关于“借腹生子”问题的法律探究

关于“借腹生子”问题的法律探究 关于“借腹生子”问题的法律探究 ?社会观察i{I}I占缸金''....'..'....'..一 2011?10(下) 关于'错腹生子,,问题的法律探究 张锐之 摘要随着现代生活观念的改变,越来越多的女性不再愿意冒看中断职业生涯的风 险来自己生产.通过医学手段,雇人 帮自己生产成为很多职业女性的选择,然而,随之而来的也有许多复杂的法律纠纷 这些法律问题的解决对我国和谐社会 的构建,维护社会正常秩序非常关踺.本文就"代孕"1"7题引发的相关争议,代孕子 女的法律地位及相关的立法问题进行了 深入分析 关键词现代社会观念法律纠纷代孕 作者简介:张锐之,北京邮电大学. 中图分类号:D920.4文献标识码:A 针对如今,我国社会日益普遍的"借腹生子"现象,很多学者 提出应该对此进行立法规制,然而立法代孕行为涉及一系列的法 律问题,如代孕人处分其身体权是否符合公序良俗?代孕人能否 自由中止妊娠?代孕能否强制执行?代孕技术所生子女的法律 地位是如何的?代孕子女对代孕事实是否享有知情权等等.此 外,在民间出现大量以借腹生子为名,行卖淫嫖娼之实;更有甚 者,公然开价找寻代孕妇女,或是代孕需求者.由此引发了大量的 法律与伦理讨伐. 一 ,关于代孕的相关法律问题 一 般来说代孕合同,就是代孕人与求孕方约定在代孕中双方 权利义务的特定合同,而且根据代孕者是否收取超过合理的补偿 费用,该合同可以分为无偿代孕合同和酬金代孕合同:根据代孕 人与婴儿是否存在基因关系,代孕可分为局部或完全代孕.而这 种合同,是以承认人的身体权为独立的人格权为前提的.然而, 在我国传统的民法理论与实务中,,般不承认身体权为独立的人 格权,往往将身体权置于生命权或健康权之中现行的民法学理 论一般都将人体器官权规定为公民身体权的一种,是与生命权, 健康权并列的一项重要的人格权利.代孕主要是利用代孕人之 生育能力,即子宫之妊娠功能,因而代孕人之代孕行为亦为行使 身体处分权.它的基本内容现在以下几方面:(1)完整身体保 持权.身体权以公民的身体及其利益为客体.身体是公司享有 法律人格的物质基础,没有身体.生命则不存在,自然人的任何权 利就无从谈起所以,在身体权中,最重要的,就是保持其身体整 体的完全性,完整性.(2)对自己身体组成部分的肢体,器官和其 他组织的支配权近些年来伴随着科技的发展和现代法律伦理 的进化,法律开始允许自然人对自己身体组成的特定部分进行适 度的利益处分,例如将属于自己血液,皮肤甚至某个器官转让给 他人.这种转让行为正是自然人对其身体组成部分的器官,组织 的支配权的体现.它支配表明,对于自然人身体组成部分,只有 自然人本人才享有支配权,任何人部无权决定其转让或处分.如 果他人违背自然人自己的意志,强行索取,使用自然人身体的组 成部分,就是侵害了自然人对身体组成部分的支配权. 综上,我们可以得出如果代孕行为系出子代孕人的完全自 愿,其对于自身生育功能的支配,符合身体处分权的范畴.此外, 从法理的角度看,代孕合同也并没有违反公序良俗,也不构成 162 文章编号:t009.0592(2011)lO.162.02 买卖婴儿;它恰恰是代孕母行使身体权,委托夫妇行使生育权的 体现,婴儿完全可以视为委托夫妇的婚生子女.根据代孕合同的 性质,它的标的是代孕人的代孕行为,即代孕入基于自愿的前提 下,接受绝孕夫妇的委托,同意将胚胎移入自己的子宫进行孕育 的过程.无偿性是代孕合同最重要的特征,世界各国及地区认可 代孕行为的共同基础亦为非商业性.再者,从世界立法主流看, 我国法律对此不应该全面禁止,而应采取适当放开的态度,允许非 商业性质的代孕存在.而且,代孕这一手段的出现也给现代社会 愈来愈多的无生育能力的却急切想要孩子的夫妇带来福音,这从 某个层面上来说是保障了公民的生育权. "来限制代孕行为 二,是否应该用"公序良俗 当然,不能否认,代孕这一社会现象也对我国的文化传统和 伦理道德观念,即社会公序良俗,产生了一定的冲击.