以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制

以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属法律拟制 以故意伤害罪、故意杀人罪论处的规定应属 法律拟制 2011年11月 第19卷第6期 河南社会科学 HENANS0CIALSCIENCES Nov..2011 V01.19No.6 以故意伤害罪故意杀人罪论处的规定 应属法律拟制 杜文俊 (上海市闸北区人民检察院,上海200070) 摘要:刑讯逼供,暴力取证致人伤残,死亡的,虐待被监管人致人伤残,死亡的,非法拘禁使用暴力致 人伤残,死亡的,聚众斗殴致人重伤,死亡的,非法组织卖血,强迫卖血对他人造成伤害的,聚众"打砸抢"致 人伤残,死亡的,以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,均属于法律拟制.也就是说,只要客观上导致了他 人伤残,死亡的结果,不管行为人对于伤残的结果是否具有伤害的故意,对于死亡的结果是否具有杀人的故 意,除意外事件外,均应分别以故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚. 关键词:以故意伤害罪,故意杀人罪论处;注意规定;法律拟制 中图分类号:DF624文献标识码:A文章编号:1007—905X(2011)06—0072—04 一 ,问题的提出 刑法分则中有数个条文存在以故意伤害罪,故意杀人罪定 罪处罚的规定.例如,《刑法》第二百四十一条第三款规定,收 买被拐卖的妇女,儿童,非法剥夺,限制其人身自由或者有伤 害,侮辱等犯罪行为的,依照本法的有关规定定罪处罚.第三 百一十八条第二款规定,组织他人偷越国(边)境过程中,对被 组织人有杀害,伤害,强奸,拐卖等犯罪行为,或者对检查人员 有杀害,伤害等犯罪行为的,依照数罪并罚的规定处罚.第三 百二十一条第三款规定,运送他人偷越国(边)境过程中,对被 运送人有杀害,伤害,强奸,拐卖等犯罪行为,或者对检查人员 有杀害,伤害等犯罪行为,依照数罪并罚的规定处罚.上述条 文中以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,人们在理论上没 有争议地认为,以故意伤害罪,故意杀人罪论处的前提是行为 本身完全符合故意伤害罪,故意杀人罪的构成要件.换言之, 上述规定属于提醒司法人员注意的注意规定,并不是将原本不 符合故意伤害罪,故意杀人罪构成要件的行为也按照故意伤害 罪,故意杀人罪定罪处罚. 但是,另有几个条文中关于以故意伤害罪,故意杀人罪论 处的规定,则在理论上争议很大.具体是:(1)《刑法》第二百四 十七条刑讯逼供罪和暴力取证罪规定,致人伤残,死亡的,依照 故意伤害罪,故意杀人罪定罪从重处罚;(2)第二百四十八条虐 待被监管人罪规定,致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意 杀人罪定罪从重处罚;(3)第二百三十八条非法拘禁罪规定,使 用暴力致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处 罚;(4)第二百九十二条聚众斗殴罪规定,聚众斗殴致人重伤, 死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚;(5)第三百三 十三条非法组织卖血罪,强迫卖血罪规定,对他人造成伤害的, 依照故意伤害罪定罪处罚;(6)第二百八十九条规定,聚众"打 砸抢",致人伤残,死亡的,依照故意伤害罪,故意杀人罪定罪处 罚. 上述六个条文的争议在于,以故意伤害罪,故意杀人罪论 处时,是否要求行为人必须具有伤害,杀人的故意,是否以行为 本身完全符合故意伤害罪,故意杀人罪的构成要件为前提?质 言之,上述规定是注意规定还是法律拟制?