国有控股参股公司中国家工作人员的认定

国有控股参股公司中国家工作人员的认定 时间:2010-11-05 09:33 作者:彭凤莲 毕道群 李细应 新闻来源:检察日报 在我国国有企业改制过程中，出现了国有控股、参股公司。国有控股、参股公司作为股权混合的主体，股权属性多样，对国有控股、参股公司国家工作人员的司法认定成为当前司法实践中面临的一个新课题。 ?如何认定国有控股公司、参股公司中的国家工作人员 (一)国有控股、参股公司的性质影响国家工作人员身份的认定。“以国家工作人员论”的准国家工作人员包括三类:一是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员;二是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员;三是“其他依照法律从事公务的人员”。 国有控股、参股公司能否认定为国有公司?理论界主要有两种观点:一是认为当国有股份超过国有控股、参股公司全部股份的50%时就应当认定为国有公司;二是认为只有公司的全部股份都属于国家所有时才能认定为国有公司，即只有国有独资公司才能算国有公司。笔者基本赞同第二种观点:第一，国有控股、参股公司具有特殊性。公司享有法人财产权，公司财产并不必然是国有财产，国有控股、参股公司也并不等同于国有公司。第二，国有控股、参股公司在国有资产管理体制中是政府国有资产管理部门与一般经营性企业之间的中介。股权多元化能激发公司活力，公司中国有股份的多与少只能国有股权在公司中所占的比例，但不能因为公司中有国有股份就认定该公司是国有公司。不过，笔者不认同“只有国有独资公司才能算国有公司”，因为国有独资公司投资的国有全资子公司根据资产原理也应是国有公司。 (二)“委派”和“从事公务”是国有控股、参股公司中国家工作人员认定的关键。 1.关于“委派”的认定。对委派的方式，2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)有较明确的规定:“所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。”由此可见，《纪要》采用的是实质性，因此类似于提名的推荐等方式也可以认定为委派。委派的国家工作人员既包括基于国家机关、国有公司、企业、事业单位的任命到国有资本控股或参股的公司中从事公务的人员，也包括向这些公司推荐经选举的从事公务的人员。推荐经选举的从事公务人员和任命从事公务人员一样要受制于国家的意志，代国家的利益，他们行使的权力渊源于国家，以国家名义参加管理。国有单位提名、推荐后经过非国有单位股东大会、职工代表大会等选举或者经董事会等聘任的人员在身份上的确具有特殊性，但是其某一身份的存在不能成为否定其他身份存在的理由。 委派具有形式和实质两方面的特征，具体认定上要从实质特征上把握，即直接代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等公务活动，具有国有单位的直接代表性，在委派形式上和手续上可以不拘一格，如任命、指派、提名、推荐、认可、同意、批准等均无不可，应当更多关注实际情况，而不是只看有无委派手续。在诸如国有公司、企业改制为股份有限公司的特定情形中，即使原国有公司、企业的工作人员因各种原因未及时获得一定形式的委派手续，但仍代表国有投资主体从事公务活动的，同样应以国家工作人员论。因此对于“委派”是否限于书面形式的不同观点，笔者认为不应限于书 面形式，也应包括口头委派在内。 