我国现行 的法律是用"社会公德,社会公共利益"来表述"公序良俗"一语 的.在《民法通则》与《合同法》中均规定"尊重社会公德,不违反 社会公共利益"是民事活动的基本原则之一,更是合同法的重要 原则之一,所以违反该原则的合同应为绝对无效但该原则的运 用在司法实践中由法官自由裁量.因此,某一行为是否违反善良 风俗,公共秩序,是法官克服个人主观性,根据主流法秩序和社会 公共道德而排除可能的偏见的主观认知过程,这一特点也就使得 此原则的"弥补强行性和禁止性规定之不足,以禁止现行法上未 作禁止规定的事项"的功能尤其凸显出来.此外,我们应当承认 人伦伦理是具有流变性的,当前社会所持的道德伦理未必就 是颠扑不破的真理;而且为大多数人所崇尚的道德也未必就是 善,道德的善恶与否不应该由崇尚该道德观的人数来决定.代孕 技术的实施,虽有可能打破传统伦理道德观念,但其毕竟为一种 科学技术服务于人类繁衍的福祉之所在,并且还能体现社会主义 的道德风尚.它虽不为大多数人所必需,但我们不能因为需求人 群小便忽视他们权利实现之愿望.从这一角度出发,代孕显然不 会违背社会公序良俗. 三,代孕所生子女的法律地位 应该指出,代孕合同终止之后,代孕所生子女的地位究竟怎 样归类和细化是我们应当仔细斟酌的法律难题. 1.子女与其代孕母亲之关系:我认为,代孕人提供的只是孕 育胚胎所需要的环境与营养,为此,代孕人与代孕婴儿是不发生 {l}-j占尊土金 20lI?10(下)\ 法律上的母子(女)关系的,由于代孕人与代孕婴儿不发生法律上 的母子(女)关系,也即不存在母亲身份.此外,由于代孕人与代 孕子女无基因上的联系,代孕人提供的只是孕育所需的环境与营 养,因而亲权产生基础之尊血亲身份亦不存在. 2.子女和委托夫妻来说,该子女应视为其婚生子女,但又可 细分为下列情况:第一,由丈夫供精,妻子供卵而实施的代孕情况 下,则理应认定为婚生子女,因为所生子女是夫妻双方精卵结合 的结果,当然此种情况下的代孕还必定是夫妻一致同意才实施 的.第二,由夫妻一致同意,夫或妻一方供精或卯,第三人供卵或 精而实施的代孕行为,所生子女亦应视为夫妻双方的婚生子女. 理由有三:首先,夫妻同意采用人工授精及代孕技术,就是为了通 过这种法律行为拥有自己的孩子,从这个角度出发,我们可以默 认夫妻已经放弃了对所生子女为非婚生子女的否认权而且,对 于给夫妻以外的提供精,卵者而言,他将自己的精液或卵子通 过协议由医院提供给他人,同样应视为其放弃了自己对该精子 (卵子)所孕育子女的认领权,当然不得请求认领该子女为自己的 亲生子女.最后,按照最高人民法院在l991年7月8目《关于夫 妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定问题的批复》中 提到:"在夫妻关系存续期间,双方一致同意进行人工授精,所生 子女应视为夫妻双方的婚生子女,父母子女之间权利义务关系适 用《婚姻法》的有关规定."代孕技术所生子女同样适用此种泵理. 3.至于未经夫妻另一方同意,一方擅自与供卵或供精结合委 托代孕所生子女,则应属于夫妻之非婚生子女,另一方亦有否认 及认领权. 四,代孕立法问题 众所周知,外部社会生活条件的变迁,必然引发变革法的观 念和相关法律规则的内在要求."借腹生子"在一定程度上就反 映了我国现阶段立法现状与社会实践的脱节造成了司法实践中 无法可依的尴尬,同时,从人权保护角度来说,无疑生育权亦为人 格权的一项重要内容,国外亦有国家及地区对非营利性代孕给予 立法保护.此外,社会上存在着对代孕的需求,而由于卫生部对 医疗机掏实施代孕技术的禁止,民间代孕行为大量存在.无规制 民间代孕才是人们反对代孕存在的主要理由,并认为其违反伦理 道德,如男方与代孕人发生性关系的代孕.