所有貧苦無告的人們,personae miserabiles,,不問何時何地均可向教會法院提訴。而教會法院則在這些人向原管轄權法院,即俗世的法院,提訴,卻被拒絕保護其全力之時,受理其訴訟。至於教會法官所採取的法律,也和教會組織一樣,具有一種科層化hierachic 的法律位階的序列,最高法律為「神的法律」,源自舊約、新約,、其次為自然法、再次為教會法、又次為世俗法,包括羅馬法、王國法或都市法,,最下位則為慣習法。然而,以上的位階順序,經常被「特權」或「免除」所打破。而此兩者,乃是教皇在統治中慣用的工具。 對於代理主教的法官所作的判決,容許上訴,這是近代上訴制度的雛型,。最高可上訴到教皇處,但教皇既然身為所有信徒的「最正規的法官,judex ordinarius,」,因此信徒們即使不透過下級法院,也可直接向教皇提訴,裁判外上訴,appellatio extraiduicialis,。因此無論什麼人,都可以對主教行使職務發生的問題、甚至梵諦岡行使職權時所生的問題,現今的行政事件,對教皇提出訴訟。教皇則分別對應之。比方說,可委任梵諦岡的法律專家負責審理事件並下判決。 58 從這種種實務之中,逐漸演變,直到西元1300左右,終於設置了一個常設法院,,羅馬法庭,Rota Romana,。此外,教皇也可以對於居住於羅馬之外的神職人員以書信發佈命令,教令 litterae decretares,。這些神職人員包括了各地的主教,以及其他教廷官員。他們被賦予責任,去實行上述教皇的各種訴訟判決。有時候這些神職人員也會被任命為教皇的特任法官,遵照教皇的法律見解,蒐集必要的證據而做出判決。最後,還有另一種可能,亦即這些高級神職人員,可以針對特定的法律問題,求取教皇的意見,而教皇則以教令的方式回答之。以上種種方式,均脫胎自後其羅馬皇帝的作法。教令在初期乃是以個案的形式所作成,並未形成所謂「普遍適用」的教會法。但不久之後,在各地,尤其是波隆尼亞大學,興起一股熱潮,開始大量收集教令,加以註解詮釋,並以此為授業的內容。而學生則來自全歐各地。教皇當然知道各大學都以教令為講義內容,也瞭解各個中他的裁決足以豐富教令法的內容,教令的影響力,和教皇召開的公會議的決定具有同等效力,。到了教皇依諾肯提烏斯三世,1198-1216,的時代,教皇的權利達到最高峰。教皇的教令,也誕生了所謂的彈劾程序,彈劾程序本來只是針對神職人員的懲戒制度,但不久在刑事訴訟法中即慢慢發揮其影響力,並且取代了舊有的追訴程序。因此我們可說,教皇的教令,其性質與效力介於立法與裁判之間。而這也和後期羅馬帝王專政明顯相似。因此我們說「羅馬教會法」,其實在此「羅馬」有兩個意義。其一,是古典末期羅馬法對教會法的影響,其二則是指揮天主教歐洲教會的教皇們麾下的「羅馬」。 59 西洋法制史講義,下學期, 近代法律思想,總論, 60 一、 歷史背景 上述提及,歐洲特色乃是「同質性中富含多樣性」,而1500年左右,當歐洲進入了所謂的「近代」史之後,這種雙重性格也被延續。古代希、羅遺產、共通的基督教信仰等同質性要素時而被強化,ex,人文主義、文藝復興,,時而被弱化,如宗教教派的分裂、對立、宗教戰爭,。僅管如此,近代歐洲並非單純消極繼受傳統的同質性特徵,同時也強化同質,一體性的兩大要素,啟蒙主義與工業革命,以及兩者所產生的政治、文化意識型態,。加上無國界的自然科學興起,美術與音樂也進入全盛時期,。相對的,「方言」文學,聖經、小說……,被他國翻譯引介,共通語拉丁文則勢力漸退,等等現象。,「國語」的誕生,當然是多樣性的表徵,。更重要的是從宏觀的世界文明角度而言,歐洲各國已經出現了二分現象,面臨大西洋的各國,從發現新大陸、獲得殖民地等行動中,成長到了傳統「歐洲」所無法界定的範圍之外,這些國家事實上已經有「海洋國家」的味道了。最初的殖民地國是16世紀的西班牙、葡萄牙,17世紀前期則為荷蘭,不久則為英國、法國所凌駕。相對的中、南歐的德、義國則完全錯失這一波擴張主義的浪潮。在歐洲本土,時而出現霸權爭奪的戰爭,時而出現維持列強勢力均衡的同盟或和談。,英國因孤懸海外,有時也扮演調停者、仲裁者的角色,。霸權爭奪戰的最高浪潮當然首推拿破崙的獨裁政治,而和談政策的頂點則是1815年的維也納會議。1914年歐戰的爆發,使各國終於失去了勢力的均衡,而同時歐陸列強的世 61 界霸權地位也逐漸走到了終點。此時,興起了統合歐洲的知識份子運動,但亦因二次世界大戰而功敗垂成。直到戰後受到蘇聯帝國的威脅,統合歐洲政治的行動才再次崛起。這就是1958年的EC,,1978年英國加入EC,1992年Mastricht條約後的EU,以及中、東歐有計畫的參加此一統合運動。 二、 啟蒙主義,從法史學的角度論之 通說見解上,啟蒙主義時代始自17世紀末,而終於18世紀末。「開始」的時間並不明確,但「結束」則非常明確,1789法國大革命之後10年。 何謂啟蒙,康德,1724-1804,曾下過一個非常著名的定義,「啟蒙,就是人類脫離了過去自己所造成的未成年狀態」。易言之,就是擺脫了「沒有他人的引導,領,,就無法運用自己智力而行動的狀態」。此處Kant所謂的「他人」,並非特定個人,而是舊體制,即中世「存在即合理」的崇古主義,也就是韋伯所謂的,被「永遠的昨日所支配」的中世紀體制。但是對於啟蒙主義者而言,一切制度,哪怕過去如何被尊崇,被視為絕對不可懷疑、如何untouchable,在理性之前都必須自我證明其正當性。沒有任何一樣舊制度能逃過被重新檢証、批判的命運。只有經過檢証、批判而仍能「及格」者今後才有存在的價值。因此可以說,啟蒙主義邏輯上未必一定與傳統、與歷史敵對。當然,「不及格」的話,就需要改革。 62 啟蒙主義者認為,裁決既存制度文化的「理性」,並非特定個人的見解,而是放之四海而皆準。從這個理論導出兩個啟蒙主義的特徵。第一,強調所有人類均存在共通性,人性,,第二,一切均需公開進行,放棄黑盒子作業。前者屬於道德領域,後者則主要屬於政治領域。然而這兩大特徵卻在法律制度所表現出來的特定現象上,相繼帶來嚴厲的批判。最著名的箭靶,就是當時充滿著以刑求取得自白或殘酷的身體刑等非人性特色的刑法。,ex,1776年貝克利亞著《犯罪與刑罰》即是典型的批判急先鋒,。而又例如刑事程序法,比方說詢問證人,,也被要求應具公開性。,法國的伏爾泰最熱衷於此,。可是,對於啟蒙主義者而言,支配整個舊時代最強大,也最密室作業的敵人,正是制度化了的基督教,換言之,即正統神學與教會。尤其是當正統神學與教會操控了政治及政府的時候,更是必欲除之而後快。依啟蒙主義者的一貫邏輯,則不論信仰或宗教,都必須以理性,的論證為基礎,證明本身的正當性。即使如此,他們卻找不到有任何理性論證得以證明基督教何以應該分裂成複數的教會或宗派。因此,啟蒙主義者主張承認、容忍一切教派。甚至有人從根本顛覆起,主張人類的本源來自自然而非神啟,新、舊約聖經,,而提倡「自然宗教」。 「理性」,vernunft、ratio、而ratioalism理性主義即為啟蒙主義之別名,與「自然」兩個語彙,乃是啟蒙主義法哲學、法理論的關鍵字。粗略而言,法學者的共識為「法規範乃經由理性認識判別,而從自然中導引出來」。不過,17世紀 63 時的法理論重點在於「自然法」理念,而18世紀轉為「理性法」理念,兩者有著歷史連續性。 「自然法」是一個法學史上最重要卻最眾說紛紜的概念。勉強釐清的話,或許可分為以下三種, 1 ? 