值得注意的是，委派与调动是两个不同的概念。委派主体与被委派主体、委派单位与接受委派单位常具有行政隶属关系或者投资方与接受投资方的关系。而调动是指人事调动，通常是指从一个单位调到另外一个单位，人事档案、工资关系都随之转移，调出单位与调入单位通常不具有行政隶属关系或者投资方与接受投资方的关系(但不排除)，调动者本人脱离原单位，与原单位不存在隶属关系。 2.关于“从事公务”的认定。关于公务，《辞源》的解释是公事(公共事务)，而《现代汉语词典》中是指关于国家或集体的事务。但刑法用语通常有其特定含义，辞典的解释只可作为解释刑法用语的参考，而不能以辞典上的解释来代替对刑法用语的解释。作为国家工作人员本质特征的“从事公务”，从现行法律的规定来理解，其仅仅是从事国家事务，不包括从事集体事务。不过，笔者认为，对国家事务应作广义理解，它不仅仅限于内政、外交、国防等事务，还包括国家公权力介入的社会公共事务。只有这样，才能满足当前政府职能转变和行政管理体制改革的现实要求。 “从事公务”的本质特征主要有:一是国家代表性，公务是代表国家进行的，具有权力性和职能性;二是具有管理性，即对公共事务进行管理。判断国有控股、参股公司中工作人员是“从事公务”还是“一般的公司职务行为”，主要看其是代表国家履行组织、领导、监督、管理等职责，还是代表公司履行管理职能。国有控股公司、参股公司中的“国家工作人员”从事的公务，应是作为国有资产的代表从事的监督、管理国有财产的职务活动。 ?相关规定的完善建议 (一)明确规定国有公司的内涵和外延。1994年，国有资产股份制改革时曾规定:国有股权超过50%比例的为“绝对控股”;在股份分散的情况下，国有股权高于30%、低于50%的比例，但国家或国有独资公司、企业对该公司、企业具有控制性影响的为“相对控股”。但并未指明上述情况中的公司是否为国有公司。因此笔者建议，对“国有公司”最好在公司法中明确其内涵与外延，或者以司法解释根据公司法予以明确。 国有控股、参股公司中哪些属于国家工作人员的范围?此内容不宜在公司法中规定，但可以通过司法解释的方式予以解决。国有控股、参股公司是按照公司法建立的现代企业，在法人治理结构中起关键或重要作用的代表国有资产权益、负有国有资产保值增值责任的董事、经理、监事及财会人员都应该属于国家工作人员的范围。同时，我们也不能犯扩大化的错误，把国有控股、参股公司中所有决策、经营、管理人员都当作是国家工作人员。 (二)明确各部门的管辖范围。首先，国资委在对国有控股、参股公司内国家工作人员违反党纪行为查办过程中发现有涉嫌贪污贿赂等职务犯罪的，应积极移送检察机关。检察机关受理后，国资委应积极配合检察机关对国有资产的认定工作。 其次，赋予检察机关在国有控股、参股公司贪污贿赂等职务犯罪案件中的并案侦查权。司法实践中，国有控股公司职务犯罪活动中出现混合主体犯罪的情况很多见。对这些不同身份的犯罪人员相互勾结、案情牵连的混合主体职务犯罪，倘若分别由检察机关、公安机关管辖，肯定不利于及时查清案情，挽回国家损失。鉴于检察机关相对公安机关在职务犯罪侦查上的优势，笔者建议从立法上赋予检察机关在国有控股、参股公司贪污贿赂等职务犯罪案件中的并案侦查权，以迅速查清案情，有效保护国有资产。 (作者分别为安徽师范大学政法学院教授、博士生导师，安徽省芜湖市三山区人民检察院检察长，安徽师范大学政法学院博士研究生) 下面是赠送的两篇散文欣赏，可以仔细阅读，不 需要的朋友可以下载后编辑删除～～谢谢～～ 脚下的时光 不知走过多少地方，不知看过多少风景，不知听说过多少轶事; 不知经历过多少岁月，不知邂逅过多少良人，不知变换过多少心情; 不知理想的未知是否在前路等待?????? 