此外,由于故意伤 害罪包括故意伤害致人轻伤,故意伤害致人重伤,故意伤害致 人死亡,法定刑也从三年直至死刑.因而,从尊重立法本意和 贯彻罪刑相适应原则考虑,在罪名和法定刑的选择以及构成要 件的解释上,有值得研究的问题. 二,以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定应属法律拟制 (一)对第二百四十七条刑讯逼供,暴力取证致人伤残,死 亡的理解 《刑法》第二百四十七条规定:"司法工作人员对犯罪嫌疑 人,被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的,处三 年以下有期徒刑或者拘役.致人伤残,死亡的,依照本法第二 收稿日期:2011—06—26 作者简介:杜文俊,男,江西樟树人,上海市闸北区人民检察院副检察长,法学博士,上 海社会科学院法学研究所副研究员. ? 72? 百三十四条,第二百三十二条的规定定罪从重处罚."如何理解 该条以故意伤害罪,故意杀人罪论处的规定,理论上存在针锋 相对的两派观点:一种观点认为,"行为人必须对伤残,死亡结 果具有故意.如果在刑讯逼供过程中,仅仅出于过失而造成伤 残,同时构成过失致人重伤罪的,仍可按照本罪论处;但是因过 失而致被害人死亡的,应当从一重罪按照过失致人死亡罪论 处".."行为人在刑讯过程中,故意致人死亡的,依据《刑法》第 二百四十七条的规定,以故意杀人罪从重处罚.但是,如果行 为人对被害人的死亡结果缺乏故意的,则仍应以故意伤害罪定 罪处罚".很显然,上述观点将该规定理解为注意规定(以下 简称"注意规定说"),只有在行为人具有伤害,杀人故意时,才 能分别以故意伤害罪,故意杀人罪论处.另一种观点则认为, "该规定属于法律拟制,即只要刑讯逼供致人伤残或者死亡,不 管行为人对伤害或死亡具有何种心理状态,均应认定为故意伤 害罪或故意杀人罪,并从重处罚".该观点认为,即便行为人 没有伤害,杀人的故意,也能分别以故意伤害罪,故意杀人罪 定罪处罚,换言之,即便过失致人伤害的,也应以故意伤害罪 定罪,过失致人死亡的,也应以故意杀人罪定罪.这种观点可 称为"法律拟制说". 笔者同意法律拟制说,不赞成注意规定说.首先,在刑讯 逼供者具有伤害,杀人故意时,司法者不可能以过失致人重伤 罪,过失致人死亡罪定罪处罚.因此,没有设立提醒司法人员 注意的注意规定之必要.其次,在我国讯问嫌疑人的过程还 是不对外公开的,不会进行录像,也不允许律师在场,以至于 刑讯逼供致伤,致死,导致嫌疑人不堪忍受而自杀等,并非个 别现象,因此,即便刑讯逼供过失致人伤残,过失致人死亡,其 法益侵害性也与故意伤害罪,故意杀人罪相当,因而有法律拟 制的实质理由.再次,刑讯逼供者是要从"活口"中逼取口供, 常识告诉我们,刑讯逼供者通常不会有杀人故意.因此,要求 刑讯逼供者只有具有杀人故意时才能定故意杀人罪,也违背 常理.最后,在司法实践中,由于刑讯逼供是在封闭,秘密的状 态下进行的,是否具有伤害,杀人的故意,客观上很难查明.因 此,从指控的效率,有效打击刑讯逼供犯罪考虑,要求只要客观 上造成伤残,死亡结果(意外事件除外),不管行为人是否具有 伤害,杀人的故意,分别以故意伤害罪,故意杀人罪定罪处罚, 也具有相当的现实意义. (二)对虐待被监管人致人伤残,死亡以故意伤害罪,故意 杀人罪论处的理解 《刑法》第二百四十八条规定:"监狱,拘留所,看守所等监 管机构的监管人员对被监管人进行殴打或者体罚虐待,情节严 重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年 以上十年以下有期徒刑.致人伤残,死亡的,依照本法第二百 三十四条,第二百三十二条的规定定罪从重处罚." 如何理解虐待被监管人致人伤残,死亡以故意伤害罪,故 意杀人罪论处的规定,理论上也存在截然对立的两种观点:一 种观点认为,对于殴打,体罚虐待被监管人造成被监管人伤害 死亡的,应具体情况具体分析:1.