自然法所提示的眾多法原理、法命題,對於所有的人類、所有的文明、所有的時代均為有效。這是自然法在「規範,convention,」上的意義。在此意義之下,各個時代、地域的主權所有人所制定的實定法,均不得違反自然法。易言之,實定法如果期待其本身的正當性、正確性,便不能不與自然法的法命題相合致。 2 ? 就哲學史的角度論之,則自然法論的中心在於凸顯人類。對於世界秩序、生存於秩序中的人類無止境的省思。類似自由權、人權等「與生俱來」「不容侵犯或放棄」的法律概念均自此省思而來。 3 ? 就法律史的歷史分期觀點而言,則17、18世紀的啟蒙主義時代,強烈傾向於從自然法中求取「形成整體法秩序的力量」。 123 ?、?的論證,應讓給法理學。不過?則是理解西洋法制史的重要實例,必須多加說明。 64 3 原本,?的期待幾乎是mission impossible。我們如何能夠從什麼「契約遵守義務」「因故意、過失導致他人損害之賠償義務」「不當得利返還義務」等少數的一般原理,建構一整套鉅細靡遺的法制序體系呢,然而啟蒙主義者畢竟還是義無反顧的向這mission impossible挑戰了。其原動力,並不是斗室中的玄思或形而上的高談闊論,而是當時的現實悲慘狀況。 別忘了,啟蒙主義時代,恰好也是宗教戰爭與殖民戰爭的時代。在這種時代背景之下,學者們開始思考,如何整理、建構一套法律,來規範這些粗蠻無人道的戰爭。這就是國際法的開端發韌。然而,當時既存的各種各樣法秩序,包含羅馬法在內,的規則定理,均不足以建構一套國際法的新體系。因此學者們便求助於自然法,以自然法中若干大原則為基礎,試圖導出一套完整的法規範。神學家與法學家們共同致力於此一新的嘗試,而其中最負盛名的就是荷蘭法學家格勞秀士,Hugo Grotius ,1583-1645,及其大作《戰爭與和平的法》。 格勞秀士生長在基督教精神所籠罩的時代,因此很自然的,將「自然法」視為神的創造物。可是,他仍然必須建構一套可以拘束、規範異教徒的國際法體系。如此一來,就不能以基督教的上帝做為自然法的核心。因此他從唯名論 註,nominalism,中得到靈感,建構出一套「即使神,上帝,不存在,也仍然適 註 唯名 vs. 唯實,自古已然。唯名,ex:心理學上,我們絕對不會定義何謂「寬恕」,何謂「發洩」,如何直接從「寬恕」進行論證,只會說這種行為叫「寬恕」,那種就叫「發洩」,然後用實驗或調查:實證:出來。因此唯名論者多是經驗主義者,對許多事物重視的是經驗及使用,而非什麼「本體」。就像我們使用「靈魂」一詞,但不深究是佛家的靈魂,還是三太子的靈魂。如果你信佛,也能得到解釋ex:靈魂即輪迴。唯名論,在士林哲學中有一種「救思契約」。通常契約是一種雙方互相履行義務的關係,但此種救思契約中,神「雖然完全不欠人類什麼:唯實論:」,卻自願進入契約中,與人立約,在契約規定下,神必須履行諾言,使人得救,只要人先履行他那微小的義務。 65 用」的法理論。這已經是自然法世俗化的第一步了。啟蒙主義者正是以此為基礎繼續前進的。 那麼,如何實際克服自然法固有的演繹性及「夢想性」呢,在此,除了自然與理性之外,自然法的第三要素,經驗,就派上用場了。 理性,雖然其自身可以產生各個命題,但是在產生命題時可以,也必須,借重經驗。就自然法而言,固然某種規範也許可以先驗性,apriori,形成但大多數 註的規範無寧自經驗中得來。這些得自經驗的共識,內含了某種程度的機率保證其正確性。至於什麼是共識、共通見解,可以由自己親身觀察中得知,但絕大多數卻可以從現存的文本中尋得。因此格勞秀士的著作中,到處可見他豐富的引經據典,不分新舊古今,不限文學、哲學或政治文獻。從這些汗牛充棟的文本閱讀中,歷史於焉復甦成為一種經驗,再經過理性的批判檢討,最後填滿了自然法體系。當然這樣的文本閱讀中,沒理由將法律文本排除在外。像羅馬法就是經驗的寶庫，因此,大原則建立之後,格勞秀士等自然法論者們愈往細節鑽研,自然而然的就引用了愈多的羅馬法的規則與命題。 透過理性與經驗,不斷批判的過程,就是啟蒙主義。而這群歐洲啟蒙先鋒們,對他們所建構的歐洲式自然法體系深具信心,認為其必具普世性格。易言之,就是把歐陸精神史的結晶放大成為人類的普遍共同財產。,「人權是否普世價值」的 註 各國、各文明人民的共通見解,ex:殺人償命等等。 66 中共 VS. 西方之爭,實肇因於此,。可是實行理性、經驗與批判的方法成千上萬,即使有共通之處,也不能保證獲致同一結論。例如,美國獨立革命時維吉尼亞州起草的人權憲章,1776,,和同樣著名的法國大革命時的人權宣言,1789,,兩者同樣可稱之為「啟蒙主義之子」,但是在個人與國家關係上,兩者非常不同,前者是徹底的個人主義,後者則重視國家與立法。從這個例子可知,啟蒙主義重視的是其過程,而對結果則表現一種開放的態度,決定思考和行為的理性乃是一種Dynamic動態理性,而非靜態的,「發現」,或被賦予,某種「真理」,就是一往無悔,或強制人信仰,的保守心態。 三 近代法學的成立及其演變 1、 市民革命 法國大革命以及德國?普魯士市民改革的時代,正是歐洲社會從身份制社會轉向市民社會的大轉型時代。在此之前雖然也有市民社會,但與國家為同義語,都是以家為基本單位的,具有階級身份特色的政治體。但由於君主及其統治機關逐漸掌握所有權力,加上商品經濟的發達,使身份制社會式微,並改變舊有市民社會的體質。結果 67 就是國家與市民社會的分離,以及形成嶄新的市民社會。此時主權的根本概念也起了大變化,從君主主權走向了國民主權。領主制或昔日的各種共同體被破壞殆盡,身份制約蕩然無存,市民的自由平等得到了實現。另一方面,壟斷一切政治性支配力量國民國家也同時興起。因此,壟斷權力的國家與自由、平等的個人之間,出現了兩極化的緊張、對立關係。 2、 法律與自由 法國大革命所帶來的影響,除了以「人權宣言」為首的民主自由成果之外,在社會經濟的領域中,最明顯的影響,則是封建型土地所有關係與營業限制、同業公會寡占的體制被徹底揚棄。過往的土地所有關係,均基於封建主。封臣與領主。農民的關係,再加上村落共同體中的生產限制。同時,各業種的經營、生產、流通均受到同業公會的寡占及監督。市民革命則否定了這一切。法國採取的方式,乃是以暴力,革命,手段,無償廢止昔日的規範。雖然在革命後仍有某種程度的地主?佃農關係被維持,但基本上已經形成了能夠獨立經營耕種的廣大農民階層。相對的,德國則採取有償廢止的漸進方法,花費了長久的時間才逐漸達成改革目標。 無論是革命或改革,其指導原則就是「自由」。「人權宣言」有謂, 「自由,以不侵犯他人的自由為限,得從事任何事項。從而,所有的人,在行使 68 其自由權之際,亦以不得侵犯社會其他成員所享有的同等權利為限。而若不依法行事,則無由界定其範圍」 「除了對社會有害的行為之外,法律無權禁止市民任何活動。法律所未禁止的活動,不容侵犯。任何人均不得被強制從事法律所未命令的行為」。 可見自由權乃源自人類的自然權,必須不侵犯到市民相互之間之共存,才能被承認。而法律即是界定自由範圍的指針。 新市民法的基本理念有三,人格自由、所有自由、契約自由。首先領主體制下的人格隸屬狀態被解除,所有的人均生而自由平等,個人不必服從任何中介權力,直接與國家相對峙。 在私法領域中,所有的人均被視為具有人格權,因此個人的權利能力得以成立。然而在此仍可區分為「主動的市民」,ex,中產階級,與「被動的市民」,ex,勞工,。