期房按揭中的预抵押登记制度（可编辑）

期房按揭中的预抵押登记（可编辑） 学校代码: 剧矽芗亏节贸易声学硕士学位论文 论期房按揭中的预抵押登记制度 培养单位:法学院 专业名称:民商法学 研究方向:担保法 作 者:烟婷 指导教师:苏号朋教授 论文日期:二。一二年四月 学位论文原创性声明 本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下, 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外, 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体,均已在文 中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本人承 担。 特此声明 学位论文作者签名:::蝴 加卢年歹月哆日学位论文版权使用授 权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位论文 的规定,同意如下各项内容:按照学校要求提交学位论文的印刷 本和电子版本;学校有权保存学位论文的印刷本和电子版,并采 用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文;学校有权提 供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务;学校有 权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文;学校可以采 用影印、缩印或者其它方式合理使用学位论文,或将学位论文的 内容编入相关数据库供检索;保密的学位论文在解密后遵守此规 定。 学位论文作者 加胗年厂月乡日 导师签名: 汐萨一月犷摘 要 期房按揭中的预抵押登记制度已经在我国房地产实务中存在并发挥着重要 作用,但是由于国内对这一制度的研究有限,理论和实务界对其性质问和制度 定位还存在争议。本文的第一部分对比两则关于期房按揭的相似案例,指出 判决结果的差异源于对预抵押登记的性质理解不同。第二部分首先对预抵押登记 的前提性制度??期房按揭制度进行分析,将其定性为融合了买 卖、担保和借贷 等关系的复合型的融资担保方式,不能将其简单看作抵押制度,但是可以参照已 有的担保法原理进行研究,然后对预抵押登记制度进行性质、效力及失效等方面 的阐释,明确预抵押登记制度的性质是预告登记。第兰部分主要研究了我国房地 产法律实务中关于预抵押登记制度的三个具体问题,指出该制度对于解决这些问 题,平衡贷款银行、购房人和开发商三方的利益和风险方面具有重要作用。最后 一部分讨论了我国预抵押登记制度存在的缺陷。通过对德国、日本等国的预告登 记制度的借鉴,并结合我国实际情况提出完善我国预抵押登记制度的四点建议。 关键词:期房按揭,预抵押登记,预告登记,期待权缸 百昀? ., 锄铆 出 . 咖 耐如 岱贸.巧 西仃如 石 , 劬 西锄 讯 锄 黟 , 锄,孤 . 棚 西仃 嬲,丘. 骖把 巧廿 西 砸灯也 廿 鹪廿?..?越 耐矗’ 西嗽王 豫锄 白 删踬 访 ?锄锄 , 鹪弱孤 髓 锄 触 睨 也 舢池 硪 芏 矗 试 . 南 培 矗’ 西 锄 印 .矗.: 劬 豳 , 蛀 瑚枥 垂, 目录 第章引言第章预抵押登记制度缺位的典型案例.两则以预抵押登记为争议点的期房按揭案例对比? .案例启示:期房按揭中的预抵押登记制度缺位问题. 第章期房按揭及其预抵押制度的分析定性 .预抵押登记的前提性制度:期房按揭制度?. ..期房按揭制度的法律概念界定??. ..期房按揭制度的法律特征?. ..期房按揭制度的法律性质?. .期房按揭中的预抵押登记制度??.??一 ..预抵押登记的性质是预告登记??. 一?。..预抵押登记的效力?.’.?’...:.::..预抵押登记的失效.。 第章我国预抵押制度的实务问题探讨.预抵押登记下的担保责任分配.‘“双重担保”问题的提出,. 乱 开发商回购条款的性质.国家公权力对预抵押登记效力的影响??.. . 国家征收排斥预抵押登记效力..法院的查封、强制执行不能排斥 预抵押登记效力 .预抵押制度对期房“假按拓”的预防?.. ..期房“假按揭”的产生及危害?一? ..期房“假按揭”典型案件启示?.. 第章预抵押登记制度的完善 .期房按揭中预抵押登记制度存在的问题。. ..实体内容上的缺陷?.??.. ..程序规范中的弊端?.?..? .完善预抵押登记制度的建议.? ..采用结合式立法体例,统一实体和程序规定 ..细化预抵押登记效力规定,增加涂销制度.. ..改进登记机关的审查方式,实质审核和形式审核相结合 ..完善网上登记制度,建立登记查询平台??.第章结语 参考文献?. 致谢 个人简历? 第章引言 随着我国城市化进程的加快,越来越多的城郊地块被开发为城市 房地产建设 用地,为了能尽快获得建设融资,大部分的房地产开发商将尚处 于建设中的期房 进行预售。但是,鉴于大多数的房屋购买人并没有能力一次性就将房款缴清,商 业银行开展了个人住房按揭贷款业务,为其提供融资服务。和其他贷款业务相比, 该业务的利息收入较高,市场风险较低,商业银行往往采取各种营销策略以抢占 先机,比如为提前介入按揭关系而最大程度上简化业务受理程序等。虽然这些措 施为开发商和购房人提供业务受理上的便利,但是却因手续不完整而增加了按揭 的法律风险。