行为人在殴打,体罚虐待中有 轻伤的故意但过失地引起被监管人伤残或死亡的,应以故意 伤害罪(引起死亡的为故意伤害致死罪)定罪从重处罚.2.行 为人在殴打,体罚虐待中有重伤故意,过失地造成被监管人死 亡的,应似故意伤害罪定罪处罚.3.行为人殴打,体罚虐待被 监管人造成轻伤结果的,应以虐待被监管人定罪处罚.4.行为 人在殴打,体罚虐待过程中,明知殴打,体罚虐待行为可能造 成被监管人死亡,却有意放任的,应对行为人以故意杀人罪定 罪处罚.5.行为人在殴打,体罚虐待过程中,出于泄愤报复,显 示淫威等动机故意杀害被监管人的,对行为人应以虐待被监 管人罪和故意杀人罪数罪并罚.不难看出,上述观点将该规 定理解为注意规定,只有在行为人对伤残,死亡结果具有伤 害,杀人的故意时,方能分别以故意伤害罪,故意杀人罪定罪 处罚.这种观点可称为"注意规定说".另一种观点则认为, 上述规定属于法律拟制,而非注意规定.因此,只要虐待被监 管人的行为致人伤残,死亡,即使没有伤害的故意与杀人的故 意,也应认定为故意伤害罪,故意杀人罪.这种观点可谓"法 律拟制说".笔者赞成"法律拟制说",只要客观上造成被监管 人伤残,死亡的结果(意外事件除外),不管行为人是否具有伤 害,杀人的故意,均应分别以故意伤害罪,故意杀人罪定罪并 从重处罚. 基本理由与上述对刑讯逼供的论述相同.另外,由于故 意伤害罪的法定刑从三年到死刑,而虐待被监管人情节特别 严重的处三年以上十年以下有期徒刑,从罪刑相适应考虑,在 故意伤害致人轻伤时,以虐待被监管人罪定罪处罚即可;在故 意或者过失导致被监管人重伤,若除致人重伤情节外,其他情 节仍能评价为虐待被监管人情节严重,或者情节特别严重,则 可以故意伤害罪(重伤)与虐待被监管人罪数罪并罚;若排除 致人重伤情节之后,其他情节难以评价为虐待被监管人情节 严重,则以故意伤害罪(重伤)定罪并从重处罚为宜;在造成 被监管人死亡时,无论行为人是否具有伤害或杀人的故意,均 应以故意杀人罪定罪而且只能在故意杀人罪第一档次法定 刑即死刑,无期徒刑或者十年以上有期徒刑幅度内量刑并从 重处罚. (三)对非法拘禁使用暴力致人伤残,死亡以故意伤害罪, 故意杀人罪论处的理解 《刑法》第二百三十八条第二款规定,非法拘禁致人重伤 的,处三年以上十年以下有期徒刑;致人死亡的,处十年以上有 期徒刑.使用暴力致人伤残,死亡的,依照本法第二百三十四 条,第二百三十二条的规定定罪处罚.关于前段非法拘禁致人 重伤,死亡的规定,理论上没有大的争议,均认为行为人对重 伤,死亡的结果出于过失.但对于非法拘禁过程中使用暴力 致人伤残,死亡以故意伤害罪,故意杀人罪论处的理解,则存在 严重分歧:一种观点认为,"所谓'使用暴力致人伤残,死亡的', 是指行为人在犯罪过程中故意导致被害人伤残,死亡的结果发 生,因此应以故意伤害罪,故意杀人罪论处"."如果行为人在 剥夺他人自由过程中故意使用暴力致人伤残,死亡,在对伤残 或者死亡结果具有故意时,转化为故意伤害罪或故意杀人 罪.……需要指出的是,虽然上述转化犯的规定仅针对致人伤 残和死亡,具有故意且实际按照故意内容发展而造成伤残和死 亡的情形,但在非法剥夺他人自由过程中,以明确的重伤致残 的故意伤害被害人而过失造成死亡结果的情形,从罪刑相适应 角度,当然也应转化为故意伤害罪".很显然,该观点是所谓 "注意规定说".另一种观点则认为,"刑法第二百三十八条第 二款后段的规定,属于法律拟制,而非注意规定,即只要非法拘 禁的行为人使用暴力致人死亡的,即使其没有杀人的故意,也 ? 73? 应认定为故意杀人罪".该观点可谓"法律拟制说". 笔者赞成法律拟制说.首先,非法拘禁中使用暴力致人伤 残,死亡时,若行为人具有伤害,杀人的故意,当然应以非法拘 禁罪与故意伤害罪,故意杀人罪数罪并罚,无需提醒司法人员, 没有设立注意规定的必要.其次,在日益尊重人身自由的现代 社会,非法拘禁行为本身已经侵害了人身自由法益,暴力手段 又侵犯了生命,健康权.因此,使用超出非法拘禁行为所必需 的范围的暴力致人伤残,死亡的法益侵害性与故意伤害罪,故 意杀人罪相当,因而,具有进行法律拟制的实质理由.