08司法考试三校名师讲义补充内容

08司法考试三校名师讲义补充内容 法 理 学 一、法的概念的争议 依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，我们大致上可以将那些形形色色的法的概念区分出两种基本立场，即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张，在定义法的概念时，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体来说，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，在“实际上是怎样的法”与“应该是怎样的法”之间，不存在概念上的必然联系。与此相反，所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联结的。 法实证主义者是以下列两个要素定义法的概念的:权威性制定(authoritative issuance)和社会实效(social efficacy)。这两个定义要素可以在不同方面进行联结，而且可以从不同方面解释它们，因此，就产生出了各种各样的法实证主义的法的概念。我们可以将法实证主义者的法的概念区分为两大类:以社会实效为首要定义要素的法的概念，以权威性制定为首要定义要素的法的概念;“首要”意味着一类法的概念的定义要素并不绝对地排除另一类法的概念的定义要素。以社会实效为首要定义要素的法的概念的主要代表是法社会学和法现实主义。以权威性制定为首要定义要素的法的概念的主要代表是分析主义法学，如奥斯丁、哈特和凯尔森等。 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要的定义要素。这就意味着这类法的概念中不排除社会实效性要素和权威性制定要素。因此，非实证主义的法的概念中有三个要素，而且这三个要素可以进行不同的联结与解释。大致上，我们可以将非实证主义的法的概念分为两类:以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以内容的正确性与权威性制定和社会实效性要素同时作为法的概念的定义要素。前者是以传统的自然法理论为代表，后者的代表是超越自然法与法实证主义之争的所谓第三条道路的那些法学理论，例如阿列克西。非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性作为定义 要素。而对于实证主义来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”和(或)“什么具有社会实效”。 二、当代中国法的非正式渊源 国家政策是当代中国法的非正式渊源之一。在法学上一般也认为，习惯应视为我国法的非正式渊源。 在当代中国，不采用判例法制度，判例不具有拘束力，不是法的正式渊源之一。但我国应当重视判例的作用。 三、法适用的一般原理 (一)法适用的目标 法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。 1.可预测性 可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程应尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。 2.正当性 正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力应该保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。 3.法的可预测性和法的正当性之间的关系 法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。 (二)法律适用的步骤 1.整体上来说，法律人适用有效的法律规范解决具体个案纠纷的过程在形式上是逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提;其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提;最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。 2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规法与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。 3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相合的法律规范，他不仅要理解和掌握法律的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，就是要解决法律和规范之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。 4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。 (三)内部证成与外部证成的区分 1.法律人的法律决定的合理性取决于下列两个方面:一方面，法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的;另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的、正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。 2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论是用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即使法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地得出的，就是不 正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。 宪 法 一、宪法与法律的关系 在不同的语境之下，宪法文本中的“法律”一词的内涵、外延是不尽相同的。无论是形式意义还是实质意义上的法律，宪法与法律首先具有共同的基础与特点。但宪法是国家根本法，具有最高法律地位。 二、宪法与宪政的关系 1.宪政的概念和特征 宪政(constitutionalism)也称“民主宪政”、“立宪政体”，是以宪法为前提，以民主政治为核心，以法治为基础，以限制与规范国家权力为手段，以保障人权为目的的政治形态或政治过程。宪政的特征是: (1)宪法实施是建立宪政的基本途径。尽管宪法是宪政的前提，但有宪法却不一定有宪政，宪法能否实施是关键。如果宪法得到遵守和执行，各种基本社会关系都得到宪法有效的规范和调整，那么不仅宪法得到了很好的实施，而且宪政也得到了很好的建设。实施宪法的过程，也就是建立宪政的过程。因此，宪法实施是建立宪政的基本途径。 (2)建立有限政府是宪政的基本精神。宪政要求一切公共权力的合法性都植根于宪法之中，权力必须来自于宪法，不能超越宪法规定的界限以外，建立有限政府是宪政的基本精神。这一精神具体表现为两个宪政原则:一是公共权力是人们通过宪法授予的，不得行使宪法没有授予的和禁止行使的权力;二是公共权力不得侵犯宪法所规定的公民的基本权利，并且保障这些权利的实现。 (3)树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。虽然建立有限政府是宪政的基本精神，但权力的诱惑和人性的弱点无时无刻不在威胁着公民的权利，从而最终冲击着宪政的基本精神。与此同时，尽管实施宪法是建立宪政的基本途径，但宪政能否真正建立起来，却在很大程度上取决于宪法实施状况。因此，这两个问题的解决实际上取决于一个问题的落实，即能否真正树立起宪法的最高权威。如果宪法在国家和社会管理过程中真 正具有最高法律效力，那么，公共权力的限制、公民权利的实现也就有了坚实的保障，而宪政也就能最终建立起来。因此可以说，树立宪法的最高权威是宪政的集中表现。 2.宪政的要素 宪政作为实现宪法精神的过程与程序，由各种不同的要素组成。宪政的要素主要包括制宪、民主、法治与人权。 (1)制宪。制宪是宪政的基本前提，即通过制宪产生的宪法存在是实现宪政的前提条件。尽管有宪法不一定有宪政，但无论何种条件下宪法的存在都是实现宪政的必然要素。在理解此要素时，需要注意分析制宪过程的民主性与程序的规范性，以保证制宪产生的宪法内容具有正当性基础。 (2)宪政。宪政的基本内容是民主事实的制度化。宪法中体现的民主政治实际上决定了宪政的基本内涵是民主制度的现实化，使民主价值通过宪法实施得到普及和实践。民主虽不能绝对保证宪政发展的方向，但它始终是宪政发展的积极参与者和内在动力。 (3)法治。法治是宪政发展的必然结果，而宪政是法治发展的前提和基础。