我国对期房按揭预抵押登记方面的理论研究还不够全面和深入,相 关法律制度还不够健全,由此引发的期房按揭纠纷屡见不鲜,因此,深入研究这 一课题无论是对房地产法律实务还是对法院审理相关案件都有重要意义。笔者将 在下文中就期房按揭中的预抵押登记制度进行定性,并对实务中的问题进行探讨, 以期为完善这一制度提供合理化的解决建议。 阮松涛:《商业银行动产抵押预蹙记’抵州物权实现风险分析》,载于《青海金融》,年第期。第章预抵押登记制度缺位的典型案例 .两则以预抵押登记为争议点的期房按揭案例对比 在年分别由浙江省杭州市中级人民法院与杭州市余杭区人民法院审理 的两起按揭购房借款合同纠纷案,虽然案情基本相同,但是由于对预售商品房抵 押登记备案以下简称“预抵押登记”的不同理解,最终却产生了完全相反的 判决结果。 这两起案件共同的基本案情为:贷款银行、购房者和房地产开发商签订《购 房借款合同》,对借款数额、期房的详细情况、借款期限、利率、偿还方式、首 期归还本息进行了约定,并且约定由开发商对借款及其利息、罚息、实现债权的 费用等提供连带责任保证。借款合同签订后,购房人以预购期房做了预抵押登记, 购房者采用每月等额本金还款,利息逐月结算还清。后来购房者不能依约按 期还款,并且一直未办理产权证和他项权利证书这一点在余杭区的案件中缺乏 相关证据,贷款银行将购房人和开发商告上法庭,请求法院判决购房人归还未 缴足的借款本金、利息和罚息等,并要求开发商对购房人所欠款项承担连带担保 责任。 两起案件的判决结果分别是:由杭州市中级人民法院审理的二审案件判决贷 款银行对期房不具有优先受偿权,开发商应按合同约定对购房人的付款承担连带 保证责任;而佘杭区人民法院审理的案件判决贷款银行对案件所涉期房享有优先 受偿权,开发商只对购房人提供的抵押物价值范围以外的剩余债务承担连带清偿 责任。 以上案件判决的分歧出于对预抵押登记制度的性质的不同理解。前者认为预 抵押登记是预告登记的一种具体形式,其实质是保障预告登记权利人的权益,赋 予其预告登记的请求权以物权效力,但并不属于物权法意义上的抵押登记,购房 人所设立的抵押权尚未生效,据此,开发公司应当依约对购房人的违约承担连带 责任;而后者认为预抵押登记使得贷款银行有权就该房屋行使抵押权,开发公司 杭州市中级人民法院审理的案件:“杭州海华房地产开发有限公司‘中国银行股份有限公司杭州市凯旋支 行购房借款合叫纠纷.卜诉案”,案件编吁为浙杭商终‘,第 ;杭州市余杭区人民法院审理的案 件:“中困建设银行股份有限公司杭州余杭支行诉章忠、‘等会融借款合同纠纷案”,案件编为杭余 商初字第吁。 孙鹏:《担保法精要’依据指》,北京人学?版社,年版,第负。只对抵押物不足清偿债务部分承担连带清偿责任。笔者支持前者杭州中院的二审 判决,认为后者余杭区法院在没有能证明购房人已获得房屋所有权的证据的情况 下,将预抵押登记作为抵押权成立要件的判决有待商榷。 .案例启示:期房按揭中的预抵押登记制度缺位问题 在我国,期房按揭的相关制度散见于部分房地产管理的条例办法中,比如建 设部年通过的《房屋登记办法》中第六十七条规定了当事人以预购商品房 设定抵押时可以申请预告登记等。相关规定的法律效力层级较低,多属于任意性 条款,并且由于我国实行物权法定主义,在涉及到“按揭贷款这一特定概念时 都用“住房抵押贷款”等代替,实务界由于对这一特殊制度的理解不够全面深入, 就会容易与我国物权法上一般的抵押权所混淆有关按揭与抵押的辨析将在下文 中详述,从而使得上述案例中相同案情不同判决的情况存在。 “按揭’’这一术语在我国官方文件中的首次出现是在年月国务院办公 厅转发建设部等九部委《关于住房供应结构稳定住房价格的意见》中,该意见第 五条规定“个人住房按揭贷款首付款比例不得低于%。”在我国,期房按揭可 以理解为预购商品房贷款抵押,它是指“购房人在支付首期规定的房价款后,由 贷款银行代其支付其余的购房款,将所购的商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款 履行担保的行为。 因此,期房按揭作为一种特殊的担保方式并不能简单理解为一般的意义上的 抵押,前者的对象是一种对预售房屋的期待利益,它涉及了三方当事人和至少六 个法律关系。预抵押登记作为它的一项特有的登记方式所产生的效力也不同于一 般情况下物权的登记效力。由于上述两则案件中,购房人都没有提供获得房屋所 有权证明,这一阶段所作登记是预抵押登记,性质上属于预告登记,贷款银行不 应享有抵押权人的优先受偿权,杭州市中院的判决更具有指导意义。这一案情类 似但判决却不同的现实情况更揭示了深入全面研究期房按揭制度的现实必要性 和紧迫性。 根据年修汀的《城市房地产抵押》第三条第款规定。第章期房按揭及其预抵押制度的分析定性 .预抵押登记的前提性制度:期房按揭制度 国内外学界对于《城市房地产抵押管理办法》中所提的“预购商品房贷款抵 押,即期房按揭的性质存在不同观点学说,对其定性将直接影响到预抵押登记 的性质和效力问题。因此,定位期房按揭是本文首先要解决的关键问题。 ..期房按揭制度的法律概念界定 按揭这一概念源起于英美法系,是指债务人为履行债务通常 是清偿贷款而以不动产或其他财产所有权作为抵押而提供财产让与证书或者合 约的一种担保行为,在债务人履行完债务,或者债权人行使回赎权取消请求权两 种情况下,此担保行为结束。