像參政權,選舉權,便只限於具有一定程度財產的主動市民之手。 所有自由,在邏輯上源自人格自由。比方說對「物」關係上,所呈現的即是對物的完全支配權、自由使用、收益、處分物的權利。因而過往「佃農使用/領主所有」的重疊型對物支配,亦即分割型所有權也被揚棄。 契約自由一樣的從人格自由而來。都市的同業公會壟斷行為被禁止,任何人只要能提出一定金額的對價,取得營業執照,並且不違反警察法規,就可自由營業,自由交易。農村共同規範被禁止,不僅意味著耕作之自由,也承認了農產品的交易自由。 以上對這種以人格、所有及契約自由為主軸的法秩序,乃是新市民社會成立的條 69 件。在此領域中,排除了國家的介入,進行自律性的經濟活動。此一法秩序被稱為「私法」秩序,以區分與國家組織及其權力行使有關的「公法」秩序。公私法的區別,正好對應了市民社會與國家的分離,因此我們稱之為近代社會的結構原理。市民社會vs.國家的概念雖然在18世紀已被提出,集大成者仍屬德國的黑格爾,G.F.W.Hegel,1770-1831,。不過,就像其他抽象原理一樣,此一概念仍然受到歐陸國家各自的基本體制,憲法結構,所制約,而表現出不同的風貌。例如,在民主的憲政制度之下,透國民參政權的行使,國家被市民社會所任命,法國,,而在君主立憲的制度之下,一方面國民的參政權被否定,另一方面市民社會則排除了國家的干涉,ex,德國,。 3、 近代私法 法國民法典,code civil,1804,成立於革命動盪期之後,拿破崙統治下的法國。本法典基本上是以舊體制,Ancien? R?egime,時代的國王命令、習慣法,北部,以及成文法地區,南部,的羅馬法為基礎,再加上革命成果,所有與契約自由、新經濟的基本原理等而成。被譽為近代私法的典範。法國本土,隨著民法典的施行而實現了近代的統一私法秩序,而拿破崙的橫掃全歐,民法典的影響力也隨之擴散。許多國家像包含了盧森堡、比利時的荷蘭聯合王國便直接採用法國民法典。而德意志同盟萊茵 70 河左岸的地方亦然。1810年的巴登邦法,Badisches Landrecht,其實就是Code Civil的翻譯版。只不過巴登地區尚殘存著許多傳統的社會關係,因此不得不加上500條左右的附則或修正條文。比方在法國民法典中,只規定了自由的所有權,而巴登版則得附加分割所有權、封邑、世襲財產等等。其他如符騰堡或巴伐利亞地區,本來也緊鑼密鼓地打算以Code Civil為藍本而編纂法典,可是卻因拿破崙下台而放棄。除此之外,直到19世紀仍有許多國家的民法典深受法國影響。例如荷蘭,1838,、羅馬尼亞,1863,、葡萄牙,1867,、西班牙,1889,的民法典均屬之。 4、 法典論戰 1814年,當德國贏得解放戰爭之際,提波,Anton.F.Justus,Thibaut,發表一篇論文,強調有必要制定一部適合全德的市民法典。而薩維尼,F.Carl von Savigny,1778-1861,則發表近代法律史中最著名的『立法及法學的現代使命』,Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft,1814,反駁Thibaut的提案。史稱「法典論爭」。 1815年成立的所謂「德意志同盟」,實際上只是幾個主權各自獨立的「國家」之間的「國際法上的同盟」,根本沒有能力主導編纂一部統一法典。因此提波只有抱憾以歿。相反的,薩維尼所主張的「以法學之力形成私法體系」論,則成為日後德國法學的指導方針。這一點在司法政策與學術政策上,都有深遠的意義。 71 薩維尼雖然反對編纂法典,其實反對的是立法的「時機」,他不認為當時的德意志各邦已經有能力與見識編纂法典。這與他獨特的法學思想息息相關。 薩維尼認為,法律,和語言相同,均源自於「民族的共通確信」。原初時代,這種法舊稱為民,部,族法或慣習法。然而隨著文化的進展,民族,如細胞一般,開始分化、分工,於是產生一群「民族代表」,法曹階級。法律只存在於法律人的意識之中,固稱為「法曹法」。他說, 「法首先源自於習俗或民族的信仰,其次來自於法學。易言之法來自於民族內在的力量,而非立法者的恣意」。 這就是說,法律並非立法者,君主,的意志或命令,而是基於民族的共同信念而生。因此薩維尼對於如啟蒙君主Friedrich或皇帝拿破崙之類「由上而下」的立法者編纂法典,深惡痛絕。法律絕非君主之意志,而是「國民,民族,的意見」。他同時也受到浪漫主義者赫德,J.G.Herder,1744-1803,的影響,不信任啟蒙的理性主義、重視歷史意識、民族精神、倡導民族有機體論等感性意見。但是最重要的,還是因為他痛感當時德國人的法學能力不足而反對制定法典。 一部法典,無論如何嚴密周全,也不可能預先訂定足以應付各種新狀況的法規法條。法典的規定,也無法將法官如同奴隸般拘束而不准許法官的自主判斷。而法學,也絕對不能淪落成只知屈從法典的釋義學。但是,如果能創造出一套法學的指導原理,就可能應對各種狀況而游刃有餘。所以薩維尼的目標,不在於急著編纂法典,卻在於革新法學,並藉此培養出具有豐富學識教養的法官,以全面革新司法。 72 5、 歷史法學 1810年普魯士王國依循洪堡兄弟,Wilhelm & Alexander von Humboldt,的興學理念,創立了柏林大學。薩維尼立刻受邀成為教授,這就是日後「歷史法學派」的開端。1815年『歷史法學雜誌』創刊,對於德國法學概念的轉變造成重大影響。直到18世紀為止,法學仍停留在「法律技術」的層次,但歷史法學卻將之提升到「學問」,Rechtswissenschaft,的層次。歷史法學一方面從德國哲學汲取養分,一方面則以實定法為素材,試圖闡明全體法學之間的關連性。其方法論乃結合了歷史學,素材,與哲學,體系,為基礎。 歷史本來是經驗性事實的陳述,帶有偶然的性質,但假如過往的事實拘束了現在的事實,兩者之間有必然的關係,那麼理解此種必然性便能為這門新學科找到理論基礎。歷史法學的方法論是,追溯被給予的歷史素材直至其起源,從而發現其有機原理,並將之區分為「仍然存活的,法,」與「已然死滅、歸於過往的,法,」。所謂「歷史素材」,雖然包括了大量的日耳曼慣習法、傳統、詩歌、甚至寓言,但薩維尼最重視的仍是羅馬法。他以歷史及體系性的手法,將羅馬法中各種法原理或法概念分門別類,建構一套嶄新而適用於當代的法體系。 不過,德國觀念論哲學的「自由倫理」,提供歷史法學能超越一般法源解釋的限制。薩維尼認為,法律的存在,乃是為了保障市民的自由,而不是為了保障道德或經濟目的的實現。因此「權利」也必須定義在「歸屬於個人意思支配」的領域中。比方 73 「債權」,就是對他人的各種行為的意思支配,而所有權則是對於外界的「物」擁有完全的意思支配。從而,法律行為之所以具有拘束力,乃個人的意思表示及自律乃其基礎。對薩維尼而言,私法的本質,必須得之於「劃定個人自由意志的支配領域」。 薩維尼循此而完成『現代羅馬法體系』、『債權法』等巨著,並在大學中講授Pandekten,羅馬法『學說彙編』型法學,,為德國近代私法體系打下深厚基礎。但歷史法學由於過於強調民族的歷史與法律之間的關係,從一開始就具有雙重性格。學派中分為羅馬派,以羅馬法為研究素材,與日耳曼派,以日耳曼法為研究素材,,而兩派都希望依據其素材創造出一套近代私法體系。羅馬派以G.F.Puchta,1798-1846,、H.Dernburg(1829-1907)以及B.Windscheid為代表,繼承薩維尼日耳曼派則以G.Beseler,1809-1888,、與O.V.Gierke,1841-1921,為代表,繼承了薩維尼的大弟子J.Grimm。 