法治的精髓是维护人的尊严、限制公共权力，而这种精神的实现要依赖于宪政制度的存在与有效运行。宪政的实现过程中需要合理地解决民主与法治价值之间的冲突，使两者保持内在价值的统一。当民主与法治原则之间存在冲突与矛盾时，宪政原理可以提供各种有效的解决途径。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性进行判断，消除民主理念中存在的不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪政诉愿等。 (4)人权保障。人权保障是宪政的核心价值与终极目标。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论 是否在宪法典上规定人的尊严，其基本精神相同，都是建立宪法体系的价值和制度的基础。 三、宪法规范的分类 1.资产阶级学者的宪法分类。资产阶级学者的宪法分类既包括传统的宪法分类，也包括现代的宪法分类。在此我们主要阐述传统的宪法分类，或者说是形式上的宪法分类。 (1)成文宪法与不成文宪法。这是英国学者J.蒲莱士于1884年首次提出的宪法分类。这种宪法分类所依据的标准为宪法是否具有统一的法典形式。成文宪法是指具有统一法典形式的宪法，有时也叫文书宪法或制定宪法，其最显著的特征在于法律文件上既明确表述为宪法，又大多冠以国名。如《日本国宪法》、《中华人民共和国宪法》、《法兰西共和国宪法》，等等。1787年的《美利坚合众国宪法》是世界历史上第一部成文宪法，1791年法国宪法则是欧洲大陆的第一部成文宪法。因此，成文宪法是美国和法国资产阶级革命的成果，是资产阶级为了保障人权、确立新的自由主义政权体制而制定出来的。当今世界绝大多数国家的宪法都是成文宪法。 不成文宪法则是不具有统一法典的形式，而且散见于多种法律文书、宪法判例和宪法惯例的宪法。不成文宪法最显著的特征在于，虽然各种法律文件并未冠以宪法之名，却发挥着宪法的作用。英国是典型的不成文宪法国家。英国宪法的主体即由各个不同历史时期颁布的宪法性文件构成，包括1628年的《权利请愿书》、1679年的《人身保护法》、1689年的《权利法案》、1701年的《王位继承法》、1911年的《国会法》、1918年的《国民参政法》、1928年的《男女选举平等法》、1969年的《人民代表法》，等等。英国之所以产生并长期保持不成文宪法，主要决定于英国资产阶级革命的不彻底性，以及英国民众对不成文宪法形式的习惯和认同。 (2)刚性宪法与柔性宪法。刚性宪法与柔性宪法也是英国学者J.蒲莱士最早提出来的。以宪法有无严格的制定、修改机关和程序为标准，将宪法分为刚性宪法和柔性宪法。刚性宪法是指制定、修改的机关和程序不同于一般法律的宪法。对此，一般有三种情况:一是制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而往往是特别成立的机关;二是制定或者修改宪法的程序严于一般的立法程序;三是不仅制定或修改宪法的机关不是普通立法机关，而且制定或修改宪法的程序也不同于普通立法程序。成文宪法往往也是刚性宪法。 柔性宪法是指制定、修改的机关和程序与一般法律相同的宪法。在柔性宪法国家中，由于宪法和法律由同一机关根据同样的程序制定或者修改，因而它们的法律效力并无差异。不成文宪法往往是柔性宪法，英国即其典型。 (3)钦定宪法、民定宪法和协定宪法。这是以制定宪法的机关为标准对宪法所作的分类。钦定宪法是由君主或以君主的名义制定和颁布的宪法，它奉行主权在君的原则，它往往产生于封建势力还很强大，资产阶级虽有一定力量但还不能占据优势的情况下。1814年法国国王路易十八颁布的宪法、1889年日本明治天皇颁布的宪法和1908年中国清政府颁布的《钦定宪法大纲》等都属于钦定宪法。民定宪法是指由民意机关或者由全民公决制定的宪法，民定宪法奉行人民主权原则，因而在形式上强调以民意为依归，以民主政体为价值追求。当今世界大多数国家的宪法都属于民定宪法。协定宪法则指由君主与国民或者国民的代表机关协商制定的宪法，它往往是阶级妥协的结果，而封建君主又不能实行绝对专制统治的情况下，协定宪法也就成为必然。如法国1830年宪法就是在1830年革命中，国会同国王路易?菲力浦共同颁布的宪法。 四、宪法效力 (一)概念 宪法效力是宪法作为法律规范所发挥的约束力和强制性。在现代法治社会中宪法具有最高法律效力是基本的学术命题。宪法主要调整国家与公民的关系，其效力范围直接涉及国家权力的活动。我国宪法序言明确了宪法效力的最高性。 宪法之所以具有最高法律效力首先是宪法具有正当性基础，即宪法是社会共同体基本规则，是社会多数人共同意志的最高体现。其基础在于:(1)宪法制定权来源的正当性。指产生宪法的国家权力是否获得正当性基础，具体表现为国家权力的获得与组织的合法性。可以说，宪法正当性决定于国家权力的合法性。(2)宪法规定内容的合理性。宪法正当性取决于内容的合理性，即宪法上规定的内容要正确地反映一国的实际情况，包括历史传统、现实要求与权力平衡状况。通常宪法中表现的基本价值是具有一定的客观性与普遍性，并反映着民众、时代与历史经验的要求。(3)宪法程序的正当性。合理地确定宪法固然重要，但程序是否完备地宪法内容的实现也产生不可忽视的影响。虽然内容具有合理性，但宪法程序不完备，也会造成宪法实施的困难。 (二)宪法效力的表现 1.宪法效力的特点。宪法效力具有最高性与直接性。不仅成为立法的基础，同时对立法行为与依据宪法进行的各种行为产生直接的约束力。 2.宪法对人的适用。宪法首先适用于自然人。中华人民共和国宪法适用于所有中国公民，不管公民生活在国内还是国外。在我国，凡是具有中国国籍人都是中国公民，成为宪法规定的基本权利主体，不受民族、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况等因素影响。我国采取出生地主义和血统主义相结合的原则，对国籍的确定作了如下规定:父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍，但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍;父母无国籍或国籍不明。外国人或无国籍人，愿意遵守中国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可申请批准加入中国国籍:中国人的近亲属;定居在中国的;有其他正当理由。经批准加入中国国籍的公民，不再保留外国国籍，中国公民如果自愿加入或取得外国国籍的，则自动丧失中国国籍。这就说明，我国主张一人一国籍原则，不承认双重国籍。 侨居在国外的华侨也受中国宪法的保护。如华侨居住国对中国公民的权利不能给予同等保护，我国也采取同等的措施。此外，外国人和法人在一定的条件下成为基本权利主体，在享有基本权利的范围内，宪法效力适用于外国人和法人的活动。 3.宪法对领土的效力 领土条款是宪法效力的重要表现。1982年宪法在序言中对台湾的地位规定为:台湾是中华人民共和国神圣领土的一部分。完成统一祖国的大业是包括台湾同胞在内的全中国人民的神圣职责。这一表述意味着我国宪法明确了台湾是中国领土的一部分，宪法效力涉及包括台湾在内的所有中国领土。任何一个主权国家的宪法的空间效力都及于国土的所有领域，这是主权的唯一性和不可分割性所决定的，也是宪法的根本法地位所决定的。 宪法是一个整体，具有一种主权意义上的不可分割性。由于宪法本身的复杂性和价值多元性，宪法在不同领域的适用上当然是有所差异的，例如，在不同的经济形态之间、在普通行政区和民族自治地方之间当然有所区别。但这种区别绝不是说宪法在某些区域有效力而有些区域没有效力。宪法是一个整体，任何组成部分上的特殊性都不意味着对这个整体的否定，宪法作为整体的效力是及于中华人民共和国的所有领域的。 五、基本权利效力 1.基本权利效力的概念与特点 所谓基本权利效力是基于权利对社会生活领域产生的拘束力，其目的在于保障宪法规定的人权价值的实现。其特点:(1)基本权利效力的广泛性，即基本权利拘束一切国家权力活动与社会生活领域。(2)基本权利的效力的具体性，即基本权利效力通常 在具体事件中得到实现;特定主体在具体活动中感受到权利的价值，并通过具体事件解决围绕效力而发生的宪法争议。(3)基本权利效力的现实性，即基本权利对今后的立法活动提供法律基础。但本质上基本权利是调整现实社会中主体活动的具体权利形态，一旦规定在宪法上便具有直接的规范效力。部门法对基本权利的具体化只是基本权利实现的一种形式，并不是唯一的形式。(4)基本权利效力的可诉性，即在宪法实践中如发生基本权利效力的争议，应通过具体的诉讼或其他形式得到解决。 2.基本权利效力的体现 (1)对立法权的制约。直接约束立法者与立法过程，以防止立法者制定侵害人权的法律，立法者在立法过程中应遵循过剩禁止原则和比例原则，控制其立法裁量权，保证立法的民主性。 (2)对行政权的制约。基本权利对行政活动产生直接的约束力，行政活动应当体现基本权利的价值，以保障行政权的合宪性。 (3)对司法权的制约。