经过一个多世纪的发展演化,按揭制度渐渐淡化了 所有权转移这一特色。“年英国的《财产法》废除了债权人的回赎权取消请 求权这一制度,行使担保权时采用变价主义和清算主义,债权人只能申请对担保 物拍卖或其他方式来进行变价,只有此种变价无法进行时,法院才可以将担保物 判给债权人。’’在当今大多数国家和地区,按揭都适用于为偿还不动产贷款而进 行的抵押,而非其他类型的财产如船舶,有些情况下土地上也可以进行按揭。 因为不需要一次付清全款,进行按揭贷款是个人或者企业购买不动产的一般途径。 按揭制度被借鉴到国内后,由于我国《担保法》明确禁止流押,即抵押权人不得 与抵押人约定债务人不履行债务期限届满时抵押财产归债权人所有,因此我国并 未继承其所有权让渡和赎回权保留的担保方式,而是将其发展为一种期权担保方 式:期房按揭。 期房按揭是按揭的一种特殊方式,与现房按揭相对,是指在购房人与开发商 签订了房屋预售合同后,购房人支付了规定数目的部分房款,由开发商、贷款银 行和购房人三方签订期房按揭贷款合同,银行将尚未支付的购房款支付给开发商, .,’ ., ’呵 ,. 小闯:《止’担保法律制度研究》,法律:版社,年版,第负。 .,.“ ,唔, ’. 打 ,.,?.,. 哆‘,. 并向法定机构申请预售房屋抵押的登记备案,获得以购房人预售房屋的期待权为 内容的按揭权的一种独立的债的担保方式。其中,期房是指尚未建设或者正在建 设中的建筑物,我国年修正的《城市房地产管理法》第四十五条详细列举 了期房预售适应满足的条件,这些条件体现了期房预售要经过严 格的审核,对于 规范商品房预售市场具有重要指导意义。 这里所说的期待权是不动产物权变动过程中而产生的一种“前物权状态”,类 似于德国物权法上动产所有权保留买卖的“期待状态”。德国民法理论认为,只 要未来物权取得者的法律地位以特定性方式获得了保全,就可以认定该未来物权 取得者享受期待权。该种期待权拥有类似与所有权的效力,可以使用相对应的物 权保护法律规则。 在实践中,期房按揭交易的过程为:、开发商帮助其客户向银行申请贷款, 经初步考察符合条件后银行与开发商签订按揭合作协议;、开发商与购房人 签订房屋预售合同,购房人向银行申请贷款,并缴清首付;、贷款银行对购 房人的具体资信情况和经济状况予以审查,并聘请评估机构对期房的具体情况予 以评估,提供评估报告,结果合格后贷款银行与购房人签订按揭贷款合同;、 购房人与银行签订抵押合同,开发商作为按揭保证人与贷款银行 签订保证合同; 、按贷款银行的要求,购房人与其指定的保险机构签订保险合同,约定银行 为第一受益人;、购房人将预售合同等权利证书交由银行保管,银行向房屋 管理局申请期房按揭的预抵押登记,房屋建成完工后,开发商与购房人办理正式 产权登记,领取房地产权属证书后,重新办理房地产抵押登记;、购房人缴 足首期款项,与银行确定了按揭关系后,贷款银行向开发商支付剩余房款;、 上述手续完成后,购房人要依约每月向贷款银行支付一定金额,以偿还其贷款和 利息,一般持续五至七年,直到全部支付完毕。最后,银行将房屋权证归还购房 人。 ..期房按揭制度的法律特征 法律关系具有复杂多重性 【德】迪特尔?梅迪库斯:《德困民法总论》,邵建东译,法律;;版社,年版,第贝。 下辉、李敏:《担保法律制度新问题研究》,法律?版社,年版,第贝。期房按揭中涉及三方当事人和至少六个法律关系如下图所示,此 外这些 法律关系之间也有必不可分的联系,比如按揭关系所要保障的目的是购房合同的 顺利实现,当借贷关系出现问题时,贷款银行和开发商之间的保证和回购关系就 会发生来向银行提供救济。 贷款银行一 图.期房按揭法律关系示意图 标的是期待权 这种期待权的内容是购房人对于开发商的债权,即根据商品房预售合同要求 开发商按期交付预购房屋的请求权。这一点是与传统英美法和香港法上按揭的最 大不同之处。购房人和贷款银行签署按揭贷款合同让渡的是期待利益,贷款银行 只是代为保管相关的证书,所载的权利需要向法定机构办了登记后才生效,而非 得到所有权本身。 实现方式类似于民法上债权人的代位权 按揭权的最终目的是担保贷款银行对购房人债权的实现。通过这种代位权, 贷款银行有权阻止购房人的任何怠于履行房屋预售合同或者有 可能导致合同无 效的行为,比如,按揭期间,未经贷款银行的同意,购房人和开发商均不得擅自 变更、转让或解除房屋预售合同。若购房人怠于履行按揭合同,贷款银行有权代 位房屋预售合同的买方处分期房,并可以以买方名义参加同房屋预售合同有关的 诉讼。? 风险责任由开发商承担 由于我国民法上采取的是“所有权人负担标的物风险”的原则,‘一般情况下 ”李希:《试论按揭的法律属性》,载于《政治’法律》,年第期。 ”李困光、奚晓:《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解一。适用》, 吉林人民::版社,年版,第页。 赵家仪、陈仁庭:《我困买实合川中的“交付”,。“风险转移”》,载十《法商研究》,年笫期。 抵押人拥有抵押物的所有权,因此要承担标的物灭失、损坏的风险责任。但是, 期房在取得所有权证书之前,所有权的拥有者并非按揭人购房人而是开发商, 因此应由开发商承担风险,这样将有利于监督开发商对工程建设 负有更高的注意 义务。 ..期房按揭制度的法律性质 关于期房按揭性质的学说在理论界和实务界都存在争议,主要有让与担保说、 抵押权说和权利质权说等观点。