6、 羅馬法學說彙編型(Pandekten)法學與日耳曼法學 為什麼「歷史法」能夠在19世紀的德國成為通用的現行私法呢,尤其羅馬法不但是古代法,更是外國的法律,不經過一番正當化的手續,如何能適用於現代呢, 根據歷史法學派的理論,羅馬法,和古代,希羅,文化傳統一樣,因為具有「學術說服力」與「實際的影響力」所以都是「一切具有教養的國民們的共通財產」不應該將之視為「外國法」,也不能說違反了日耳曼的民族精神。正因如此,羅馬法和立 74 法者的正式立法行為無關,所以神聖羅馬帝國消滅之後,仍然通行全歐。所有受教育的國民之間的交涉,基本上也使用羅馬法。但是最重要的一點,在於「羅馬法的精神,與重視個人意志自由的近代法原理一致」,因此只需將羅馬法「現代化」,即可適用於當代。 另一方面,日耳曼法原本就是德意志的固有法,不發生與民族精神抵觸的問題。可是日耳曼法並不像羅馬法一樣,具有完整而抽象的體系,因此日耳曼派的學者們並不能提供一套可與羅馬法相抗衡的法體系。最終只具有補充羅馬法之不足的功能。此外,就是形成新的學問領域,法社會學、法人類學、比較法學,了。 無論羅馬法或日耳曼法,為了適用於現代,都不能不洗淨過去的無用殘渣,去除落伍的制度、不受限於古代具體條文,發覺其基本原理,確定普遍概念,使之成為具有普遍性的法律制度,然後才談得上建構一部「現代私法體系」。例如法律行為、物 註權行為的無因性、代理理論等等。 從上述的現代化程序可知,薩維尼的「歷史」「時代精神」多多少少只是一種幌子,以符合時代潮流,與統一德國的潮流,,事實上他真正講究的還是在於整然有序的「體系」,從原理中導出邏輯操作、演繹、類推……等等。R.Jhering,1818-1892,更露骨地指出,「解釋法律條文、規則,只是一種層次較低、消極的法學,能獲得法概念的,才是高層次、生產性的法學」。這種建構法律體系為要務的方法論,日後甚 註 :1:法律行為:指欲發生私權變動效果之以意思表示為要素的法律事實。 :2:物權之無因性:物權行為之效力,不因其原因行為:債權行為:所左右。易言之,縱使 債權不成立、不生效、被撤銷或無效,物權行為亦不受影響。 :3:代理:代理人基於法律規定:以法律行為為限:,或受本人授權於代理權限內,以本人:被 代理人:名義所為之意思表示,直接對本人發生效力:民?103:。 75 至被譏為「概念法學」。儘管如此,概念法學終究不能無視現實的社會,活在自給自足的法律體系中。概念法學者於是沿用薩維尼借自原德的「活生生的直覺」,以補強法律不至於與社會生活脫節。 7、 產業革命與法 學說彙編法學所建立的一般私法體系,基本上也是以「自律型經濟體制」相 呼應的法理論。這和法國民法典一樣,基本上都是以「以,中小,商品生產 者為中心的商品交換社會」為模型,因此不能立刻等同於資本主義社會。毋 寧應說,透過,中小,商品生產者階級的分解,日後造成生產手段的「所有 者」與「非所有者」,並使得資本與受薪勞動的關係全面行之於社會。此時, 資本主義社會才算確立。 因此我們可以說,市民法的理論,決定了得以形成資本主義社會秩序的法律前提,並且包含著足以導引該秩序發展的原理。以德國經濟為例,則首先在19世紀前半,首先進行農業改革,從而催生了資本主義型的農業經營方式,1840年代,則隨著鐵路的鋪設,舉國走入產業革命,鋼鐵工業、礦業均見發達。60、70年代則移向化工、電子產業、甚至金融服務業。而60年代盛極一時的自由主義經濟理論,不久之後也被大學的社會主義所取代。以上種種資本體制的進展,私法如何對應呢,case by case,不能一概而論。例如相對於法律行為論中的意思主義,至此出現了表示主 76 義,面對交易行為,也從保護所有權者,變成了保護善意取得人。凡此均是為了交易的安全與迅速,所形成的法理論。 除了普通私法之外,為了應付現實問題所擬定的經濟政策,也以特別法的形式而被實施。比方說為了引進農業資本,除了本來就存在的,土地所有權及抵押權制度之外,又創設了土地登記制度,廢除實質審查,承認登記的公信力。又如股份公司這種新型企業形式,在1830年代,鐵路建設時代,開始普及,但此時仍採特許主義,直至1870年德國舊商法修訂,才改採準則主義。然而,普法戰爭所帶來的好景氣,造成股份公司濫設成風,結果在1884年又重新嚴格審查其設立行為。這些都是為了因應資本主義的發展,不能不藉助普通私法之外的特別法及判例之處。 8、 大學與法學教育 Pandekten法學成為法學主流之後,影響了全歐。一般咸認在大學中接受此種法學訓練的學生,在成為法官之後,便能於裁判之際,保障法律判斷的畫一性、判決的可預測性以及法律的安定性。而法官除了「被視為學術性的,且事後得以檢證的『確定的法命題』之外」,不受外力,政治、經濟,拘束或干涉。如此便能確保法官的中立性,雖然在現實生活中,法官的中立性仍然經常受到干擾。 在德國培育法律人的責任,分別由大學與法院分擔。大學負責教授理論,法院負責實務訓練,彼此責任分明互不混淆。這和啟蒙時期大學同時必須擔負法律實務,已 77 明顯不同。 大學中,主要以學習私法學,羅馬法與日耳曼法,為主。公法學必須等到19世紀中葉才逐漸形成。至於政治學經濟學則不在法律系的科目之中,直至1870年代才以「國家學」的面貌出現,並逐漸受到重視。,因此當時的大學法律系所謂的「法學」,其實就是法釋義學,而學習的目的,在於 記誦實定法的規定 理解法概念體系 從而導出解決具體事件的法命題。1869年普魯士的「司法考試」規定,考試科目包括公法、私法、法律史與國家學。合格者不但擁有法官、檢察官、律師資格,也取得文官資格,影響力至今未減,。如此,培育國家官僚的任務成為法律系最大的功能與目的,因而「法治國家」,依法行政的觀念應運而生。 四 近代法學的思想基礎 一、 方法論 近世自然法論具有三個主要特徵, 演繹、體系性傾向, 實務之重視 科學主義的經驗傾向。這三點屬於啟蒙後期的自然法學特色。在三者之中,並非毫無矛盾,而矛盾乃肇因於哲學觀的不同。 17世紀以來的哲學基本上有兩大流派。第一是笛卡兒,René Descartes,1596-1650,的演繹、體系性哲學,從單純明確的原理引導出個別問題,從而求其體系化的哲學思考。易言之,笛卡兒認為,必須把複雜曖昧的諸多命題,還 78 原為少數且單純的命題,並以數學的方式重新組合,以解釋原初的命題。第二是洛克、孟德斯鳩為代表人物的,注重經驗、歷史、實證而反體系的歸納哲學。 可以說,受到笛卡兒哲學影響的法學者重視理論、而受到洛克等人影響者則偏重於實務。 近代市民法學,可說是此二種思想相生相剋之下的產物。近代市民法學面臨的課題是,如何以查士丁尼法典等古代羅馬法為素材,建構理論以提供缺乏統一法典的德國一個近代型私法。此時,一方面法學的學術化,概念之明晰化、體系化,固然受到重視,但學術化並非目的,而是為了獲得符合德國現代生活的「新羅馬法」,因此法學的實用性、實用性同樣不容忽視。於是就出現了矛盾與衝突。 如果一味地進行學術研究,嘗試構築法體系,往往會因握度拘泥於概念或體系的整合。但若過渡注重實用性,則也常會犯下概念不明確或體系出現矛盾的謬誤。 以下我們將用一個實際案例「休止繼承」來檢視兩種流派在19世紀的論爭。 