基本权利直接约束一切司法权的活动，司法权运作的合宪性主要取决于实现基本权利价值的程度。 六、基本权利限制界限 1.限制基本权利的概念与依据 限制基本权利是指确定基本权利的范围，使之不得超过一定的限度，超过限度则构成权利的滥用。限制基本权利主要包括:(1)剥夺一部分主体的基本权利。(2)停止行使某种基本权利。(3)出于社会公益，对基本权利特殊主体的活动进行限制。 2.限制基本权利的目的 限制基本权利主要有三个方面的目的，即维护社会秩序、保障国家安全和维护公共利益。 (1)维护社会秩序。社会秩序是社会有序状态或动态平衡。正常的社会秩序是社会稳定和发展的基本条件。社会秩序包含着相应的社会关系内容和某些社会规范与原则。其基本要求:合理地确定社会成员的权利与义务;明确社会主体的宪法地位;对侵犯基本权利的现象规定预防和解决的程序;保护社会成员的积极性。 (2)保障国家安全。国家安全是基本权利保障的前提之一。我国国家安全法规定，国家安全机关在国家安全工作中依法行使侦查、拘留、预审和执行逮捕以及法律规定的其他职权;国家安全机关及其工作人员在国家安全工作中，应当严格依法办事，不得超越职权、滥用职权，不得侵犯组织和个人的合法权益。 (3)维护公共利益。各国宪法对公共利益内容的规定及表述虽有所不同，但都遵循一个总的原则:行使权利和自由不得违背社会的公共利益。 我国《宪法》第51条对基本权利的限制目的的规定，是对公民行使自由和权利的总的限制性规定，同时也表明限制的基本目标。在我国，公民合法地行使基本权利的基本前提是不损害社会、国家与集体利益，不损害他人的利益。为了维护社会、国家与集体利益，在必要时可以对公民的基本权利进行限制，以取得权利主体之间的利益平衡。宪法的总体限制目的一般通过普通法律得到具体表现。如《民法通则》第7条所规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。 3.限制基本权利的基本形式 (1)基本权利内在的限制。即基本权利内部已确定限制的范围，不是从外部设定的条件。主要分为两种情况，一是基本权利本身的限制;二是通过具体添加的文句对其范围进行了限定。 (2)宪法和法律的限制。即行使基本权利不得违背宪法和法律的规定。 在宪法原则的指导下，对基本权利的具体活动可通过法律进行适当的限制，通过法律限制基本权利具有两种功能，即作为限制基本权利的手段和不依法律不能限制基本权利的一种界限。合理的限制不仅能促进基本权利的制度化、法律化，而且可以消除个人与共同体之间的对立，协调个人利益和公共利益。具体限制方式有两种:一是法律的一般保留，即法律规定的保留适用于所有基本权利，所有权利受法律限制。二是法律的个别保留，即根据法律的具体条文而对基本权利进行限制。我国宪法采取了一般保留的形式，法律对基本权利的限制适用于所有领域;但这种限制是有界限的，是在宪法原则指导下的限制。 七、监督权和获得赔偿权 (一)监督权 监督权是指宪法赋予公民监督国家机关及其工作人员的活动的权利，是公民作为国家管理活动的相对方对抗国家机关及其工作人员违法失职行为的权利。其内容主要包括:批评、建议权，控告、检举、申诉权。 (1)批评、建议权。批评权是指公民有对国家机关和国家工作人员工作中的缺点和错误提出批评意见的权利;建议权则指公民有对国家机关和国家工作人员的工作提出 合理化建议的权利。我国公民可以通过新闻报刊、来信来访、座谈讨论会等多种形式和途径来行使批评、建议权。批评、建议权的行使对于防止官僚主义，提高国家机关工作效率有着重要意义。 (2)控告、检举权。控告是指公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关机关进行揭发和指控的权利。检举权是指公民对于违法失职的国家机关和国家工作人员，有向有关机关揭发事实，请求依法处理的权利。两者的共通之处在于:都是同违法失职行为做斗争。其区别有二:一是控告人通常是直接受到不法侵害的人，而检举人则不一定与事件有直接关系;二是控告是为了保护自己的权益而要求对违法失职行为进行处理，检举则多为出于正义感和维护公共利益的目的。公民行使控告权和检举权可通过如下途径:?对违法犯罪行为，向司法机关提出;?对违反政纪的行为，向主管单位、上级单位或监察机关提出;?对国家机关的违法决定，向同级国家权力机关或者上级国家权力机关提出;?对国家机关中党的组织或党员的违法犯罪行为，向同级或上级党的纪律检查委员会提出。 (3)申诉权。申诉权是指公民的合法权益因行政机关或司法机关作出错误的、违法的决定或裁判，或者因国家工作人员的违法失职行为而受到侵害时，有向有关机关申述理由，要求重新处理的权利。我国公民的申诉权主要在下面两种情况下行使:一是公民对于行政机关作出的行政行为不服的，可以向其上级机关或者有关国家机关提出申诉，要求改正或者撤销原决定;二是对已经发生法律效力的判决或裁定，当事人、被告人及其家属或者其他公民，可以向人民法院、人民检察院或者国家权力机关提出申诉，要求改正或者撤销原判决或裁定。我国还专门颁布了行政诉讼法、行政复议法、民事诉讼法、刑事诉讼法等相关法律、法规来保障公民的申诉权。 (二)获得赔偿权 由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。1989年全国人大通过的《行政诉讼法》确立了行政赔偿的原则和制度，1994年全国人大通过了《国家赔偿法》，使公民的这一宪法权利得到了切实的保障。 八、基本义务的概念和特点 公民的基本义务也称宪法义务，是指由宪法规定的公民必须遵守的和应尽的根本责任。公民的基本义务是公民对国家具有首要意义的义务，它与基本权利一起共同反映并决定着公民在国家中的政治与法律地位，构成普通法律规定的公民权利义务的基础和原则。 基本权利的主体主要是公民。有些国家的宪法规定，法人和外国人也可以成为基本权利的主体。公民是指具有一定国籍的自然人。我国《宪法》第33条第1款规定，凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。这就表明，任何自然人要成为我国公民，除具有我国国籍外，并无其他资格要求。在我国，“公民”和“人民”是两个不同的概念。它的区别在于:第一，性质不同。公民是与外国人(包括无国籍人)相对应的法律概念，人民则是与敌人相对应的政治概念;第二，范围不同。公民的范围比人民的范围更加广泛，公民中除包括人民外，还包括人民的敌人;第三，后果不同。公民中的人民，享有宪法和法律规定的一切公民权利并履行全部义务，公民中的敌人，则不能享有全部公民权利，也不能履行公民的某些义务。此外，公民所表达的一般是个体概念，而人民所表达的往往是群体概念。 九、宪法修改的含义 宪法修改是指在宪法实施过程中，随着社会现实的变化发展，出现宪法的内容与社会现实不相适应的时候，由有权机关依照宪法规定的程序删除、增加或变更宪法内容的行为。 宪法修改与宪法制定不同，是一种派生性权力，通常由宪法确定其主体、行使的程序。 十、宪法修改的程序 从各国宪法规定和宪政实践看，宪法修改程序一般包括提案、先决投票、起草和公布修宪草案、通过和公布五个阶段。 1.提案。提案是修改宪法的开始程序，是指宪法修正案的提出，或者说是提议应该修改宪法。任何国家修改宪法，首先必须经过这一程序，而且必须由有权机关提出。我国宪法的修改，由全国人大常委会或者1/5以上的全国人大代表提议。 2.先决投票。先决投票是指在宪法修正案提出以后，由法定有权机关，对宪法“应否修改”作原则上审查与决定的程序。这一程序在有些国家并不存在。设立这一程序的目的不在于决定宪法如何修改，而在于决定宪法应否修改。 3.起草和公布修宪草案。起草是指在决定宪法应该修改以后，由法定有权机关对决定修改的部分进行具体的草案拟定。设立这一程序的目的不是决定宪法应否修改，而是决定宪法条文应该如何修改。公布修宪草案是指起草工作基本结束之后，宪法修改机关审议通过前，依据宪法规定将宪法修正案的草案予以公布的修宪程序。 4.宪法修正案通过程序。宪法修正案通过程序是修改宪法的必经程序。现代世界各国的宪法修正案，通常由国会、议会、人民代表大会等民意机关议决通过，而且必须遵循较为严格的程序。我国宪法修正案的议决由全国人大以全体代表的2/3以上的多数通过。 5.宪法修正案的公布程序。公布是修改宪法的最后程序，也是必经程序。宪法修正案只有公布之后，才有法律效力。一般说来，公布宪法修正案的机关主要有国家元首、议决机关和行政机关等情况。我国宪法修正案的公布由全国人大主席团公布。 经 济 法 一、《反垄断法》 (一)立法目的 1.直接目的:预防和制止垄断行为。 2.深层次目的:第一，保护市场公平竞争，提高经济运行效率;第二，维护消费者利益和社会公共利益。 3.最终目的:促进社会主义市场经济健康发展。 (二)基本原则 1.健全统一、开放、竞争、有序的市场体系的原则。反垄断法的出台，使其与反不正当竞争法一同构筑起我国竞争法体系的骨架，形成了与社会主义市场经济相适应的竞争规则。 2.保护经济自由权与监管和调控相结合的原则。反垄断法抑制垄断并不消灭垄断。