综合考虑期房按揭的上述特征,将其与这三种学 说进行以下比较: 一种债的担保方式:与让与担保相区别 让与担保这一概念来自于德国和日本等大陆法系国家,它是指债务人或第三 人为担保债务人的债务而转移担保物所有权给担保物权人,并于债务清偿后由担 保物权人将担保物所有权归还原债务人或原第三人;而当债务得不到履行时,担 保权人可将担保物优先受偿的一种非典型性担保方式。年梁慧星教授在其 主持起草的《中华人民共和国民法典大纲》学者建议稿第二编物权法第十章规 定了让与担保制度,主张用让与担保制度来规范和整合实践中的商品房按揭,指 出不采用按揭的原因是“按揭是广东话音译,字面意思不明确, 而且担保法中 没有此术语。但是,年出台的《物权法》并未规定让与担保制度,商品房按 揭制度法律层次的规制仍处于空白中。 笔者认为,虽然从定义上来说,让与担保与按揭有相似的内涵,但是具体到 期房按揭,两者却存在性质上的差别,具体表现在:第一,让与担保的标的物包 括了动产和不动产,除不动产外的担保均以登记为对抗要件,而对期房按揭而言, 都以在法定机构办理登记,即下文中要详细论述的预抵押登记作为其生效要件; 第二,让与担保通常只涉及借贷和担保两种法律关系,而期房按揭涉及了上述六 种法律关系,情况更为复杂和特殊;第三,让与担保不仅可用于购置房产,还可 以用于其他融资项目?。鉴于这些区别,可以将让与担保补充纳入已有的物权法 体系中并调整按揭中的现房按揭;而对予期房按揭来说,作为一种独立的债的担 保方式,应由债权法律体系中进行规范。 史尚宽:《物杖法论》,中困政法人学?版:,年版,第页。 屈戌辉、戴福:《按揭。止。担保之比较》,裁《财经理论。实践》,年月,第期。 办理产权证后的抵押登记:按揭权转化为抵押权 根据传统英美法观点,按揭和抵押的最明显的区别就是:按揭使一般所有权 转移给了按揭权人,然而在抵押关系中抵押人仍持有一般所有权,与其分离的只 是财产本身。垢但是具体到我国的期房按揭,两者的本质区别并不是所有权转移 问题,而是在于抵押物的性质。对于一般抵押权来言,其标的物应该是现实存在 并且具有交换价值的特定财产或者可以即时物化的权利,但是期房按揭的标的却 不能满足这一条件,购房人在取得权利证书之前拥有的只是一种对未来房屋所有 权的期待权,因此不能将其理解为普通的抵押权。但是,按揭权与抵押权是存在 密切联系的,这种联系表现在购房人办理产权证后的进行完抵押登记,按揭权便 转化为抵押权。 另外,期房按揭与权利质权的区别也主要存在于标的的特殊性上。根据我国 《担保法》第七十五条和《物权法》第二百二十三条的规定,权利质权的标的应 该是可以让与并适合出质的债权或其他财产权。而期房按揭的标的经过预抵押登 记之后并不满足“可以让与这一条件,因此也不属于权利质押这一类型。 因此,笔者认为期房按揭是一种融合了买卖、担保和借贷等关系的复合型的 融资担保方式,不能简单归入上述某种权利类型,而应综合适用在我国已有的物 权法和担保法等法律法规进行规制。 .期房按揭中的预抵押登记制度 ..预抵押登记的性质是预告登记 在实务操作中,我国大多数城市的房管局网站上都有关于房屋抵押权预登记 的详细程序和应当准备的资料,因此程序性事项已经比较清晰。但是从本文引例 来看,这一登记的性质尚存在争议,它是决定开发商保证责任范围等问题的关键。 笔者认为,应该将其定性为预告登记而非正式登记。后者正式登记是在房屋建成 后,开发商与购房人办理产权登记并领取房地产权属证书后办理 的抵押登记,此 时以房屋为抵押物的抵押权成立。而期房尚无产权证明,抵押物在实体上尚不存 在,预抵押登记是在预售登记之后进行的,还不能被称为正式登记。 在杭州中院案例中,开发商作为上诉的理由是根据《最高院关于适用担保 ., , 瞎? .,’法若干问题的解释》第四十七条规定,在建建筑物可以设定抵押并于办理登记 后抵押权生效,认为原审法院适用法律错误,案件中涉及的期房抵押权应该有效 成立。而对于这点,杭州中院不予认同,理由是在办理产权证前,按揭人尚不具 有对期房的所有权或处分权,其向中行凯旋支行提供的抵押只是一种期待权的抵 押,因此不适用该司法解释,笔者同意杭州中院的观点,认为担保法司法解释第 四十七条所调整的在建建筑物抵押关系不适用于本案期房按揭这种特殊的不动 产抵押方式,它所调整的抵押关系前提是当事人在为在建建筑物 办理抵押物登记 时,已经具有了处分权。 对于该司法解释的适用范围问题可以通过一个案例来说明:年,最高院 审理了“上海方信房地产开发有限公司诉上海华东三峡经济发展公司等抵押合同 纠纷案”民一终字第号,该案的简要案情是开发商方信房地产公司 首先与购房人华东三峡公司签订了预售合同,并办理了预售登记。开发商向 购房人出具了承诺其拥有房屋全部产权及处置权的承诺书。之后购房人为取得其 他多家银行贷款进行融资,将预购的期房抵押给了这些银行,并对抵押合同进行 了登记。后来,购房人无力归还银行的融资贷款,多家银行要求行使对房屋的抵 押权并得到了法院的支持,此时开发商才得知房地产存在被行使抵押权的风险, 要求法院确认购房人与上述多家银行多签署的抵押合同无效,理由是购房人不享 有房屋所有权,无权设定抵押,并且期房只能为偿还银行购房贷款的特定用途才 能进行抵押担保。 最高院在判决中认定抵押合同有效,抵押权成立。购房人与上述多家银行签 署抵押合同时依据的预售合同、承诺书等材料虽然不是房屋权属证书,但是足以 证明购房人不仅拥有期待权,也拥有完全的处分权,因此符合抵押担保的有效条 件,应当适用担保法司法解释第四十七条的规定,该解释并未对预售房屋只能对 特定债务抵押做出限制,因此,也可以用于对购房人其他借款作抵押之用。 