古代羅馬法有一種稱之為「休止繼承財產」,hereditas jacens,的制度,當某人死亡,而繼承人尚未出現之前,誰對遺產有權利呢, 在古羅馬,對於此一問題,早有論爭。基本上有三種看法, 仍屬於已死亡之被繼承人之人格 屬於未來將出現的繼承人之人格 將遺產本身視為法人。 近代的市民法學者對此問題,也有相當歧異的看法。略述如下, 79 ?、 薩維尼 薩維尼對本問題採取了實務了立場。他認為,古代羅馬法之所以有休止繼承的制度,是因為當時的奴隸制度使然。奴隸因為沒有權利能力,因此其法律行為必須藉由某一自由人的權利能力之行使,方使有效。遺產中往往也包括了奴隸,當主人死亡,而繼承人尚未出現的期間裡,如果奴隸做出任何法律行為,則該行為的有效性倘若依存於將出現於位來的繼承人之人格,那麼法律關係未免太不安定了。所以羅馬的法學者才把遺產擬制為法人,奴隸的法律行為也因法人的權利能力的支持,具有效力。而今的奴隸制既然已經廢除,法人說亦無存在之必要。所以薩維尼認為,現今的休止繼承,當然是繼承人自被繼承人死亡之際就成為遺產之主體。 易言之,薩維尼認為,在此案例中,法律的結構並非自成一目的,而是必須反映實際需要。他首先把此制度還原回羅馬歷史背景,探討其實際意義,然後再以現代人的立場,自由自主思考如何去蕪存菁地利用此一制度。 ?、 普夫塔,G.F.Puchta,1798-1846, 相對的,普夫塔則以邏輯主義的角度對此問題提出他的看法。根據他的定義,「財產」,無論是所有權或債權等權利,既歸屬於「個人」,則「個人」,人格,乃是「財產」得以成立的前提。因此,當某人死亡而且繼承人尚未出現的時候,該財產,遺產,若缺乏一個「人格」,則邏輯上不可能存在。因此他論證道,被繼承人死亡之後,其法律人格脫離其肉體而繼續存在,並轉而進入遺產中,構成法人。而當繼承人出現, 80 此一法人的法律人格,亦即死者的法律人格,便再度移轉成為繼承人的法人格。 普夫塔的論證,恰好顯示了其法學思想的特徵。他和薩維尼不同,重視邏輯的整合性甚於實用性。甚至即使出現類似上述的人格的「輪迴」之類的,非常不自然的論證,也在所不辭。這種法學的邏輯至上主義,後來被譏為「概念法學」。 ?、 耶林,Rudolf von Jhering,1818-1892, 作為相對上的法學後進,耶林早年也曾搖擺不定於薩維尼和普夫塔的法學思想之間。在1844年的論文,論羅馬法Abhandlung aus dem römischen Recht,中便一方 面承認,本制度確與奴隸制度有關,因此就此而言薩維尼的論證有其實際效益,但另一方面他又認為,解說法制度時必須合乎邏輯不可矛盾,因此遺產,法人在邏輯上也是必然之理。他認為,就如同「債務」也需要依附於主體,債務人之上方得成立,遺產也需要主體。但在休止繼承遺產的情況中,既被繼承人已死亡,繼承人又尚未出現,因此遺產除了法人化之外就無任何主體可資附麗。耶林如此地區別死者的自然人格與法人格,並依循普夫塔的方法論說明了法人格的「輪迴」效果。 耶林這種腳踏兩條船的傾向,直到1850年代前半,仍然維持著。此時耶林的法學觀十分明顯地界於實踐與邏輯整合之間。他站在歷史法學的立場上,認為「法」是一種有機體,相對的「法學」則類似一種生物學,因此必須同時具有類似解剖學的思考與生理學的思考。所謂解剖學,指的是闡明法律的體系性邏輯結構,如同剖析骨骼,骨頭,筋,肉一般條理分明,,而生理學則指的是闡明法律的實際功能,如同分析 81 生物的全體功能一般,。 此後的耶林,又經歷了幾次的舉棋不定,而在1860年代之後徹底揚棄學術至上的體系化傾向,正式宣告「法律乃是為了實踐而存在」。在他最膾炙人口的巨著『為 註了權利的鬥爭』,Der Kampf ums Recht1891,第一頁便開宗明義地說道,「法律的目標是和平,而達成和平的手段就是鬥爭。法若欲防止不法侵害,這是永遠不會停止的,唯有鬥爭。法律的生命在於鬥爭,國民的、國家的、權力的、階級的、個人的鬥爭。」 耶林從這個新的立論,開始提倡「目的法學」,鄙視拘泥概念體系的法學思想,「概念法學」一詞,即為耶林所創,。目的法學的精神後來被艾利希或 Kantorwice(1877-1940)等人所繼承,並發展出「自由法學」,強調民眾的法感情,覺,、法學的實用性與法學教育的實務性。 ?、 溫夏伊德,Bernhard Windscheid,1817-1892, Windscheid是影響耶林重視法學實用性的法學者之一。他在年輕的時候,便強烈批判當時的德國法學界過度玩弄抽象概念,脫離現實生活,並指出造成此現象的原因在於學問與實務,理論與實踐,的乖離。因此對於休止繼承,他也就不受教義學,Dogmatik,式的抽象思考,而寧可採取一種活生生的直觀,繼承人尚未出現的期間,遺產就是遺產,不必去論證什麼被繼承人或繼承人的法人格,甚至什麼法人的法 註 Recht在本書中定義有二: 主觀的權利 客觀的法。耶林將主要論證放在 ,但他也說 的本質也一樣是鬥爭。 82 人格,畢竟,在19世紀的德國,早就沒有奴隸制了。 Windscheid認為,這樣實際的態度才是羅馬法的本來面目。這裡就看得出,他不但強調實踐性,也以此讚美羅馬法。後來他出版了以「將羅馬法體系化」而著名的『Pandelcten Recht』,1862-1870,,並參與德國民法典第一草案的起草。而「轉向」後的耶林反而批判Windscheid這時候已經把自己賣給「體系整合」的魔鬼了。 從上述幾個場景可知,近代德國的市民法學,可以說是在「重視古羅馬法vs.歷史性地相對化羅馬法」「法理論的精緻化vs.實用性」「學術性vs.自然感覺」之間不斷地嘗試錯誤。而在1860年代之後,耶林提倡了「法學的實踐性」之必要獲得共鳴之餘,法學者乃走向了充實、建構法典與法理論的課題。 〈補論〉 耶林的『為了權利而鬥爭』要旨 第一章 論法的「起源」。法律源自於為了求取權利所做的鬥爭。歷史法學派認 為法律乃自然生成,是錯誤的。法律時發生於為了抗議權利受到侵害而 發動的鬥爭。唯有當法律乃鬥爭的結果,人們才會對法律或國家產生感 情。 第二章 造成求權利而鬥爭的原因固然起因於權利遭到他人侵害或壓抑,但此一 83 權利主張,並不應該只停留於「請求回復物之損害」,同時更應要求回 復被害人的人格與法感情。抵抗他人對己人格之損害,乃是一個人的道 德義務,也是對國家社會的義務,因為此一抵抗才能使法律安定,。 第三章 權利,尤其是所有權受侵犯時所採取的防衛鬥爭,亦正是個人人格的「精 神性」主張。「所有權,就是大到物之上的我的人格」。因此守護此一價 值的理想主義中,自然蘊含了法律的本質。,可想而知,耶林在此已全 面向不承認權利具精神價值的共產主義、唯物主義全面宣戰了,。 第四章 為了權利而鬥爭乃是我們對社會應盡的義務。並不只是因為有法律存 在,我們才擁有權利,有時候也因為我們具有權利,法律才能存在。當 法律不夠完備的時候,為爭取權利而做的鬥爭,即是對法的鬥爭。 第五章 抵抗侵害權利的法感情不只限於個人,也及於國家,國民,。願不願意 為此而戰鬥,就造成了英國的政治發展、瑞士的健全政治體制,為一分 錢而戰,,以及中國的墮落。政治的最高目標在於培育、獎勵國民的法 感情,因此抑制法感情的專制主義,必然違反國家利益。 第六章 ,略, 結語,無鬥爭美麗而和平。但最美麗的,還是擁護法感情的鬥爭。 五、 普魯士啟蒙主義中權利保護的改革 84 啟蒙主義是全歐現象。因此當時歐洲各地的裁判制度的缺陷都成為啟蒙主義者攻擊批判的對象。