它承认并保护经营者的经济自由权，允许经营者通过公平竞争自愿联合，依法实施集中，扩大经营规模，提高市场竞争能力;同时为建立健全统一、开放、竞争、有序的市场体系而监管和调控经营者的反竞争(如垄断、恶意并购、限制竞争等)行为。 (三)垄断行为 我国反垄断法将垄断行为类型归为四类，即垄断协议，滥用市场支配地位，经营者集中，滥用行政权力排除、限制竞争四类，这是反垄断法的核心。 1(垄断协议 (1)垄断协议的概念 垄断协议是指两个或两个以上的经营者以协议、决议或其他联合方式实施的限制竞争行为. 垄断协议有横向垄断协议与纵向垄断协议之分。所谓横向垄断协议是指两个或两个以上因经营同类产品或服务而在生产或销售过程中处于同一经营阶段的同业竞争者之间的垄断协议，如两家汽车生产公司之间的联合;纵向垄断协议是指两个或两个以上在同一产业中处于不同阶段而有买卖关系的企业间的垄断协议，如汽车生产商与汽车销售商之间的联合。 我国反垄断法用了三条对垄断协议加以规范。第13条第1款是关于横向垄断协议的规定，第14条是关于纵向垄断协议的规定，第16条专门就行业协会组织本行业经营者从事垄断协议作出了禁止性规定。 (2)垄断协议的要件 第一，多个主体共同行为，且主体具有事实独立性。多个主体共同行为将垄断协议与由单个经营者所实施的市场垄断行为如滥用市场支配地位等区别开来。还强调参加联合的主体应是在事实上享有独立性的主体，即要求联合者在事实上具有独立决策能力。否则不能认定为限制竞争行为的联合主体。 第二，通谋或协同一致。这种通谋或协同一致的行为，可以表现在各方签署形成的协议、、备忘录中，也可以表现在企业团体的决定或决议中，还可以是行为人之间协同一致的行为(即没有文字形式的协议或者决定，但是却出现了高度协调统一的动作，如在同一天有竞争关系的经营者集体提高某类产品的价格)。 (3)对垄断协议的规制 从正面规定了对垄断协议的两种规制:一为横向与纵向垄断协议，二为行业协会限制竞争行为。另外，法律从反面规定了垄断协议的豁免。 禁止以下横向垄断协议:?固定或者变更商品价格(国家价格协议);?限制商品的生产数量或者销售数量(限制产量协议);?分割销售市场或者原材料采购市场(分割市场协议);?限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品(限制技术协议);?联合抵制交易;?国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议(包括利用行业规则限制竞争、限制其他经营者进入等)。 禁止以下纵向垄断协议:?固定向第三人转售商品的价格(固定转售价格);?限定向第三人转售商品的最低价格(最低限价协议);?国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。 行业协会限制竞争行为。行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。 垄断协议的豁免。?为改进技术、研究开发新产品的;?为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的;?为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的;?为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的;?因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的;?为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的;?法律和国务院规定的其他情形。但是对于第?项至第?项情形，经营者还应当证明“所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”，才可免除法律责任。 2(滥用市场支配地位 (1)滥用市场支配地位的概念 市场支配地位，是企业或企业联合组织在市场上所达到或具有的某种状态，该状态反映出企业或企业联合组织在相关的产品市场、地域市场和时间市场上拥有决定产品产量、价格和销售等方面的控制能力。 市场支配地位本身，并不受道德谴责，也不必然被反垄断法禁止或制裁。只有当具有市场支配地位的企业利用其市场支配地位危害竞争，损害公共利益和私人利益时，才构成滥用市场支配地位。 (2)市场支配地位的认定 一般规定。有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位:?一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的;?两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的;?三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 例外规定。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。 反证规定。被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 3(经营者集中 (1)经营者集中的概念和表现形式 我国反垄断法未正面给出其定义，而是在第20条以列举方式对其予以限定。该条指出:“经营者集中是指下列情形:(1)经营者合并;(2)经营者通过取得股权或者 资产的方式取得对其他经营者的控制权;(3)经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营施加决定性影响。” (2)经营者集中的申报和审查 第一，经营者集中的申报制度 ?申报时间。经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执行机构申报，未申报的不得实施集中。建立经营者集中事先申报制度，目的是防患于未然。 ?申报的例外。经营者集中有下列情形之一的，可以不向国务院反垄断执法机构申报:a.参与集中的一个经营者拥有其他每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产的;b.参与集中的每个经营者百分之五十以上有表决权的股份或者资产被同一个未参与集中的经营者拥有的。 (3)经营者集中的审查制度 审查程序:我国反垄断法规定的经营者集中程序由“初步审查”和“进一步审查”组成。但是每个个案并非必须经过这两个程序，只有在初步审查中出现反垄断法规定的情况时，才需要“进一步审查”，即启动第二个审查程序。 初步审查的决定分为两种:一是通过审查，可以实施集中;二是实施进一步审查的决定。若国务院反垄断执法机关逾期未作出决定的，视为通过审查，经营者可以实施集中。但是在国务院反垄断执法机构作出决定以前，法定期限又未到的，经营者不得实施集中。 进一步审查的期限分为两种情况:一是一般期限，是指国务院反垄断执法机构作出实施进一步审查决定之后，对经营者集中申报实施进一步审查并作出决定的期限。该期限为90日。二是延长期限，即当法定情形出现时，国务院反垄断执法机构可以在一般审查期限之外，延长进一步审查的期限。但延长的期限最长不得超过60日。法定情形是指:一是经营者同意延长审查期限的;二是经营者提交的文件、资料不准确，需要进一步核实的;三是经营者在申报后有关情况发生重大变化的。需要注意的是，在延期限内，经营者不得实施集中。 进一步审查工作后决定分为两种:一是禁止集中。作为禁止经营者集中的决定，应当说明理由。另一种是不予禁止。国务院反垄断执法机构“逾期未作出决定”，其法律效果等同于对经营者集中不予禁止的决定，即经营者可以实施集中。 对涉及外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，必须经过特别的审查程序——国家安全审查。 (3)应予禁止的经营者集中及其除外规定 ?禁止“实质性减少竞争”的集中。对经营者集中的控制有“支配地位”标准与“实质性减少竞争”标准之分。“实质性减少竞争”标准是指以竞争效果明显降低作为反垄断控制经营者集中的标准。 由于“支配地位标准”仅仅关注表态的市场结构，如企业规模、市场集中度等，对动态的企业行为重视不够，难以实现反垄断法的目标。因此，我国反垄断法采用了实质性减少竞争标准。 ?禁止经营者集中的除外规定。经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执行机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。对不予禁止的经营者集中，国务院反垄断执法机构可以决定附加减少集中对竞争能力产生不利影响的限制性条件。 4(滥用行政权力排除、限制竞争 (1)滥用行政权力排除、限制竞争的概念 滥用行政权力排除、限制竞争是指拥有行政权力的政府机关以及其他依法具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争的各种行为。 (2)行为方式及要件 第一，地区封锁(三种表现形式) ?限制商品在地区间自由流通。