题记:蒲公英 悠悠岁月，时间苍苍～( 文章阅读网:www.sanwen.net ) 在这繁花似锦的青葱岁月里，我们不断的接受新鲜的美好事物，不断的享受科技发展所带来的高品质生活;我们总是随大流的，去跟风一些前卫潮流的思想;然而，很少有人去整理那些过往的断壁残垣～ 我走过很多地方，但是同样的，我也有更多的地方没去过～ 我渴望走遍地球上每一寸土地，我期许世界上每一个地方的人都善良～ 从踏入社会的那一刻起，我就觉得人应该是自由的;应该去做自己喜欢的事，看自己喜欢的风景，爱自己喜欢的人;一切都那么单纯，完美～ 然而，现实的世界告诉我;理想的丰满一定要遇到拥有相同理想的另一半～ 我喜欢珠海，一个美丽的花园城市;我喜欢那里的天气，没有北方的寒冷;四季如春的温度感觉非常惬意，不用担心换季带来的差异～走在市区的街道上，绿化的花草树木被园丁修剪的井然有序;形态各异的花卉搭配得格外美观～尤其是除过草之后的绿地，泥土的芬芳与绿草的清新扑鼻而来，有一种身处大草原的感觉，使人心旷神怡～我时常一个人发呆，散步;看着过往的人群，车水马龙的街道;也时常去繁华的街巷，拥挤的商业中心;感觉这才是生活，正因为世界有了这么多事物的陪伴，才使我有了对美好生活的向往与喜悦～ 珠海的夜，很美;到处灯红酒绿，一派歌舞升平的祥和;每当夜幕降临，才是广东因有的生活的开始～溜冰场，酒吧，迪厅，大排档等等等等;我很庆幸在这里认识了很多人，他们教会了我很多，也帮助了我很多;我们都是来自五湖四海，为了同一个目标而聚集在一起的年轻人;我们时常出去聚会，嗨皮;但等到散场后，又回到了应有的孤寂～白天，可以去渔女，公园，九州城，免税店等等都是不错的地方～ 人常说，一个时代会有一个时代的代表;而我在这个曾经为之奋斗的地方，也时常会想起曾经相识的人，走过的地方，看过的风景;有时候，听着当时的流行歌曲，也会感伤;也会自嘲一笑;还有那公车到站的粤语提醒，还有那想见却永远没见的人;一篇篇，一幕幕久久回荡在脑海;早晨的肠粉，中午的餐饭，下午的炒粉，晚上的烧烤;好像味道还回味在口中一样～人，只有在对自己真诚的人的眼里，才会感觉到亲切;而我，也着实喜欢这座城市带给我家一样的温暖感觉～ 在这短暂而悠长的时光里，我成长了很多，也磨砺了很多;正是因为思想的成熟，阅历的增长，我选择了离开;去寻找属于自己的新的天地，新的开始，新的征程～ 其实，无论走过多少地方;都不重要～ 重要的是你从中得到什么～知识～阅历～思想～?????? 每个人，在人生的道路上;难免遇到挫折困苦，也难免会因为一些因素而错失机缘～ 不可能因为一时的艰难险阻而放弃将要来临的幸福～ 也不可能因为一时的过失而自暴自弃颓废一生～ 人，应该用豁达的心态来迎接下一秒的新鲜时光;而不是沉溺在上一秒的懊恼当中～ 每个人的路，都在自己的脚下;只有自己醒悟才能把未来的路走好，反之只会让错误延续到未来，从而影响以后的健康生活～ 即便曾经的时光再美好，那也只是人生道路上的一段插曲;没必要去纠结当时的愕然，愚昧～就像我，从来不对上一秒的事情产生情绪一样～ 一切都是恬淡的样子，顺其自然比什么都好～ 对于未来，只要真诚的去善待身边的所有;我相信，未来的时光，也该是你想象的模样～ 蒲公英 2015.12.13 家乡的茶籽林 坐落在戴云山脉西麓的高才坂，属亚热带季风气候区，夏无酷暑，冬无严寒，日照充足，雨量充沛，山区丘陵满地尽是红壤土，非常适宜茶籽树的生长。