批判的動機有許多,但啟蒙主義最注重的是,實現「一切國民在法律之前皆平等」的理念。也就是廢除特權,尤其是貴族的特權,,解放農民,奴,。比方中世土地領主的統治下所產生的領主地域裁判權。這種裁判權基本上是用來裁判從屬領主的農民。即使有時候領主並不親自主持裁判,而是另請通曉法律者來裁判,但當糾紛當事人分別是領主與農民之際,往往「裁判人,法官,不能同時又是當事人」的迴避鐵律就破功了。要求廢除領主裁判權,和要求農奴的解放一般,都具有深遠的意義。 另一個批判司法的動機,是「法律確定性」的觀念出現。這是指裁判的確定性,同時也意指個人權利的確定性。 關於裁判的確定性如何落實,牽涉到一個古老的問題,也就是理念如何化為政治行動而實現,這不外乎改革與革命兩條路。法國採取的,是最激烈的革命手段,而其他歐洲國家,則大多走向改革之路。這些國家在法秩序的改革上,特別著重兩點。 編纂法典,以總合全體法律素材, 改善司法制度的缺陷。儘管過程中有許多不得不與舊勢力妥協的場景出現,改革仍然緩慢的持續著。哈布斯堡家族統治下的奧地利、西班牙統治的拿玻理王國,以及特別令人矚目的普魯士都是如此。這些國家的啟蒙主義,因為與君主絕對主義體制相結合,所以無「革命」餘地,而被稱為「啟蒙的絕對主義」國家。 85 司法大權究竟應由誰掌握一事,幾乎在普魯士造成國家的重大危機。在Friedrich大王的統治時代,1740-1786,,這位君王一方面對外成功的將普魯士推向歐洲五大國之林,也是之末,,亦即英、法、奧匈帝國、俄國與普魯士,並對歐洲勢力均衡的維持保有相當的影響力,對內則儘管困難重重,至少仍然受到啟蒙主義相當的影響。因此,對於君主是否具有最後的司法裁決權這個問題,他採取一種兩面策略。所謂君主的最終裁決權,乍聽之下似乎與法律的裁決互不相容,給予人君主任意非為的印象。但這種印象並不完全正確。這是因為君主行使此種權力之際,他本身的角色已從君主變成法官。而臣民們無論任何人,都可以向最高法官,君主提出確認自我權利的訴訟要求。這和中世或羅馬帝國皇帝或教皇同時亦為最高法官的政治,司法觀源出一轍。基本上是為了協助正義的發揚,而不是單純的想要大權獨攬。這意味著,君主的裁定不全靠法律,國家理性也扮演重要的角色,這是此種策略之所以具有雙重性格的原因之一。君主的最終裁決權,通常都是臣民請願,這是羅馬法的概念,,易言之即當臣民不服法官的裁決或被判敗訴而心生不滿時提出請願書,而由君主受理。一般而言,君主們都很樂意接受此種請願,和中國的什麼「告御狀」完全不同，，,。因為當時並無如今的「公務員懲戒法」或「紀律委員會」之類的監督機關,司法官僚怠忽職守使得裁判耗時費日,或甚至被收買賄賂的情形甚多。君主行使最終裁判權,正是一種有效的監督方式。腓特烈大地就經常介入審判中的案件,或發佈命令移轉該案件的管轄法院。但這種手法有利亦有弊,弊在使一般司法程序法上的安定性及信用 86 受到干擾。這是此策略雙重性格的原因之二。 整理, 對於君主最終裁判權的批判,來自兩方面, 犧牲一方當事人的利益,如勝訴者,以強化國家理性的統治力, 介入、干涉權利保護的正規制度的運作。而 、 都和法治主義,或法律支配的原理,表面上背道而馳。而法治主義卻是啟蒙主義追求的司法理想,,事實上Friedrich大帝雖曾聲言將放棄君主最終裁定權,但卻未真的實現他的諾言。,可是有時這種介入卻真的能夠保障啟蒙主義所追尋的理想。 有個案例可以做為佐證,即法史學上著名的水車事件。某位水車坊的平民,因上游有貴族為了養鯉魚而截斷其水流,而提起訴訟。但他在每個審級所得到的,都是敗訴的判決。因此他決定向Friedrich請願。Friedrich懷疑,本案是貴族VS.平民或是富人VS.窮人時法院不當偏袒所致的冤案,因此他要求將本案移送其他管轄地的法院重審。然而其他法院都不承認Friedrich的懷疑合理,認為水車磨坊主人敗訴的判決並無不當。可是Friedrich仍然堅信這些法官都是枉法之徒,因而命令高等法院刑事庭,判處這些法官徒刑。想不到刑事庭竟然拒絕下達有罪判決。,這個舉動,在不知憲法是為何物的君主專制時代,稱的上是破天荒的公然反抗。,Friedrich不得已,只好放棄借用刑事庭,而親自判決這些法官們有罪。 本案可說是絕對王政與法治國家僵持不下,「拔河」狀態的著例。當然,未來屬於哪一方的天下,在當時已有蛛絲馬跡可尋,等到英、法的思想家們建立了 87 權利分立的理論,並經歐洲各國實行之後,君主的最終裁定權便成為昨日黃花了。 然而,故事並非就此打住。中世末期之後,當近代國家逐漸興起之際,有三個機制成為重要的支柱,即軍隊、租稅制度及司法。而啟蒙主義最重視的就是司法制度的改革。腓特烈大帝正是主張司法改革最力的旗手之一。他認為現行司法制度中,有兩個現象最要不得, 訴訟拖延太久 爭訟中的案件走向不明。而造成如此司法怠惰的原因,並不只在於訴訟法有缺陷,實體法也問題重重。此外,司法倫理甚低的法官,以及為求勝訴不擇手段拖延訴訟的律師都屬同罪。為了除弊,他提出了三大改革。第一,編纂實體法法典,Friedrich死後,在1794年本法典成為普魯士邦法,。第二,包括廢除傳統律師制度在內的,民事訴訟法的改革。第三,創設全新的法曹培育制度,以及「視察」制度,巡迴視察監督各法院,。 這一連串興革之中,與權利保護關係至深的乃是訴訟法的改革。Friedrich藉助了幾位深具自然法及理性法色彩的優秀法律人,幫他實現理想。這些法學者不只改良舊有訴訟法,同時也進行許多合理的制度創新。以方法論而言,就是揭示特定的司法目標及原理,然後進行鉅細靡遺的立法。這種基於追求理性精神所制定出來的訴訟法,乃是前所未見的。在其所設定之目標中,有兩大法律命題, 法官必須親自究明真相事實, 當事人不受任何恣意的對待。從這些目標中, 88 再導出16個「普遍且無變更餘地」的法原則。根據起草者之一的發言,這16個原則都「經由已被啟蒙之理性所確認其正當性、正確性」,從而這些新法律「只要人類的智力保持健全狀態」,勢將永存云云。這樣充滿樂觀主義的信念,來自於對「以最單刀直入的,最確實的方式追求真相」的格言全面的信服。任何訴訟法均應立足於這個格言。法官不可妨礙此種探索真相的進行。因此程序法中,任何形式或期間內,均必須服從法官「理性且合乎法官義務」的裁處。法官依其職權,調查重要的事實,不必受限於訴訟上舉證責任等規則,隨時可傳喚當事人到庭備詢。更重要的是,當事人有尊重真實之義務,那怕真實,真相,對當事人不利,亦然。如果以上的要領仍有破綻,法官必須親手補足。例如,不論是何種情況,法官首先都必須勸告雙方當事人進行和解。而律師已不再被國家允許,擔當當事人的代理人了。如果當事人有諮詢之需要,國家另設「輔佐官」或「司法委員」等職位。至於啟蒙主義最期待的「免費訴訟制度」,則被否決。因為Friedrich和改革者們深怕,一旦免收訴訟費用,將引發民間濫訴之風。上訴則被承認。 法官權力既然如此廣泛,對當事人很有可能造成不利。這也是司法改革者第 目標所憂心的。因此另有配套之案。亦即訴訟過程中法官所擔負的權責分配給複數的輔助官吏,只有下達判決時才由法官的合議庭決定之。然而這種權責分配方式過於細膩,往往令當事人感到困惑。這個副作用,結果反而不利於訴訟法的透明化。 89 這一部新法律,1781年Friedrich法典,第一篇,訴訟法,1793年修正上法而公布的普魯士一般裁判法,公布之後不久,便遭受不少批評。