这包括行政机关和其他依法具有管理公共事务职能的组织实施的下列五类行为:一是对外地商品设定歧视性收费项目、实施歧视性收费标准，或者规定歧视性价格;二是对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场;三是采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场;四是设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入本地市场或者本地商品运出;五是妨碍商品在地区间自由流通的其他行为。 ?排斥或限制招标投标行为。 ?排除或者限制外地投资或设立分支机构。 第二，强制交易 这是指限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。 (3)强制经营者实施危害竞争的垄断行为 这是指行政管理者为了本地区或本部门的利益，违背经营者的意愿，强制其从事有利于本地区、本部分的垄断行为。如强制联合(合并)限制竞争。 (4)制定含有限制竞争内容的行政法规、行政命令等 滥用行政权力排除、限制竞争要件:?从行为的实施者来看，必须是行政机关或者依照法律、法规授权具有管理公共事务职能的其他组织。这两类主体的特点是均有一定的行政权力。?上述主体实施了“滥用行政权力”的行为。?该行为产生了破坏市场机制、损害公平竞争秩序，排除或者限制竞争的严重后果。 第三，法律责任 (1)责令改正 (2)个人的行政责任 此外，反垄断执法机关可以就滥用行政权力限制竞争行为，向有关上级机关提出处理建议，以便预防此类行为再次发生。对相对人行政救济程序和司法救济程序规定了特殊的行政复议前置。第53条规定:“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”(三)反垄断调查机制 (1)反垄断调查机构 宏观协调机构:反垄断委员会 反垄断法执行机构:省级政府相应机构(经授权) (2)反垄断调查程序 启动主体:反垄断执法机构和私人主体 调查措施: ?进入有关场所进行检查;?询问有关人员;?查阅、复制有关资料;?查扣相关证据;?查询经营者的银行账户。 采取以上调查措施的程序性规则:首先，采取调查措施应由反垄断执法机构主要负责人书面批准;其次，调查涉嫌垄断行为，执法人员不得少于两人，并应当出示执法证 件;第三，执法人员进行询问和调查，应当制作笔录，并由被询问人或者被调查人签字。最后，执法人员在调查过程中还应该奉行回避的制度，以保证执法过程的公正进行。 (3)调查者的义务 ?调查者对执法过程中知悉的商业秘密负有保密的义务。 ?调查者负有义务，保障被调查的经营者和利害关系人依法能够充分行使参与调查程序的权利。 ?调查者负有向社会公布相关处理决定的义务。 (4)调查的中止、恢复和终止 ?中止。适用于已经启动调查程序、但尚未结束之前，被调查的经营者承诺在反垄断执法机构认可的期限内采取具体措施消除该行为后果的，反垄断可以决定暂时停止调查。调查的中止不同于调查的终止，它只是附条件的暂时停止调查程序;并且反垄断执法机构也可以视违法行为的性质、程度和持续的时间等因素不作出中止调查的决定。调查中止程序可以促使被调查者主动采取措施消除不法垄断行为的后果。 ?恢复。调查中止后，出现了法律规定的某些情形，反垄断执法机构重新恢复调查的一种程序。情形有三:一是经营者未履行承诺的。二是作出中止调查决定所依据的事实发生了重大变化的。反垄断执法机构作出的中止调查的决定是根据经营者的申请并依据一定的事实作出的，所依据的事实发生了重大的变化。三是中止调查的决定是基于经营者提供的不完整或者不真实的信息作出的。 ?终止。在中止调查后，若经营者履行了承诺，并且消除了垄断行为的后果，反垄断执法机构可以决定终止调查。 (四)违反反垄断法的法律责任 1(垄断协议的法律责任 (1)经营者的民事责任 经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，必须依法承担相应的法律后果。 (2)行政责任 ?一般规定:经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。 ?宽容条款:经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。 ?行业协会的责任:行业协会违反本法规定，组织本行业的经营者达成垄断协议的，反垄断执法机构可以处五十万元以下的罚款;情节严重的，社会团体登记管理机关可以依法撤销登记。 据此分析，垄断协议的行政责任主要有以下几种形式:第一，责令停止违法行为。反垄断执法机构认定经营者达成的协议属于垄断协议的，有权责令经营者停止实施该垄断协议。第二，没收违法所得。第三，罚款。第四，撤销登记。这一责任方式是针对行业协会实施垄断协议而规定的。 2(滥用市场支配地位的法律责任 (1)民事责任。 (2)行政责任。可以责令停止违法行为，没收违法所得，并处罚款。 3(经营者集中的法律责任 (1)由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中。 (2)责令限期处置。针对已经完成的违法经营者集中，必须采取相应的措施，恢复到经营者集中前的状态，具体手段可以有:停止实施集中，限期处分股份或者资产，限期转让营业，包括在必要时强制对经营者进行拆分。 4(滥用行政权力排除、限制竞争的法律责任 (1)责令改正 (2)个人的行政责任 此外，反垄断执法机关可以就滥用行政权力限制竞争行为，向有关上级机关提出处理建议，以便预防此类行为再次发生。对相对人行政救济程序和司法救济程序规定了特殊的行政复议前置。第53条规定:“对反垄断执法机构依据本法第二十八条、第二十九条作出的决定不服的，可以先依法申请行政复议;对行政复议决定不服的，可以依法提起行政诉讼。对反垄断执法机构作出的前款规定以外的决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。” 二、《劳动合同法》 (一)劳动合同的概念和种类 1(概念 劳动合同，是劳动者与用人单位之间确立劳动关系，明确双方权利和义务的书面协议。 2(种类 劳动合同的类型分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限三种。签订何种类型的劳动合同，用人单位与劳动者可以通过自由协商确定，但要遵守法律强制性规定。 固定期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 连续两次订立固定期限劳动合同后续订的，劳动者提出要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当按照法律规定签订无固定期限的劳动合同。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在不出现法律、法规规定的或当事人约定的变更、解除劳动合同的条件或法定终止情形时，无固定期限劳动合同可持续至劳动者法定退休年龄为止。 (二)劳动合同的订立 1(形式 劳动合同应为书面形式。 2(合同签订 (1)放宽了订立劳动合同的时间要求。规定已建立劳动关系，但未同时订立书面劳动合同的，自用工之日起1个月内订立了书面劳动合同，其行为即不违法。 (2)用人单位未在自用工之日起1个月内订立书面劳动合同，但在自用工之日起1年内订立了书面劳动合同的，应当在此期间向劳动者每月支付两倍的工资。 (3)用人单位自用工之日起满1年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，除在不足1年的违法期间向劳动者每月支付两倍的工资外，还应当视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 3(合同期限 《劳动合同法》延续了《劳动法》关于劳动合同期限分类的规定，规定劳动合同期限分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种类型。并且规定用人单位与劳动者双方协商一致，可以订立任何类型的劳动合同。 《劳动合同法》对于合同期限的新规定有: (1)除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，在固定期限劳动合同期满终止时，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。 (2)用人单位裁减人员时，应当优先留用与本单位订立较长期限固定期限劳动合同以及无固定期限劳动合同的劳动者。 (3)在法定情形下，如果劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。该法定情形包括:劳动者在该用人单位连续工作满10年的;用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年，且距法定退休年龄不足10年的，连续订立两次固定期限劳动合同，正常情况下将续订劳动合同的。 