可以看出上述最高院案件中并没有涉及期房按揭贷款问题,它与杭州案件最 大的区别是购房人已经从开发商处获得了足以证明其有完全处分权的材料证明, 因此获得了完全的处分权,因此办理的抵押登记是正式登记而非预告登记。但是, 杭州案例中购房人都未获得产权,因此,担保法司法解释第四十七条并不能使其 获得正式登记的效力。 因此,笔者认为,调整期房按揭中的预抵押登记的法律应结合按揭这种特殊 的融资担保方式,而非仅仅因为标的物都是在建建筑而适用上述司法解释。在我 国目前的物权法和担保法体系中,期房按揭的预抵押登记应属于《物权法》第二 十条的调整范围,因为该条是指当事人申请登记是为了保证将来物权的实现,而 这样的登记期房按揭中购房人所需要进行的预告登记。 预告登记来源于中世纪的德国民法,是指如果一项不动产物权以登记为生效 要件,当该项不动产物权发生变动的条件还尚未具备时,债权人为了保全以此物 权变动为目的的请求权而进行的不动产登记。从这一定义可以看出,预告登记 发生的时间是物权变动的条件具备并进行正式登记之前,客体是债权而非物权, 效力是经过预告登记的债权请求权具有了物权对抗第三人的性质,即具有了债权 物权化的特性。由于期房按揭的标的是期待权,购房人通过抵押合同将期待权抵 押给了贷款银行,经过预抵押登记,银行对保全未来正式的抵押权成立的请求权 具备了对抗第三人的性质,因此,预抵押登记符合上述预告登记 的性质,是预告 登记的一种具体表现形式。 在期房按揭过程中,另一种主要的预告登记是预购商品房预告登记,与预抵 押登记有密切的联系。它是以购房人为债权人,开发商为债务人,以购房人对房 屋的所有权的请求权为对象的不动产登记。例如,根据我国的《房屋登记办法》 第七十一条,申请预购商品房抵押权预告登记应先提交预购商品房预告登记证明, 说明后者是前者的必备条件之一。但是两者也存在明显的区别,应注意加以区分: 第一,主体不同,预抵押登记的债权人和债务人分别是贷款银行和购房人,而预 购商品房预告登记则分别是购房人和开发商;第二,登记对象不同,预抵押登记 的要保全的对象是贷款银行对未来正式的抵押权的请求权,而预购商品房预告登 记则是购房人对房屋的所有权的请求权;第三,产生的效力不同,预抵押登记可 以排除按揭人或者第三方对未来抵押权成立可能产生的妨害行为,比如在上述最 高院审理的案件中,假如购房人使用的是按揭贷款的方式买房,若按揭银行没有 及时进行预抵押登记,担保法司法解释第四十七条又并未对期房抵押用途做任何 限制,则购房人在获得必要的处分权证明材料时就很有可能用期房作融资抵押, 而预抵押登记是预防“一房多押”的必要措施,相比而言,预购商品房预告登记 则对抗的是开发商未经购房人允许进行“一房二卖”的情况。这两种预告登记方 式联系密切并且容易混淆,应注意加以区别。 梁慧星:《中困物权法草案建议稿一一条文、说明、理由与参考立法例》,社会科学文献;版社,年 版,第畎。 ..预抵押登记的效力 《德国民法典》第八百八十三条规定了预告登记的三种效力:保全债权 请求权:如果登记的义务人对标的物做出了违反预告登记内容的处分,则该处分 处于相对无效的状态,即对于妨害预告登记所保护的请求权实现的行为是无效的, 但是登记义务人对其登记标的物仍然拥有其他不妨碍预告登记 实施的其他处分 权利,而非任何处分行为绝对无效。如果请求权因故消灭,或者上述处分行为最 后获得登记权利人的同意,则处分行为绝对有效。保全请求权顺位:债权物 权化后其实现时间应以预告登记所记载的时间为准,而非其产生时在土地登记簿 的时间。但是,对于附条件或附期限的债权请求权的顺位时问的确定,日本学者 有不同于德国学者的观点,他们认为假登记时如果所附的条件成立或期限尚未到 来,则应以该条件和期限为准,正式登记的顺位应追溯到该条件或期限之时而非 以假登记为准。破产、继承的完全保全:预告登记义务人破产或者死亡时, 登记债权人仍有权要求破产管理人和继承人履行债务,实现其请求权。这样一 来,受破产登记保全的债权就有了物权属性,能得到最大程度的保护。 参照德国预告登记的效力情况,结合预抵押登记所处的特殊的法律关系,可 以分析得出预抵押登记应具有以下四种效力,其中前三种是针对 预抵押登记的当 事人而言的,而第四种是对不特定第三人而言的: 保全贷款银行对未来抵押权的请求权的效力 预抵押登记后第三人的处分行为性质判断有不同的观点,一种是绝对无效, 即对于预抵押登记后未经预抵押登记权利人同意的一切处分行为自始无效;另一 种是德国法上的相对无效,即在某些条件满足时,后处分行为有效。比较这两种 观点,前者在一定程度上违背了公平原则,不利于提高交易效率。原因在于,预 抵押登记制度的目标是保全登记权利人的请求权。限制义务人的缔约自由只是实 现这一目标的一种途径,不是目的,因此,对于未对权利人的请求权造成妨碍的 后处分行为应予以认可。但是,是否直接借鉴德国的“相对无效”的概念应有待 商榷,相对无效在我国民法上有特定含义,它包括了可撤销的法律行为和效力待 定的法律行为,德国民法意义上的“相对无效”应该在某种程度上类似于我国的 的民事法律行为效力分类中的效力待定,即在预抵押登记后,如 果有第三人作出 处分行为,则该行为的效力处于暂时无效状态,其最后生效与否还要取决于是否 【德】鲍尔施蒂尔纳:《德困物权法》:册,张双根译,法律版社,年版,第贝。