再次,立 法者可以直接规定非法拘禁中使用暴力致人伤残,死亡的,处 无期徒刑或者死刑,但考虑到现代文明社会的刑法应当限制死 刑的罪名,所以立法者没有在非法拘禁罪条文中规定死刑,而 是规定按照故意伤害罪,故意杀人罪定罪,以便达到既严惩这 种行为的目的,又减少死刑罪名的目的.因此,上述特别规定 具有现实的必要性与合理性. 在肯定第二百三十八条第二款后段属于法律拟制的同 时,还有两个问题值得研究.一是,由于故意伤害罪的法定刑 幅度从三年到死刑,故意杀人罪的法定刑幅度从死刑到三年 有期徒刑,而该款前段规定,非法拘禁过失致人重伤的能处三 年以上十年以下有期徒刑,过失致人死亡的,能处十年以上有 期徒刑,因而,使用暴力致人伤残,死亡的,简单地以故意伤害 罪,故意杀人罪定罪,未必能做到罪刑相适应.笔者认为,在 使用暴力0仅致人轻伤时,应以非法拘禁罪和故意伤害罪(轻 伤)数罪并罚;在使用暴力致人重伤时,无论行为人对重伤结 果是出于故意还是过失,均应以非法拘禁罪与故意伤害罪(重 伤)数罪并罚,在以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾时, 还应适用故意伤害罪的"十年以上有期徒刑,无期徒刑或者死 刑"的法定刑;在使用暴力致人死亡时,无论对死亡结果出于 故意还是过失,均应以非法拘禁罪与故意杀人罪数罪并罚,而 且只能适用故意杀人罪的"死刑,无期徒刑或者十年以上有期 徒刑"的法定刑. 二是,非法拘禁中使用暴力致人伤残,死亡的,应否以非法 拘禁罪与故意伤害罪,故意杀人罪数罪并罚?有学者指出,非 法拘禁中使用暴力致人伤残,死亡的,只应按一重罪即故意伤 害罪或故意杀人罪定罪处罚0.笔者不同意这种看法."因为 非法拘禁罪是持续犯,当拘禁行为成立犯罪时,就已经既遂. 在非法拘禁既遂并持续期间,行为人侵犯被害人的另一法益 的,理当认定为独立的新罪"0.非法拘禁过程中又使用暴力 致人伤残,死亡的,除侵犯被害人的人身自由法益外,还侵犯 了生命,健康法益,既然行为人实施了两个以上的行为,侵犯 了两个以上的法益,根据构成要件原理和《刑法》第三条"法律 明文规定为犯罪行为的,依照法律定罪处罚"的规定,没有理 由不以非法拘禁罪与故意伤害罪,故意杀人罪数罪并罚.也 只有实行并罚,才能实现上述提到的相关犯罪情形的罪刑相适 应. (四)对聚众斗殴致人重伤,死亡以故意伤害罪,故意杀人 罪论处的理解 《刑法》第二百九十二条第二款规定:"聚众斗殴,致人重 伤,死亡的,依照本法第二百三十四条,第二百三十二条的规定 定罪处罚."关于该规定的理解,在理论上同样存在严重分歧: 一 种观点认为,"司法实务一般根据个案中具体情形认定,即行 ? 74? 为具有故意杀人性质的,认定为故意杀人罪;仅有伤害性质的, 仍定为故意伤害罪.司法实务的做法较为合理,成立故意杀人 罪,仍要求具备故意杀人的构成要件,主要是故意的内容". 另有学者明确主张,"只有在行为人不仅有斗殴的故意,而且对 被害人的死亡也持希望或放任的心理态度的情况下,聚众斗殴 案才能转化为故意杀人罪,如对他人死亡结果是过失,应转化 为故意伤害罪"0.上述理论和实务的立场显然是将该规定理 解为注意规定.另一种观点则认为,"第二百九十二条第二款 的文言,明显属于法律拟制的述,即只要聚众斗殴致人重伤, 死亡,就应认定为故意伤害罪,故意杀人罪".这种观点可谓 "法律拟制说",即认为只要系聚众斗殴中致人重伤,死亡,无论 行为人是否具有伤害,杀人的故意,均应以故意伤害罪,故意杀 人罪定罪处罚. 笔者赞成"法律拟制说".首先,聚众斗殴者通常不会有杀 人的故意,若行为人斗殴中萌生了杀意,无疑应定故意杀人罪, 无须提醒司法人员注意,没有设立注意规定的必要性.其次, 聚众斗殴既严重扰乱公共秩序,又严重侵犯生命,健康法益,聚 众斗殴中致人重伤,死亡的,无论是否具有伤害,杀人的故意, 其法益侵害性与故意伤害罪,故意杀人罪相当,因此有进行法 律拟制的实质理由.