4(试用期限 《劳动合同法》延续了《劳动法》有关试用期的一些规定，如:试用期属于劳动合同的约定条款，双方可以约定也可以不约定试用期;试用期包含在劳动合同期限之内;试用期最长不得超过6个月。 《劳动合同法》对于试用期限的新规定包括: (1)劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月;劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月;3年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满3个月的，不得约定试用期。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 (2)劳动者在试用期的工资不得低于本单位同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80%。并重申试用期工资不得低于用人单位所在地的最低工资标准。 5(合同条款 合同的条款，分为必备条款和可备条款。注意以下几款: 竞业限制条款。我国法律规定竞业限制的期限最长不得超过2年，且在竞业限制期限内，用人单位应按月给予劳动者一定的经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。竞业限制的人员法律规定限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。 服务期限协议。服务期，是指法律规定的因用人单位为劳动者提供专业技术培训，双方约定的劳动者为用人单位必须服务的期间。 违约金条款。违约金是用人单位与劳动者在劳动合同中约定的不履行或不完全履行劳动合同约定义务时，由违约方支付给对方的一定金额的货币。但有限制:只有用人单位与劳动者的约定服务期限、保守商业秘密和与知识产权相关的保密事项、约定竞业限 制条款时才能约定违约金，且数额不能超过单位的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分的应分摊的培训费用。 (三)劳动合同的效力 1(生效 劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。一般情况下，劳动合同依法成立，即双方当事人意思表示一致，签订劳动合同之日，就产生法律效力;双方当事人约定须鉴定或公证方可生效的劳动合同，其生效时间始于鉴证或公证之日。 2(无效 (1)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的; (2)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的; (3)违反法律、行政法规强制性规定的。 对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动合同的无效，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院确认。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 3(无效劳动合同的法律后果 (1)撤销劳动合同，适用于被确认为全部无效的劳动合同。被确认为无效的劳动合同，尚未履行的不得履行，正在履行的停止履行。劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 (2)修正劳动合同，适用于被确认部分无效的劳动合同及程序不合法而无效的劳动合同。(3)赔偿损失。由于用人单位原因订立的无效劳动合同，对劳动者造成损害的，应承担赔偿责任。 (三)劳动合同的解除 分为双方协商解除、劳动者单方解除、用人单方解除三种。以下详述之，此为考试之重点。1.双方协商解除劳动合同 我国劳动法对双方协商解除劳动合同没有规定实体、程序上的限定条件，只要双方达成一致，内容、形式、程序没有违反法律禁止性、强制性规定，该解除行为有效。 2(劳动者解除劳动合同的情形 (1)一般解除权 一般情况下，劳动者单方解除合同并不需要法定理由，但需要满足以下条件:第一，遵守预告期:一般提前30日，试用期内提前3日。第二，书面通知用人单位。 (2)特别解除权 特别解除权是劳动者无条件单方解除劳动合同的权利，是指如果出现了下列法定的事由，劳动者无须向用人单位预告就可通知用人单位解除劳动合同:?未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;?未及时足额支付劳动报酬的;?未依法为劳动者缴纳社会保险费用;?用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;?因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的;?法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 3(劳动者违法解除劳动合同的法律责任 (1)劳动者应承担的赔偿责任 劳动者违反规定或合同约定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，劳动者应赔偿用人单位下列损失:?用人单位招收录用其所支付的费用;?用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理;?对生产、经营和工作造成的直接经济损失;?劳动合同约定的其他赔偿费用。 (2)用人单位的连带赔偿责任 用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，给原用人单位造成损失的，该用人单位应承担连带赔偿责任。其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的70%。向原用人单位赔偿的损失包括:?对生产、经营和工作造成的直接经济损失。?因获取商业秘密给用人单位造成的经济损失。赔偿因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失，按《反不正当竞争法》有关规定执行。 4(用人单位解除劳动合同的情形 (1)法定情形 过失性辞退。是指企业在劳动者有过错的情况下，无须提前通知，而即刻辞退职工的行为。包括:?在试用期间被证明不符合录用条件的;?严重违反用人单位的规章制 度的;注意:规章制度的内容必须符合法律、法规的规定。?严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的;?劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的;注意:劳动者同时与其他单位建立劳动关系并不必然发生用人单位单方解除劳动合同的效力。?因欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思情况下设立或者变更的劳动合同，致使劳动合同无效的;?被依法追究刑事责任的。 无过失性辞退。用人单位根据劳动合同履行中客观情况的变化而解除劳动合同。这里的客观情况既包括用人单位的原因，也有劳动者自身的原因。?劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的;?劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的;?劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。无过失性辞退，用人单位需要提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资。 (2)经济性裁员 ?实体性条件。《劳动合同法》规定，在4种情形下用人单位可以进行经济性裁员:其一，依照企业破产法规定进行重整;其二，生产经营发生严重困难;其三，企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员;其四，其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 ?程序性条件。第一，必须裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的。用人单位裁减人员人数如果不足法定标准，就不能以经济性裁员的实体条件为由成批解除劳动合同，只能按照规定单个解除劳动合同。第二，必须提前30日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。第三，裁减人员应向劳动行政部门报告。 ?重新招用人员的，被裁减人员具有优先就业权。用人单位依法裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 4(限制。