有登记权利人同意等特定条件发生。 因此,对于妨碍银行请求权实现的行为应定性为效力待定,即如果出现以下 情况则效力确定为有效:该行为得到贷款银行的时候追认其有效;购房人和贷款 银行之间的抵押合同因不可抗力等原因而被解除或撤销;预抵押登记被涂销。反 之,若没有上述情况发生,则妨碍银行请求权实现的行为则确定为无效。这样的 安排有利于平衡预抵押登记权利人和义务人之间的利益关系。 保全贷款银行请求权顺位优先的效力 预抵押登记的本质,是保证购房人不能按时还贷时,银行对于实现抵押权的 请求能优先得到满足,预抵押登记的存在根本上是为了保证未来的抵押登记的完 成,避免购房人重复抵押,因此抵押登记的抵押权的实现顺序应与预抵押登记所 记载的请求权顺序一致。为了防止将来房屋获得产权证并办理抵 押登记时出现在 期房阶段已经将其重复抵押给他人,从而出现抵押权竞合的矛盾状况。预抵押登 记能保证贷款银行的请求权处于优先顺位。: 破产或继承优先保护效力 当预抵押登记上的抵押人陷入破产时,但是请求权履行期限还未届满时,若 房屋纳入了破产财产中,此时预抵押登记可以使银行向破产管理人申请请求权提 前到期,从而获得抵押权以对抗其他破产债权人。同样,如果债务人死亡,其继 承人无权以继承为由要求涂销预抵押登记,而应实现登记权利人的物权请求权。 对第三人的公信预警效力 在期房尚不具备正式抵押登记的条件时,购房人便可能将对房屋的期待权再 次抵押给第三人,由于该第三人是基于对登记簿的信赖而同意接受期待权作抵押 的,其权益收到了不动产登记的公信力的保护,因此贷款银行的权益受到了损失。 因此,预抵押登记可以避免此类风险,它可以向第三人发出预警,提醒其经过 预抵押登记,贷款银行的期待权具有权利保全、顺位优先等效力。这种效力体现 了预抵押登记后的债权具有了物权对世性的特点。 具体到我国实际,《物权法》第二十条第一款规定了预告登记的效力,即违背 预告登记权利人的意志,对不动产进行的处分不发生物权的效力。该条款针对的 是预抵押登记的上述第一种请求权保全效力,此时的处分行为虽然因预抵押登记 权利人的债权有排他和优先效力不发生物权效力,但是债权行为仍然有效,并可 以通过登记义务人承担违约赔偿责任等方式得到救济。至于第二项顺位保全效力, 杨、’,新、宋志红:《预告脊记的性质、效力和范同探索》,载于《法学杂忐》,年第期。 于海涌:《论彳动产登记》,法律出版社,年版,第负。 我国的《物权法》没有明确规定,但是根据第一百九十九条关于抵押权登记清偿 顺序的规定可以推出预抵押登记后的清偿顺序。第三项效力中的破产优先效力还 未在我国《企业破产法》中体现,第一百一十三条的破产财产的清偿顺序并未将 经过预告登记的债务放在优先清偿的地位,因此,有必要在今后修订《企业破产 法》时将其列入重点讨论议题,避免经预抵押登记的债务被划入普通债权范围; 至于继承人的偿还义务问题,《继承法》第条明确规定了继承人应清偿被继承 人的债务,登记权利人对其请求权优先受偿有法律依据。最后,预警效力是前三 个效力的自然结果,比如《物权法》第二十条的规定必然会提醒第三人在于他人 签订协议处分后者的不动产之前,应先检验该不动产上有无预告登记,以免该处 分行为不具备物权效力。 ..预抵押登记的失效 预抵押登记的失效是指预抵押登记所保全的抵押权请求权丧失了存在的基础, 登记簿上记载的相关权利消灭后,预抵押登记被涂销的情况。 总结世界上规定预告登记的国家预告登记的权利消灭的情况,原因共有以下 几种:受预告登记的保全的基础债权请求权消灭预告登记权利人放弃 请求权,类似于请求权消灭,预告登记将失去存在的请求权基础。 权利人在 预告登记保全期限届满时未即使主张权利。该项是为了保护登记义务人的权利, 如果权利人怠于行使其权利,义务人就会因其无故拖延而丧失与他人交易的机会, 从而造成利益的不平衡,也不利于市场交易的开展。根据日本《不动产登记 法》,如果预告登记是的基础是法院判决等强制行为,则该行为被废止。因 征收而重新进行了登记。在债权人不知名时由公示催告程序而产生的除权判 决。预告登记被债权人取消。当预告登记附解除条件,当这一条件成就时。 我国《物权法》第二十条第二款规定了预告登记失效的两种情况:一是债权 消灭;二是未能在可以进行不动产登记之日起三个月内申请登记。对预抵押登记 来说,贷款银行对购房人的抵押权清求权基础消灭时或者银行在可以进行抵押登 记之日起三个月内未申请登记时,预抵押登记就失效。 综上而言,预抵押登记制度是一种在期房按揭中,具有赋予贷款银行对期房 抵押权的请求权顺位优先地位等效力的预告登记制度。 张杰:《动产顶告登记制度研究》,复口.人学烦研究生论文,年。第章我国预抵押制度的实务问题探讨 在我国,按揭制度的最终目标是使贷款银行、购房人和开发商三方的利益和 风险能得到平衡,从而促进房地产市场良性发展,实现“三赢,而预抵押登记 制度是这一过程的重要一环。通过预抵押登记,购房人违约后担保责任能得到更 合理的分配、登记权利人应获得优先于法院文书执行力的地位,“假按揭现象 也能得到进一步遏制,总之,该制度对于实现按揭的目标具有重大现实意义。 .预抵押登记下的担保责任分配 我国内地的期房按揭与英美法系的按揭制度显著区别是增加了开发商这一主 体,在预抵押登记后,各方主体该如何承担期房按揭期间的担保责任是值得探讨 的问题。 ..