再次,立法者有意减少死刑罪名,因而不 在聚众斗殴罪中设置死刑,而是通过特别规定以故意伤害罪, 故意杀人罪定罪,达到减少死刑罪名的目的.最后,聚众斗殴 中场面往往很混乱,查清行为人是否具有伤害,杀人的故意往 往很困难,为提高检控的效率,有必要在没有查清行为人是否 有伤害,杀人故意的情况下,也以故意伤害罪,故意杀人罪定罪 处罚. (五)对非法组织卖血,强迫卖血造成伤害以故意伤害罪论 处的理解 《刑法》第三百三十三条规定,非法组织卖血,强迫卖血对 他人造成伤害的,依照本法第二百三十四条的规定定罪处罚. 关于该规定,有三个问题值得研究:一是以故意伤害罪定罪是 否以行为人具有伤害故意为前提,即该规定是注意规定还是法 律拟制?二是由于非法组织卖血罪的法定刑是五年以下有期 徒刑,强迫卖血罪的法定刑是五年以上十年以下有期徒刑,而 故意伤害罪的法定刑从三年直至死刑,因此,从罪刑相适应考 虑,如何具体解释适用该规定还值得研究.三是"对他人造成 伤害"中的"他人",是仅指供血者还是除供血者外还包括用血 者? 张明楷教授认为:"'造成他人伤害'中的'他人'仅限于卖 血者,不包括输入血液者".就非法组织卖血罪而言,"这里的 '伤害'应限于重伤,即非法组织出卖血液,造成他人轻伤的,仍 应认定为本罪;但造成重伤的,应认定为故意伤害罪,并适用重 伤害的法定刑.如果行为致人死亡,则宜认定为故意伤害致 死.组织艾滋病患者出卖血液,并将血液提供给其他人,触犯 故意杀人,以危险方法危害公共安全罪的,从一重处罚."对于 强迫卖血罪而言,"行为人强迫他人卖血造成重伤的,根据刑法 第三百三十三条第二款的明文规定,应当以故意伤害致人重伤 论处,一方面应当适用故意重伤的法定刑,另一方面所判处的 刑罚又不能低于强迫卖血罪的法定最低刑,即不能低于5年有 期徒刑.所以,只能在5年以上l0年以下有期徒刑的法定刑内 判处刑罚.这里的'5年以上l0年以下有期徒刑'显然不是强 迫卖血罪的法定刑,而是故意重伤的法定刑受到强迫卖血罪最 低刑限制后所形成的量刑幅度.另一方面,刑法没有对故意伤 害罪规定罚金刑,但对强迫卖血罪规定了罚金刑,所以,还应适 用刑法第三百三十三条第一款规定的罚金刑".但另有学者 认为,对他人造成伤害中"他人"既包括卖血者,也包括因输入 不合格血液而遭受伤害的用血者. 关于第一个问题,笔者认为,该规定属于法律拟制,即无 论行为人是否具有伤害的故意,只要是因为非法组织卖血和 强迫卖血所导致的,均应以故意伤害罪定罪处罚.关于第二 个问题,笔者基本同意张明楷教授的观点,但还应进行如下 补充:1.非法组织卖血造成卖血者或者用血者轻伤的,若排 除轻伤情节,其他情节不足以构成非法组织卖血罪的,则将 造成卖血者轻伤评价为非法组织卖血的一个情节,以非法组 织卖血罪定罪处罚即可;2.在非法组织卖血造成卖血者或者 用血者轻伤,排除这一情节,其他情节仍能构成非法组织卖 血罪的,则应以非法组织卖血罪与故意伤害罪数罪并罚;3. 非法组织卖血造成卖血者或者用血者重伤的,若排除重伤情 节,其他情节不足以构成非法组织卖血罪的,仅以故意伤害 罪(重伤)一罪定罪处罚;4.非法组织卖血造成卖血者或者用 血者重伤的,排除这一情节,其他情节也足以构成非法组织 卖血罪的,以故意伤害罪(重伤)与非法组织卖血罪数罪并 罚;5.强迫卖血,无论是手段行为致使卖血者轻伤,还是卖血 本身致卖血者或者用血者轻伤,若排除轻伤情节,其他情节 不足以构成强迫卖血罪的,仅以强迫卖血罪一罪定罪处罚; 6.若排除轻伤这一情节,其他情节也能构成强迫卖血罪的, 则以强迫卖血罪与故意伤害罪(轻伤)数罪并罚;7.强迫卖血 的手段造成卖血者重伤,或者卖血行为导致卖血者重伤或者 用血者重伤,若排除重伤情节,其他情节不足以构成强迫卖 血罪的,则以故意伤害罪(重伤)定罪,但只能在五年以上十 年以下法定刑幅度内量刑,致人死亡或者以特别残忍手段致 人严重残疾的,则在十年以上有期徒刑,无期徒刑或者死刑 法定刑法幅度内量刑,均同时判处罚金;8.