劳动者有下列情形之一的，用人单位不得对其进行无过失性辞退或经济性裁员: (1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的; (2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的; (3)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的; (4)女职工在孕期、产期、哺乳期的; (5)在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的; (6)法律、行政法规规定的其他情形。 5(经济补偿。用人单位须给予劳动者经济补偿的情形是比较重要的考点，一并总结如下:1)用人单位单方解除劳动合同时须给予经济补偿的:?劳动者患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位单方解除合同的;?劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，用人单位单方解除合同的;?劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，用人单位单方解除合同的;?用人单位依照企业破产法规定进行重整，需要裁员的。 (2)劳动者单方解除劳动合同时用人单位须给予经济补偿的:?用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者单方解除合同的;?用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者单方解除合同的;?用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费，劳动者单方解除合同的;?用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者单方解除合同的。 (3)其他情形下用人单位须给予经济补偿的:?劳动者和用人单位协商解除合同的;?因用人单位的原因致使劳动合同无效的;?除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的;?用人单位被依法宣告破产或者用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散，致使劳动合同终止的;?法律、行政法规规定的其他情形。 (四)集体合同 1(集体合同的概念 集体合同，是企业职工一方与用人单位通过平等协商，就劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项通过集体协商订立的书面协议。劳动合同与集体合同的关系体现在: (1)劳动合同规定的劳动者的个人劳动条件和劳动标准不得低于集体合同的规定，否则无效。 (2)劳动合同约定不明时，适用集体合同的规定。 (3)未订立书面劳动合同的，有集体合同适用集体合同的规定。 2(集体合同的当事人 集体合同的订立，是指工会或职工代表与企业单位之间，为规定用人单位和全体职工的权利义务而依法就集体合同条款经过协商一致，确立集体合同关系的法律行为。 尚未建立工会的用人单位，由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立。 3(集体合同的订立程序 (1)讨论集体合同草案或专项集体合同草案。(2)通过草案。全体职工代表半数以上或者全体职工半数以上同意，集体合同草案或专项集体合同草案方获通过。(3)集体协商双方首席代表签字。 4(集体合同的生效 集体合同的生效与劳动合同的生效不同，集体合同订立后，应当报送劳动行政部门;劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议，集体合同即行生效。 5(集体合同的争议处理 (1)因集体协商发生争议的处理。集体协商过程中发生争议，双方当事人协商解决，协商不成可由劳动保障行政部门协调处理。 (2)因履行集体合同而发生争议的处理。因履行集体合同发生的争议可以通过协商、仲裁和诉讼解决。 (五)劳务派遣 1(劳务派遣的含义及其法律关系分析 劳务派遣是指派遣机构根据实际用工单位的要求，与实际用工单位签订派遣协议，将与之建立劳动合同关系的劳动者派往实际用工单位，受派劳动者在实际用工单位的指挥和管理下提供劳动，派遣机构从实际用工单位获取派遣费，并向派遣劳动者支付劳动报酬的一种特殊劳动关系。 劳务派遣是由派遣机构与派遣劳工订立劳动合同，劳动合同关系存在于派遣机构与派遣劳工之间。与传统劳动关系相比，最大不同是雇佣和使用分离，即雇人方不使用，使用方不雇佣。 劳务派遣不同于职业介绍。劳务派遣关系中，劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同，建立劳动关系。劳务派遣机构根据用工单位的需要，统一招聘员工，签订劳动合同，负责非生产性的管理包括保管人事档案、发放工资、缴纳各种社会保险等。劳动者有权向派遣机构主张劳动报酬、保险缴纳等。职业介绍机构主要职责，仅限于劳动者及用人单位提供劳务信息服务，当用人单位与劳动者达成用工协议后，职业介绍机构即完成使命。 在劳务派遣中，存在两种基本的法律关系，即劳动者与劳务派遣单位之间的劳动合同关系;劳务派遣单位与实际用工单位之间的关系。前者主要适用劳动合同法调整，后者主要受合同法和劳动合同法的调整。 2(劳务派遣单位的要求 劳务派遣单位注册资本不得少于50万元。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况;被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬;劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。 3(劳务派遣协议 劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位订立劳务派遣协议。用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者;被派遣劳动者有知情权。 4(用工单位的义务 不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位;不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。 5(被派遣劳动者的权利 享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 (六)非全日制用工 1.非全日制用工的含义。非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 2.非全日制用工协议的特殊性:(1)可以是口头形式;(2)可以同时存在两个非全日制用工劳动合同;(3)不得约定试用期;(4)任何一方都可以随时通知终止用工，用人单位不支付经济补偿;(5)报酬结算周期不超过15日。 (七)违反劳动合同法的法律责任 1.用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳 动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动每月支付二倍的工资。本条属于在《劳动法》第98条基础上新增的惩罚性赔偿内容。 2.用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款;给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。 3.目前我国尚未建立完善的诚信机制，劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。 三、建设规划管理 1.城乡规划 所谓城乡规划，包括城镇体系规划、城市规划、镇规划、乡规划和村庄规划。城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划。详细规划分为控制性详细规划和修建性详细规划。 2.建设规划许可 建设规划许可分为建设用地规划许可、建设工程规划许可和乡村建设规划许可。 (1)建设用地规划许可 许可机关:城市、县人民政府城乡规划主管部门以出让方式提供国有土地使用权的，应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。 并向许可机关领取建设用地规划许可证。 城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。 