因此,从保护人权,满 足绝孕夫妻生育权实现的角度出发,我认为有规制的代孕立法是 必要的,即直承认在适当范围内非营利性代孕的合法眭,并予于 立法调节.当然,首先我们应对下面两个问题进行深入探讨 I.公民是否可以无限制地支配自己的身体器官【]虽然《宪法》 规定了公民的身体权受法律保护,不过作为一项独立的民事权 利,它尚未左《民法通则》中明确规定,人们很难获知根据其自由 意志支配身体的法律范围及行使方式.但是,现代生物工程技术 的发达在一定程度上拓展了人类运用自己和他人身体的自由意 忑范围.人类支配身体的意愿及可能性越来越强并逐步演变成现 实.新的社会关系势必随之产生.我要在医学技术发展的前提 下维待稳定的社会秩序.就必须进行具有超前性钓身体权立法, 即将与身体权有关的社会关系纳入法律的范畴,从而避免法律的 滞后性导致无法可『衣与司法不能的尴尬境地. ?社会观察 2.如何合理界定公民的生育权?长期以来我国的《民法通则》 与《婚姻法》都没有对公民的生育权作规定具体规定,仅在《妇女 权益保障法》第4l条规定"妇女有按照国家规定生育子女的权 利,也有不生育的自由"这必然导致人们对什么是生育权及如 何行使这一权利缺少必要的了解,在实践中就会产生否认生育是 一 种权利甚至滥用生育权现象的发生.当然,为实现人类和环境 的和谐共生和发展,法律对公民生育权也应该进行相应的限制, 但怎样干预才是合适的.怎样保征公共权力不被滥用,如何达到 个人利益与社会公众利益的平衡统一,这些问题就有待在立法和 司法实践中作深入的研究探讨.最后,应当看到隐藏在"借腹生 子现象背后的"包养"现象.有些人可能会以代孕的名义,给代孕 者置备房产,供养生活,实际上就是现代社会的"包养",这不仅破 坏了一夫一妻的婚姻,而且也因重婚而触犯刑法,这部是法 律所不允许的 五,规制代孕的具体立法建议 鉴于我国目前"代孕问题普遍存在的现状,也基于对人权的 保护,满足一些绝育夫妇的需要,笔者认为我国可以具体从以下 的立法角度对这一行为进行规范: 首先,要对代孕行为的实质要件及形式要件作出相应的具体 规定.在实质要件方面可通过对委托双方的条件,委托形式即代 孕协议等方面进行明确规定来规范代孕行为,比如要求委托夫妻 必须存在合法有效的婚姻关系,委托妻子思有不育症,委托丈夫 和代孕者不患有法定的禁止生育的疾病,并且为非直系血亲和三 代以内旁系血亲.同时还应具备抚养孩子的基本条件等.形式要 件方面要求采用登记申请制,以便于音理 其欠,在代孕技术管理层面上,制订相关的技术规范来明确 技术实施的对象和范围,同时,有关行政部门还必须对代孕技术 酌实施实行严格的准入ll午可制度,制定出医疗机构被批准开展此 项技术的条件,对提供人类辅助生殖技术的技术机构和人员实行 严洛的考核管理,加强技术使嗣质量监测力度和建立技术使用资 料的申报制度等. 最后,针对违反规定实旌的代孕行为建立相应的惩罚标准. 对于没有资格的技术机构和人员非法提供辅助生殖技术的将给 予一定数额的经济处罚;对于没有达到或者不符合法律要求豹委 托双方和代孕者违法进行代孕的行为,要求双方应当承担相应法 律责任. 六,结语 综上所述,代孕行为是伴随着现代社会的发展而出现的社会 现象,从一定程度上说也是市场经济的产物,尽管它在一定程度 上给我国社会的伦理道德带来了冲击,但是它也确实满足了人们 的生育权笔者认为只要对这一市场进行较为严格的法律规制 和监管,代孕所引发的法律问题必然会逐渐减少. 参考文献: [1I涂舜芝.代孕台同往津问题初探.hnp://'w'ww,clvillaw. comcarticle/detb.uIt.asp? 2j黄茂荣.民法总则.粱慧星主编.民商法论丛(第l卷j.法律出版社.1904年扳 3】廖雅慈.人二生育及其法律道德问题研究.中圄法制出版社.1905年版. 163