高才坂种植小果油茶有着悠久的历史，是远近闻名的茶籽油之乡。 家乡高才坂，一年四季茶籽林郁郁葱葱，枝繁叶茂。村头的亭后坑、银珠垄、赤土岭、牛脊崎，村尾的庵墘头、虎坪林、下淂，村庄对岸的牌匾山、坑里、墘头、下坋、坑柄里等等，山坡上，山坳里，道路边，田边地头，屋后山边，漫山遍野到处是一片连着一片的茶籽林。那里是我儿时与伙伴们捉迷藏、摘茶苞、采茶菇、捡茶籽的地方。 每当春风拂来，几场淅淅沥沥的春雨之后，唤醒沉睡了一个冬季的茶籽树林。老茶树开始发出新枝，抽出嫩芽，嫩芽吐露出嫩红嫩红的叶片，转眼间，嫩红的叶片又变成稚嫩的绿叶。整片茶籽林绿浪涛涛，层层叠叠，在家乡群山环抱的山腰上，形成一道翠绿的屏障。清明节后，儿时的我常与伙伴们在嬉戏玩耍的同时，十分注意寻找茶籽树梢上的“茶苞”，这是一种生长在茶籽树上的果实，果熟时表面会脱去一层薄如蝉翼的白皮，淡绿色的形似胖胖的寿桃，中空，果瓤可以食用，果肉脆而汁多，清甜爽口。“茶苞”是儿时伙伴们最喜欢的果实，从茶籽树上摘下，在袖口上来回擦几下，脱去表层酥松的外皮，馋猫似地往嘴里塞，津津有味地品尝着大自然恩赐的美食，这是我与伙伴们喜欢到茶籽林玩耍的原因之一。 秋季来临，茶籽树上挂满了青色中夹杂着褐色的茶籽果，茶树枝被压弯下垂，这是村民一年的希望。全村的村民这时节荷锄上山为茶籽林锄草，将林地里各种杂草锄掉，并填埋在茶籽树头下作为有机肥，锄后的茶籽林寸草不留。这是家乡当地的传统习惯，很少采撷树上的油茶果，而是在锄得干干净净的林地上捡茶籽。村民在锄草中，时常发现茶籽林里长的一种真菌——茶树菇，菇伞灰色如碗口大，菇腿灰白色很长，采摘回家煮汤或煮米粉汤味道极其甜美。 清爽的秋风送来百花仙子的柔情蜜意，吹开了丹桂的花骨朵，让神州大地香气四溢的同时，茶籽树也毫不犹豫地绽放自己的花朵，展示自己最妖艳的容貌，一夜之间，漫山遍野的茶籽林中雪白的油茶花盛开了，白色花朵中间吐露出金黄色的花蕊，散发出沁人心脾的芬芳，茶籽林变成一片白色的花海。成群的蜜蜂“嗡嗡嗡”在花丛中飞来飞去，落在金黄色的花蕊中不知疲倦地采蜜，也为油茶花义务传授花粉，为明年茶籽树挂果立下汗马功劳。儿时，我和伙伴们像一群快乐的小蜜蜂，一头扎进茶籽林里，一边观赏着洁白娇艳的油茶花，一边折一根抽去内心的赤蕨杆当吸管，插入金黄色的花蕊中，轻轻一吸，芬芳甜美、味道香醇的花蜜便进入口中。我们小心翼翼地攀下茶树枝，如痴如醉地在一朵又一朵的油茶花中滋滋有声吮吸着花蜜，比供销社卖的硬糖粒还要甜美十倍。 到了秋高气爽的秋末，山区空气相对干燥，白天依然烈日炎炎，可夜晚却出现霜冻，昼夜温差很大。这时，茶籽树上的茶籽果由原来的青色转瞬间全部变成深褐色，已经熟透的茶籽果一颗颗裂开大嘴，露出大嘴里油光发亮的油茶籽。阵阵秋风送爽，茶籽树梢随风摇曳，催促油茶籽快快离开树梢，洒脱地坠落在村民锄得干干净净的地板上，几天时间，茶树林的地面上便铺上一层深褐色的油茶籽。此时的茶籽林沸腾了，满怀丰收喜悦的村民，发动全村男女老幼一起上山捡收油茶籽，大家一边欢快地捡着，一边大声地说笑着，这边有母亲唤儿声，那边有青年男女对歌声，茶籽林里飘出一阵阵欢乐的笑声。这笑声就像嘹亮的集合号角，将满地的油茶籽在愉快的气氛中快速聚结起来，坚定果断地跟随村民进入农家大院。( 油茶籽从开花、授粉、结果到成熟落地，经历了秋、冬、春、夏、秋五个季节的阳光雨露，尽吸天然养分，天地精华，营养极高，是纯天然的绿色食品。村民视油茶籽为农家之宝，及时晒干，装筐储藏，等待冬闲之时送到榨油坊加工成金黄色的茶籽油。