許多人認為,新訴訟法確實比舊法進步,舊法已經比中世的羅馬,教會法型的訴訟法高明得多,。進步之處,在於過往的訴訟書面主義部分轉變為口頭主義,而法官對於證據力的評價也比以前自由得多。然而,另一方面,則對當事人的保護,當時稱為「監護」,未免太不完備。訴訟訟法所描摹的,不是啟蒙主義理想中的「自由社會的市民」,而是「福利國家關切的『臣民』」，，事實上這些批評算是切中要害。像新法中法官幾乎主控了整個訴訟程序,甚至當雙方當事人各自主張其權利之際,法官還得為兩方負起「輔佐義務,這原本應該是律師的工作,」。結果反而使法官的獨立自主受到威脅。再者,法官在整個國家組織中,固然也算是高級官員,但究其實際,也只不過是啟蒙主義國家的官僚制機構中的公務員而已,地位並不高。凡此種種,都將使司法淪為政治工具的危險。 因此,當自由主義的理念遍及歐陸,並強烈影響訴訟法之後,也就是普魯士的新訴訟法功成身退的時候了。當然,這還得等到19世紀。僅管如此,Friedrich-Preussen訴訟理論,至今仍有不少遺緒。像是現今福利國家的權利保護理念,便是以其為肇始。 六、 工業革命,「所有權」與「從屬勞動」之間的抗爭 90 法律的進展有時非常緩慢,歷時數百年而不變,有時則是呈現快速的飛躍。促成法律高速進展的原動力,可能是思想,也可能是現實。啟蒙主義就屬前者,而工業革命,則是全新的現實社會促成嶄新法律要求的著例。 技術。工業革命浪潮自18世紀末葉興起於英國,接著波及到法國、荷蘭,最後抵達「後進的」德、義,乃至於整個歐陸。這個順序也決定了歐陸霸權的興衰順位。但是整體而言,工業化造成的最大影響,便是在各地產生了激烈的對決、對立。套句左派的用語,就是「,個人,所有權與,非自營的從屬,勞動之間的抗爭」。這個抗爭正是促使歐陸法走向近代化的重要因素之一。法秩序唯有在能夠制度性地處理所有與勞動的抗爭時,才能阻止社會及政治體制步入瓦解的危機。 可想而知,勞動與所有權之間的抗爭,必然伴隨著對於所有權原理的批判。但是這種批判並非始自工業化時代。早在希臘時代,認為「人間一切不平等,都是所有權制度造成的」批判之聲,便從未間斷過。柏拉圖便是批判最力的哲學家。在柏拉圖構想中的理想國,就提出市民們應以抽籤方式平分土地。而且,市民雖然有權擴大自己的土地,但其擴增不得超過原先已抽籤所得的土地四倍以上。 相對的,柏拉圖的學生亞理斯多德則認為,他老師的構想完全是烏托邦式的幻想,因而主張應該從更實際、更功能的角度思索個人所有權的問題。他從根本上肯定私人所有權,認為人擁有物,並對其所有物投入勞動力以增殖其所得,才 91 是人類進步的原動力。 初期的基督教領導者們,則較不重視所有的「分配」,而著重於思索所有的「利用」問題。當然,他們是以其宗教及道德見解作為判斷的準據,只在私人所有能符合基督教教義的情形之下才予以肯定。 關於私人所有權利,是否被自然法賦予其正當性,也是一個眾說紛紜的問題。格勞秀士的看法是,探究所有權的起源,等於探究其正當性。他認為所有權源自於「先行占有」。易言之,「最先占有某物者其有所有權」乃是一個人類社會中默示性的同意。相對的,英國哲學家洛克,1632-1704,則採「勞動說」,洛克,《統治論?》,。他提醒道,每個人的身體及雙手均屬於他自己所有。人藉由身體及雙手對自然中的某物加工之後,他的所有權便擴大及於該被加工之物。 洛克與格勞秀士同時也都承認所有權可被繼承。以上兩種學說,都用自然法提供了所有權正當性的根據。因此1789年法國的人權,及市民權,宣言中,便以此說強調所有權不容侵犯。 相反的,反對論者也不能不針對此種自然法論提出反駁。有一派學者提出了「實定說」,認為私人所有權乃源自於立法者的實定行為,ex,立法保護,,因此立法者當然也可以將之廢止。若據此說,則所有權制度不外乎是一種歷史性的,實定性的東西。此說特別流行於19世紀的社會主義思想家之間。雖然他們彼此仍有不同的論調,但毫無疑問影響最深遠的是馬克思主義者。他們最終的目標,便是消滅「生產手段的私人所有」。 92 僅管左翼思想大聲疾呼,歐洲絕大多數的國家仍然將私人所有權視為生活及秩序結構的根本要素。因此各種保護私有制的權利制度,也未曾弱化。不過私有制這個法命題並非因此而無限上綱的通行著。 現今,保護所有權不受侵犯,不只防止私法上的侵權行為,也防止來自公法性質的侵權行為。但中世或近代初期,未有如此的區別。法院不問公私,均保護私人所有。這是因為當時的國家制度並未分化到如今我們所熟悉的公法/私法二元論。即使到了人們接受權力分立的時代,在初期仍很粗糙。私法固然不受行政干預,但相同的行政也免於被司法干預。結果行政產生的結果若有瑕疵,並不受到司法的審查干涉,而是由行政內部的監督部門處理,市民們必須直接向行政監督部門提出不服的申訴。可想而知,這樣的行政內部監督,對於要求「法治國家必須擁有獨立裁判權」的自由主義者們而言,是非大加撻伐不可的。法治國家只有兩個選擇,來改革此一不合理的狀況, 一般法院保護權利的範圍,必須從民事案件擴大到行政事件, 創設一個獨立的行政裁判權,行政法院,。 英美法圈的國家採用了 ,而歐陸,大陸法,圈則選用了 。因此英美法國家的普通法院對於行政訴訟、憲法訴訟也有管轄權,而德國則將法院區分為普通法院、行政法院以及憲法法院等。日本戰前為大陸法圈的一份子,戰後則採用英美法圈的統一裁判體系。我國則仍然屬於大陸法。 93 權利保護的型式無論如何演變,有一點是可以確定的,所有權制度的社會功能,已因工業化而產生絕大的變動。往昔,歐洲決定其社會結構的乃是所有權及個人的出身,階級、職業……,,以身份制度維持其社會秩序,並以同業公會或特權團體形成其經濟體系。但是工業革命則與政治及經濟自由主義聯手打造了一個嶄新的社會體制。在新社會中,過往由出身或職種所壟斷的權利被打倒了,代之而起的,是另一類型的對立,工商業者等所有人VS. 勞工、上班族等非,生產手段,所有人。對於後者而言,隨著工業化市場所興起的自由市場,有如寶劍的雙鋒。一方面,消費物資等日常生活用品的價格大幅滑落,另一方面,勞動力的供應產生過剩現象,結果使的勞動契約的內容及條件多由企業家所控制,此處的「企業家」不單指大資本家,也包括中小企業,。這些「新」所有人與工業勞動者之間的鴻溝,在19世紀演變成一個嚴重的社會問題,並引來眾多嚴厲的批判。 撇開社會主義國家不提,處於大西洋東西兩岸的國家,既然不願採用生產手段國有化的政策,便不能不另闢蹊徑以解決此社會問題。解決之道形形色色,也無一蹴可幾的妙方,只能不斷嘗試緩和、調整緊張。基本上有三種解決的方式, 將生產手段的所有置於公共監督之下。最有效的監督方法,即是將公開原則列於法規範中,例如以公司法監督大企業,股份公司,,使其透明化。 94 為勞工創設新的法律制度已保護之。例如各類型的社會保險,或制定勞工法,將個人或集體的保護規則、契約規則法制化。 對國民各自的所得與財產進行分配。最顯而易見的,就是租稅制度。例如累進稅、遺產稅等。 以下將針對 勞工法的演進,以德國為例略做檢討。這是因為德國在相當早的時期便已進行了勞動關係的法制化,並且成效卓著之故。 七、 德國勞工裁判制度沿革 首先,為勞工法下個簡單的定義,「規律從屬勞動關係的一切法規範」。這個定義乍看之下平凡無奇,其實背後潛藏了一個值得注意的現象,規範的多層性。勞工法的多層多重性,彼此之間雖然互有關連,卻未曾融為一體。每一層均有其獨特的根源與歷史,也擁有不同的法律性質。