“双重担保”问题的提出 在期房按揭中,贷款银行除了办理预抵押登记,对以获得房屋抵押权为目的 的请求权进行保全之外,还会与开发商签订保证合同,要求开发商为购房人承担 保证责任,或者承担回购责任。因此,贷款银行获得“抵押加保证的双重担保, 最大程度地降低自身风险。 但是,在银行办理了预抵押登记之后,如果在房屋得到产权证之前,购房人 未按约定履行还款义务构成违约,如何将该双重担保责任进行公平分配成为重要 问题。比如在本文的引例中,杭州市中院案的开发商的上诉理由中提到,预 抵押登记的性质在我国的法律中并未特别规定,原审法院将其认定为预告登记的 理由不够充分;即使将预抵押登记定性为预告登记是正确的,原审法院的判 决也自相矛盾,因为预告登记的目的是保护登记权利人的利益,根据《担保法》 第二十八条“物保优于人保的规定,应先行使期房的抵押权。如果不承认银行 具有对期房的优先受偿权,则不利于保护银行的债权,与预告登记的立法精神不 符。该上诉理由的第项关于预抵押登记的性质问题已经在本文中 得到论证。 对于第项理由,笔者认为是不成立的,由开发商承担保证责任符合预抵押 登记的制度目标,有利于维护三方的利益平衡。 ..开发商回购条款的性质 由于期房按揭过程中标的物尚不存在,银行在给付贷款时必然面临着巨大的 风险。因此,有必要严格开发商的责任。开发商的回购责任是指在购房人逾期未 能还款时,贷款银行可基于保证合同要求开发商承担无条件回购房屋的责任,并 将所得的回购房款优先受偿的担保形式。 在实务中,开发商的回购条款一般出现在购房人和开发商签订的商品房预售 合同和贷款银行与购房人签订的按揭贷款合同中。这两个合同的回购条款规定: 如果购房人未能按照约定归还购房贷款,开发商承诺无条件对合同项下的债务承 担保证责任和回购责任,代其偿还贷款本息、违约金以及其他实现债权的费用。 笔者认为,回购是一种阶段性连带责任保证的担保方式。 回购是一种连带责任保证方式 根据我国《担保法》,保证是指债权人和保证人约定,若债务人不能按照约定 履行债务,则由保证人履行债务或承担责任。连带责任保证人不享有先诉抗辩权, 只要债务人在履行期届满未履行债务,保证人的保证责任就会发生效力。根据上 述回购条款的内容,当购房人未能按时归还贷款或出现其他违约事项时,贷款银 行可以选择由开发商偿付购房人所欠款项,完成贷款本息、违约金以及实现债权 费用等的清偿责任。因此,回购满足连带责任保证的构成要件,具有连带责任保 证的性质。 另外,《担保法》第二十八条不应适用于期房按揭问题,因为在此阶段尚不存 在“物保优于人保”的“物”,“物的担保’’更是无法实现,况且此时的期房所有 权应该是由开发商所有,应当等得到房屋产权证并办理正式的登记之后再适用这 类条款。 期房按揭中的回购应具有阶段性而非全程性 孙鹏:《担保法精要’依据指?》,北京人学?版社,年版,第页。 凌哲滔、冯蕾:《开发商袖:按揭合叫中所承担的“口购责任”的法律分析》,载于《经济‘法》,年第 期。阶段性是指开发商的回购责任的期限截止于房屋获得房产证之前,因为按揭 期间开发商拥有房屋的所有权,而购房人只有期待权。有开发商承担连带保证责 任可以有效增强开发商的风险意识,使房屋保质保量建成。如果开发商承担的回 购责任是全程性的,则使得开发商的责任过重,在购房人已经取得房产证并办理 正式抵押登记后,开发商就不应再继续承担连带保证责任,这样有利于平衡开发 商与购房人之间的利益,避免前者陷入巨大的债务危机从而保证房地产市场的稳 定发展。 .国家公权力对预抵押登记效力的影晌 大陆法系的国家和地区对于国家公权力对预告登记效力的影响有不同的规定, 预告登记的对抗力由强到弱依次是德国、日本和我国台湾地区:《德国民法典》 第八百八十三条规定任何国家公权力行为的效力同登记义务人的处分效力类似, 为相对无效行为,即在妨碍预告登记请求权实现的范围内无效,否则有效。日本 的判例确认假登记可以排除假扣押等中间处分行为,但是不能排除国家征收的效 力。而我国台湾地区则认为预告登记不能排除任何国家公权力行为。在我国大 陆地区,如果国家公权力可以分为为公共利益而进行的国家征收和为解决民事纠 纷而产生的法院判决和裁判的强制执行。基于不同性质,两者对于应该预抵押登 记的影响区分对待: ..国家征收排斥预抵押登记效力 《物权法》第四十二条规定了国家可以在满足必要的条件时征收个人的房屋 及其其他不动产,第二十八条规定物权因政府征收而发生变动的,自征收决定生 效时发生效力。国家对经过预抵押登记后的期房仍可以征收,理由如下: 国家征收的前提是为了公共利益,是一种经过法定的程序并进行合理 补偿后的行政行为,具有国家强制性;而预抵押登记所保护的是登记权利人的请 求权,是一种私权利,而当公权力因为公共利益与私权利产生冲突时,前者应优 先受到保护。 孙鹏:《物权公列?论一一以物权变动为中心》,法律?版社,年版,第页。 预抵押登记后的请求权虽然具有顺位优先等效力,但优先效力对抗的 对象是登记后义务人所做的妨害权利人请求权顺利转化为物权的行为,比如将其 对房屋的期待权再次抵押给第三人,而国家征收属于事实处分,不应纳入《物权 法》第二十条预告登记所排斥的处分行为之中。 征收是在合理补偿基础上的。我国的《宪法》第十三条和《物权法》 第四十二条规定了对征收进行合理补偿,但是并未对补偿的客体范围进行明确规 定。根据《物权法》第一百七十四条,担保物权人有权对因担保期间担保物被征 收而遭受到的损失而优先受偿。预抵押登记的权利人因对房屋有期待利益,因为 征收而丧失了原本可以取得的抵押权,属于征收的利害关系人,应当得到适当补 偿。 ..法院的查封、强制执行不能排斥预抵押登记效力 《物权法》第二十八条同时规定了物权因人民法院、仲裁委员会的法律文书 而发生变动的,自法律文书生效时发生效力。我国《关于依法规范人民法院执行 和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定了办理了预 告登记的房屋可被人民法院进行预查封。 笔者认为,这里的“预查封限定的是预抵押登记义务人对被预查封的不动 产的处分权利,其顺位并不能优于预抵押登记的权利人。因为上述人民法院、仲 裁委员会的法律文书是对平等主体之间的人身或财产关系的裁判,是对私权主体 之间利益的分配。它在性质上与预抵押登记所要保全的不动产物权变动请求权 的性质是平等的,应该将其看作一种效力待定行为,即如果该处分行为遇到预抵 押登记权利人的追认、基础抵押合同因不可抗力等原因而被解除或撤销或者预抵 押登记被涂销预抵押登记被涂销等情况则有效,否则无效。 .预抵押制度对期房“假按揭”的预防 ..期房“假按揭的产生及危害 由于目前我国房地产市场还在发展初期,有关的交易和登记制度不完善,开 吴备岐:《论一动产征收中预告脊记权利人的法律地位和利益保护》,载十《山东人学学报》,年期。 发商或者购房人利用法律和制度的漏洞进行投机炒房的现象屡禁不止,一定程度 上造成了使得房价居高不下,加深了房地产市场的泡沫化危机。因此,完善预抵 押登记制度对于规范房地产交易行为,特别是预防“假按揭”现象的发生具有重 要意义。 期房“假按揭”是指开发商虚构的购房人,伪造购房合同和相关证明文件, 并以该虚构的购房人名义与银行签订按揭贷款合同从而骗取银行贷款的金融诈 骗行为。 下面是一则“假按揭”典型案例,即中国工商银行珠海市分行房地产信贷部 以下简称珠海分行与张爱忠等借款合同纠纷案。原告是珠海分行,被告是 购房贷款人张爱忠以及珠海东北金城房地产公司以下简称金城公司。案件的 简要情况是:金城公司为骗取贷款,组织本公司内员工以及公司外人员人以 个人名义向珠海分行申请购房按揭贷款,并签订了份《个人住房按揭贷款合 同》,并约定由金城公司对借款本息提供连带保证。被告张爱忠与其余人除 了在相关合同上签字外,未参与其他任何手续的办理,金城公司与珠海分行办理 了预售商品房预告登记手续和预抵押登记手续。之后在金城公司按月向珠海分行 支付供楼款,但是最终因该公司资金困难,未能还清贷款,原告起诉购房人之一 张爱忠及金城公司,请求法院:判令解除预售合同;张爱忠归还所欠贷 款本息并以抵押房屋对该欠款承担抵押担保责任;金城公司承担连带担保责 任;两被告承担诉讼费用。法院最终判决驳回珠海分行的所有请求,由于当 事人签订预售合同时意思不真实,‘合同无效,依据合同进行的预售商品房预告登 记手续和预抵押登记手续也无效,根据《合同法》第五十八条,由金城公司返还 张爱忠所欠借款,由张爱忠在金城公司不能清偿的部分的四分之一范围内负赔偿 责任。 我国《商业银行法》规定了商业银行在贷款过程中应对贷款人情况进行严格 审查的义务。.对此义务的疏忽正是“假按揭”屡禁不止的根源之一。 ..期房“假按揭典型案件启示 在上述案件中,尽管贷款银行已经办理了预抵押登记,但由于相关抵押合同 胡哼莉:《商业银行个人住房信贷“假按揭”的产生及风险防范构想》,载于《北方经济》,年第期。 刘仃东:《合刊法精要依据指》,北京人学?版:,年版,第页。等不生效,法院判决此登记也不生效,被告无法以房屋对欠款承担抵押担保责任, 最终银行的利益受损。因此,防范“假按揭”贷款风险,应做到以下几点: 贷款银行应严格遵循银监会《关于进一步加强房地产信贷管理的通知》、 《关于加大防范操作风险工作力度的通知》以及《商业银行房地 产贷款风险管理 指引》的要求,对于开发商所提供的证明材料进行详细考核,准确评估购房人按 揭贷款资信情况。建立责任追究制度,防止对于内部人员与开发商等外部人员有 勾结骗贷的情况发生; 严格遵循办理预抵押登记的相关程序,对于登记所需材料比如主债权合 同、抵押合同、当事人关于抵押权预告登记的约定原件,以及预购商品房预告登 记证明原件和复印件的进行严格审查,保证文件材料的真实性、完整性和有效性。 完善预抵押登记制度的程序性规范,预抵押登记机关应实行实质性审查。 第章预抵押登记制度的完善 .期房按揭中预抵押登记制度存在的问题 ..实体内容上的缺陷 我国《物权法》第二十条的规定仅有关于预抵押制度失效情况的规定,而对 于该制度应具有的保全贷款银行对未来抵押权的请求权的效力、贷款银行请求权 顺位优先的效力破产优先保护效力以及登记义务人是否有抗辩 权这些问题在相 关的法规条例中都没有做明确解释。经过预抵押登记后的处分行为具有效力待定 的性质,如果登记义务人提出抗辩证明该处分行为遇到预抵押登记权利人的追认、 基础抵押合同因不可抗力等原因而被解除或撤销或者预抵押登记被涂销预抵押 登记被涂销等情况,则处分行为有效,否则无效,但是现有的法律法规中并没有 此类规定。 ..程序规范中的弊端 法规效力层级较低 在实务中,关于预抵押登记的原则性的规定多分散于部分房地产管理的条例 办法中,而程序性的规则需要到城市的房管局网站上查询有关房屋登记的版块。 比如在北京市丰台区房管局网站上,“房屋登记专题中的预购商品房抵押权预 告登记一次性告知单列举了必须提交的资料,以及申请人和委托、公证的相关证 明。 上述安排存在三个问题:第一