若排除重伤情节, 其他情节仍能够成强迫卖血罪的,则以故意伤害罪(重伤)与 强迫卖血罪数罪并罚.关于第三个问题,笔者认为,由于强 迫卖血罪所保护的法益不仅是卖血者的健康,还包括用血者 的健康,而且条文也没有将用血者排除在外,为有效保护公 众健康,应当将对他人造成伤害中的"他人"解释为同时包括 卖血者和用血者. (六)对聚众"打砸抢"致人伤残,死亡的以故意伤害罪,故 意杀人罪论处的理解 《刑法》第二百八十九条规定:"聚众'打砸抢',致人伤残, 死亡的,依照本法第二百三十四条,第二百三十二条的规定定 罪处罚."关于该规定的理解,刑法教科书论及较少,只有个别 学者在专着中谈到,认为"对于聚众'打砸抢',致人伤残,死亡 的行为,也应理解为法律拟制,即聚众'打砸抢'致人伤残或者 死亡的,即使没有伤害或者杀人的故意,也应认定为故意伤害 罪或者故意杀人罪.或许有人认为,聚众'打砸抢'的行为人都 至少具有伤害的故意,因而对以故意伤害罪论处的情形而言, 属于注意规定.但笔者认为难以得出这种结论.事实上,聚众 '打砸抢'的行为人完全可能在砸毁财物的过程中过失致人伤 残,但对此也应认定为故意伤害罪,因而仍然属于法律拟制. 至于行为人具有伤害与杀人的故意,进而实施伤害与杀人行 为,致人伤残,死亡的,可以直接认定为故意伤害罪与故意杀人 罪".笔者对此表示赞成. 注释: ?最高人民法院将《刑法》第二百三十四条仅确定为一个故意 伤害罪一个罪名,固然省却了司法上认定轻伤故意,重伤故 意的麻烦,但不可否认,从准确反映构建要件的内容上考虑, 第二百三十四条实质上包含了故意轻伤罪,故意重伤罪,故 意伤害致死罪三种构成要件,三个罪名. 法学》(第2版),复旦大学出版社2009年版, ?陈兴良主编:《刑 第319页. ?王作富主编:《刑法》(第4版),中国人民大学出版社2009年 版,第426页. ????张明楷:《刑法学》(第3版),法律出版社2007年版,第 681,665,272—273,8O9—810页. ?参见肖中华:《侵犯公民人身权利权》,中国人民公安大学出 版社1998年版,第310页.另参见王作富主编:《刑法分则实 务研究(上)》(第2版),中国方正出版社2003年版,第1144 页. ???张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社 2004年版,第263,272—273,256页. ?之所以不把致人重伤评价为虐待被监管人罪情节特别严重 (虽然法定刑均为三年以上十年以下有期徒刑),是因为若以 虐待被监管人定罪,犯罪嫌疑人会以出于监管的目的实施而 事出有因进行辩解,而要求从轻处罚,而且以故意伤害罪定 罪还是法定的从重处罚的情节. ?参见高铭暄,马克昌主编:《刑法学》(第4版),北京大学出版 社,高等教育出版社2010年版,第528页;张明楷:《刑法学》 (第3版),法律出版社2007年版,第664页. ?高铭喧,马克昌主编:《刑法学》(第4版),北京大学出版社, 高等教育出版社2010年版,第528页. ?陈兴良主编:《刑法学》(第二版),复旦大学出版社2009年 版,第338—339页.另参见阮齐林:《刑法学》,中国政法大 学出版社2008年版,第558页;孙国祥主编:《刑法学》,科学 出版社2008年版,第478页;刘究权主编:《刑法学(下)》(第2 版),上海人民出版社2008年版,第595页;等等. ?本文中非法拘禁中的"使用暴力",均是指超出了非法拘禁行 为所必需的范围的暴力,而不包括非法拘禁本身的暴力. ?吴大华主编:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版, 第162页. ?阮齐林:《刑法学》,中国政法大学出版社2008年版,第662 页. ?孙国祥主编:《刑法学》,科学出版社2008年版,第560页. ?参见周光权:《刑法各论》,中国人民大学出版社2008年版, 第430页. 责任编辑韩成军 ? 75?