這在其他法律領域中是絕無僅有的。 第一個層次,包含了僱用人,企業與被僱用人,勞工之間的個別契約關係。此種契約關係,立足於形式上的平等與自由的原理之上。易言之,兩當事人的行為,都不受第三人,尤其是國家,的介入干涉。彼此可以選擇契約的當事人,或嘗試將契約的合意內容與自己的主觀願望或需要相配合。不過上面已提到,實際決定契約內容的,往往是資本家。社會問題也因此而生。 95 解決之道有二, 不承認勞動法中「契約的自由」,改由國家行政措施來規範勞動關係。 一方面維持契約自由,另一方面保護被僱用人的法律,以防止資方力量獨大的現象,即資本家對契約自由的濫用,。 眾所周知,19世紀歐陸各地都是採行了 的方法。各國,最早立法的1819年英國factory laws,紛紛對於保護童工、女工,以及每日、每週最高工時、最低工資、職場安全、保健等制定了必要的法律。 毫無疑問的,這些保護立法,既回應了自由契約法造成的問題,同時也保證自由契約法在此後的勞資關係中仍然有效。簡單的說,就是將勞工保護法與勞動契約法相結合。附帶一提,這種結合也促使1880年代社會保險體系的立法。當時,「以修正型市場經濟為前提」的社會國家原理,做為一種「理念」雖未成形,但做為一個實體,卻已廣泛的被認知。而這個原理乃是誕生自德國,然後往其他歐洲國家擴散的。 勞工法的第二個層次,與企業及其「從業員團體」,被特定企業所僱用所有勞動者,Belegschaft,有關。從業員團體,在制度上乃由企業的委員會所代表。而這種委員會來自兩種完全不同的根源。 所謂的「立憲主義型工廠」概念。此概念以19世紀立憲君主制國家為典範,國家憲法雖規定國家主權為君主所有,但其行使權卻被議會大幅度限制。企業亦然。企業家基於所有而來的支配權,也應被勞工代表所制約。 1918,19年的革命。第一次世界大戰德國敗北之後,廢棄了君主政治,改採共和憲法,威瑪憲法,。隨後便發生了激進左翼與穩 96 健左翼的路線之爭。前者以蘇聯為模仿對象,主張採用評議會,Räte,制度,民主集中制,,後者,即社會民主黨,則主張採用議會民主制,而他們最後也佔了政治優勢。不過前者則為了培養其支持者,勞工,,因此設法在企業裡設置了代表員工委員會,Räte,。因此我們可說,「Räte」理念雖然載某種程度上失去了政治性,但卻「經濟化」了。 勞工法的第三個層次,乃與工會活動的機關密不可分。包括了團體的自由,團結權,、集體勞動契約及協約,以及與此有關的罷工權。因為被僱用人若以個人立場與資方交涉,則對於保護自己的勞動契約內容顯然不利,因此需要工會的組織力量相挺。工會則與各企業所組織的資方團體就個別勞動契約內容進行勞動協約,歐美工會和台日不同,並非以個別企業為一單位,。早先在歐洲各地,工會均被禁止,但不久便被默認,最終得到企業與國家的承認。最早將工會納入法秩序之一環的,是19世紀的丹麥。丹麥也是最早避開階級鬥爭的概念,而代之以「合作伙伴,partnership,」的理念。德國則必須等到第一次大戰期間,才承認此一理念,同時,也完成了勞動協約的法理論,並立刻為立法者所採用。根據這個法理論,勞動關係雖仍被視為立基於過去的個別勞動契約,不過勞動協約所規定的工資、工時、解雇、紅利等條件,則被法律承認為個別勞動契約的內容。因此,當個別契約的內容、條件比勞動協約所規定的對勞工還要不利的時候,該契約便屬無效。 97 以上是德國現代勞動法的三個層面,第一層,即個別契約法歷史最悠久,因此對於勞工法紛爭有管轄權的,便是二審制或三審制的普通法院。當然,有些國家設置了一種源自18世紀的古老制度,特殊「工廠法院」。此外,在拿破崙統治德國的時期及其後,也有一種模仿法國的「陪審團會議,conseil de prud’hommes,」的勞工法院。這些舊制度往往被稱為勞動裁判權的先驅,但其實是錯誤的。因為這些制度乃是為了保護企業家利益而設,勞工並未能參與陪審,因此只是被裁判的客體,而非施加裁判的主體。此外,這類法院總是在判決前先要求和解,同時希望訴訟程序愈簡化愈好。而審判費用、律師費用自然也非常便宜。這些特徵,和低級審的法院完全一致,因此並不是專門為勞工權益所設的法院。 1849年普魯士的「營業審判所設置令」,是勞動裁判權的真正先驅。,普魯士原本在德國各邦,國,之中,工業化最發達的國家,因此無論是經濟立法、勞動立法領域,多在其他各邦,國,之前。,根據此令,營業審判所基本上已承認勞資雙方的對等地位。不過5人,以上,所構成的審判團中,代表勞方審判人比資方少了一人而已。而且,代表勞方的審判人參與審判時,也能得到金錢補貼。這種審判所被引進到許多城市,可惜最後均未能持久。僅管如此,畢竟是第一個承認「勞方代表可參與勞動事件審判」大原則的制度。此後,更隨著1871年德 98 意志帝國的成立,而逐日推進。在1890年,營業審判所的設置,成為德國各都市的義務。審判所由一位中立的審判長,不一定需要是專業法律人,,以及勞資雙方各一代表所構成。當然此時還沒有專為勞資糾紛所設的上訴制度,但敗訴人可以向一般裁判權的二審地方法院上訴。,這時,上訴事件便由勞資糾紛轉變成普通的民事案件,。營業審判所基本上只管轄,藍領的,勞工,而商業白領階級,則由另一個類似組織的商業審判所管轄,1904,。左翼政治?工會勢力則激烈反對這種二分法,認為此仍然是階級社會的誤解云云。 然而,必須等到威瑪共和的時代,勞動裁判權才算真正的完備。新國家的政治方針,是試圖泯除從事從屬性勞動的國民之間一切的不平等,因此,在1919年的威瑪憲法中,人類基本權史上第一次將勞工法、社會法的規定納入規定憲法法典條文。 回顧18世紀著名的憲法,ex,美、法,,可以發現其社會的基礎,亦即支撐憲法的國民當中的主體乃是市民階級。市民階級保護自己不受國家權力,美國,、或貴族、神職人員等舊勢力,法國,的侵犯。因此廢除貴族的各種特權,及解放農民,都成為憲法的主要訴求。相對的,當時盛行的自由主義型基本權,並未包括工業勞動人口在內。這或許是因為當時勞工人數並未多到一個「危險」的數目,而其組織也相當鬆散而沒有威脅。也可能是因為當時的政治主流勢力仍然壓抑其成長,19世紀各國憲法均有此傾向,。但是威法憲法則首次打破如此局 99 面,嘗試也將勞工納入市民階級,國民的範圍中。因此威瑪憲法就此點而言,具有劃時代的貢獻。 威瑪憲法是第一部將勞工法納入統一法領域的憲法。19世紀著名的法典,1804年的法國民法典、1896年公布、1900年施行的德國民法典BGB,,在勞工眼中望去,無異是一座深溝巨壘的城堡,將「私人所有權」密不通風的「保護」於其中,被排除於市民階級之外的勞工只能望之興嘆。然而威瑪憲法卻賦予勞工階級與市民同等的權利,並以勞工法具體保護其權利。此外,也仿效民法具審級制的裁判權規定,為勞工法特別設立同樣審級制的勞動法院。在此同時兼顧了勞工法的特殊性,安排, 從第一審到第三審法院的審理中,均有勞資雙方的代表參與, 至少在第一審排除律師的訴訟代理, 以及前述三層次,勞動契約紛爭、事業所委員會紛爭、勞動協約紛爭,均納入勞工法院的管轄之下。而藍領、白領的區分也不見了。雖然在政治上仍有許多爭議,1926年勞工法院法也被制定。本法甚至預定成立「帝國,Reich,勞工法院」,相當於最高法院。這象徵了,「從屬性勞動」終於和所有一樣成為了權利保護的對象。而且往後關於勞資糾紛的判例也能統一。雖然勞工法的法典化,在威瑪時代未能畢其全功,但以上的成果也足以彌補相當程度的缺憾了。 100