规划条件未纳入国有土地使用权出让合同的，该国有土地使用权出让合同无效;对未取得建设用地规划许可证的建设单位批准用地的，由县级以上人民政府撤销有关批准文件;占用土地的，应当及时退回;给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿。 (2)建设工程规划许可 建设工程应申请办理建设工程规划许可证，城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府应当依法将经审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图予以公布。 (3)乡村建设规划许可 由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 不得占用家农用地;确需占用农用地的，应当依照土地管理法有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡政府规划主管部门核发乡村建设规划许可证。 3.建设规划变更。建设单位应当按照规划条件进行建设;确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。变更内容不符合控制性详细规划的，城乡规划主管部门不得批准。城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。 建设单位应当及时依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。 4.临时建设规划管理。临时建设也纳入现划管理范畴，但相关规定有一定特殊性。 在城市、镇规划区内进行临时建设的，应当经城市、县人民政府城乡规划主管部门批准。临时建设影响近期建设规划或者控制性详细规划的实施以及交通、市容、安全等的，不得批准。 国 际 法 我国对外签订的国际税收协定(《国际经济法》) 中国对外签订的税收协定主要采取收入来源国税收管辖权优先原则，平等互利、友好协商原则，税收饶让抵免等原则。中国对外签订的双边税收协定，基本上采用的是上述《联合国范本》的条文结构。 1.对常设机构的限定，中国对外签订的税收协定一般都是按照《联合国范本》的规定，协定多以连续存在6个月以上者才视为常设机构。该规定比国内税法规定的类似工程无论期限长短均视为常设机构的待遇要优惠。 2.对预提税的征税限定，一般规定的预提税的限制税率均不超过10%。这比国内税法规定的20%的预提税税率要优惠。 3.对个人劳务所得的征税限定，我国在对外签订的税收协定中，采取国际通行做法，分别针对下列不同情况实行不同的税收待遇:(1)对独立的个人劳务所得，应仅由居住国行使征税权。但如取得独立劳务所得的个人在来源国设有固定基地或者连续或者累计停留超过183天者，则应由来源国征税。这比国内税法规定的只要在中国境内有个人独立劳务所得而无论固定基地与停留时间长短均应依法征税要优惠。(2)对非独立个人劳务所得，一般规定原则上应由来源国行使征税权。但如该人在一个纳税年度内在来源国连续或累计停留不足183天，且该劳务报酬既非来源国的居民所支付，又非雇主设在来源国的常设机构或固定基地所负担，则该非独立个人劳务所得应由其居住国行使税权，来源国不得征税。该规定的累计停留不足183天比我国国内税法中的90天要优惠。 刑 法 一、违法性认识的可能性 (一)违法性认识可能性的概念 违法性认识，是指认识到自己的行为是违法的。违法性认识的可能性，是指行为人在实施符合构成要件的行为时，能够认识到自己的行为是违法的。违法性的错误，是指没有事实错误，但不知道其行为在法律上是不被允许的，或者错误地以为其行为被法律所允许的情形。违法性的错误可以分为两种情形，一是可以回避的违法性错误，在此情形下，行为人具有违法性认识的可能性;二是不可回避的违法性的错误，于此情形下，行为人没有违法性认识的可能性。 违法性的认识是对刑法的禁止规范或者评价规范违反的认识，所以，违法性的认识大体是指对形式的违法性的认识，而不是指实质的违法性(社会危害性)的认识。但是，违法性的认识不包括刑罚可罚性、法定刑的认识。换言之，对刑罚可罚性、法定刑的认识错误，不属于法律认识错误，不影响责任的程度。 (二)违法性的错误及其回避可能性的判断 1.违法性的错误的类型。违法性的错误，是指行为人认识到了符合客观构成要件的事实，但不知道自己的行为被法律所禁止的情形，也称为禁止的错误(行为原本被法律禁止，但行为人误以为不被法律禁止)。违法性的错误存在以下类型: (1)直接的禁止的错误，即就禁止规范的存在有认识错误的情形。如误以为违法行为是合法行为而实施。 (2)间接的禁止的错误，即行为人虽然认识到行为被法律所禁止，但错误地认为，在其具体案件中存在正当化规范，因而不违法。其中又包括两种情形:一是对法秩序并不承认的正当化规范存在本身的错误(容许的错误)，二是对法秩序承认的正当化规范的界限作扩大解释的情形(容许界限的错误)。 (3)涵摄的错误(包括的错误)，即错误的解释构成要件要素，误以为自己的行为不符合构成要件要素的情形。显然，这是一种解释的错误。涵摄的错误不是事实的错误，并不妨碍故意的成立。但是，涵摄的错误只是在某些场合可能成为禁止的错误。 (4)有效性的错误，即行为人知道禁止规范，但误以为该规范无效的情形。 2.违法性的错误与事实的错误的界限。从事实的错误到违法性的错误之间，大致存在五种情形:(1)自然的物理的事实的错误。如将人误认为是猎物而杀害的情形。这是最明显的事实错误，不成立杀人故意。(2)社会意义的错误。如行为人本来在贩卖淫秽文书，但误以为其贩卖的不是淫秽文书。这种错误也属于事实的错误。(3)规范的事实的错误，是指对由民法、行政法等提供意义的事实的错误。(4)规范的评价的错误，即行为人对其行为的违法评价存在错误的情形，是典型的违法性的错误。(5)法的概念的错误(涵摄的错误)。 关于事实的错误与违法性的错误的区分基准:(1)即使不知道客观构成要件要素中记述的概念本身，但知道其要素的形状、机能、效果、法益侵害性时，也能认定故意。(2)就规范的构成要件要素而言，对法律的事实本身的错误，属于事实认识错误，对自己行为的法律评价属于法律认识错误。(3)假想防卫、假想避险是一种事实认识错误。 3.违法性的错误的回避可能性的判断。要认定存在违法性错误的回避可能性，必须具备:(1)行为人必须具有认识违法性的现实可能性;(2)行为人必须具有对其行为的法的性质进行考量的具体契机;(3)必须可以期待行为人利用向其提供的认识违法性的可能性。回避可能性的判断基准，不是“一般人”，而是具体状况下的“行为者本人的个人的能力”。 要避免违法性的错误，就需要对进行法的状况的确认:(1)对法的状况产生了疑问时，行为人对法的状况产生疑问，意味着对行为的违法性产生疑问，但行为人没有真正地考虑该疑问，而是轻率地相信其行为具有合法性时，存在违法性的错误，而且该错误是可能避免的，行为人存在责任。(2)知道要在法的特别制领域进行活动时。行为人要在法的特别规制领域从事活动时，没有努力收集相关法律情报的，其违法性的错误原则上属于可能避免的错误，不排除责任。(3)知道其行为侵害基本的个人的，社会的法益时。行为人认识到自己的行为侵害他人或者公共的安全时，即使具有违法性的错误，该错误也是可能避免的，不排除责任。 二、期待可能性 (一)概念 期待可能性，是指根据具体情况，有可能期待行为人不实施违法行为而实施其他适法的行为。期待可能性的理论认为，如果不能期待行为人实施其他适法行为，就不能对其进行法的非难，因而不存在刑法上的责任。 (二)期待可能性的判断标准 所谓期待可能性的判断标准，是指判断行为人在实施符合构成要件的违法行为时是否具有适法行为的期待可能性的标准。 1. 行为人标准说，以行为人行为时的具体情节，在伦理上或道义上是否值得非难来决定是否有期待可能性。此说主张就各个犯罪情形，分别作出决定。 2. 平均人标准说，认为应假设平均人(一般人或常人)处于行为者的地位，根据在行为时，平均人是否会实施与行为者同样的行为来确定。这种学说是当今的通说。 3. 国家标准说主张期待可能性的标准不应该放到行为人或平均人中间去寻找，而应以国家或法秩序所请带行为者采取适法行为的具体要求为标准。 其实，上述三种学说只是把握了期待可能性判断标准的部分侧面，其对立并无重要意义。就行为人的身体的、心理的条件等能力而言，必须以具体的行为人为基准，而不可能以一般人为基准，但这并不意味着，以“因为是这个行为人所以没有办法”为由而排除责任。“平均人”也不意味着统计学意义上的平均人，而是在何种程度上可以期待适法行为的意义上而言的，纯粹是规范的概念。在期待一方与被期一方存在紧张关系时，如何判断就是规范问题。总之，只能在考虑行为人的能力的前提下，判断能够期待行为当时的行为人通过发挥其能力而不实施违法行为。 三、被害人承诺 排除犯罪事由必须受一个条件限制，这就是必须是被害人有权处理的权益，不得侵犯公共利益。如果不是被害人有权处理的权益、损害公共利益，不排除犯罪事由，如经儿童的父母、监护人同意出卖儿童的;经幼女父母同意与幼女发生性关系或结婚的;经自杀人请求帮助其自杀的等等。 四、自救行为 自救行为，属于紧急行为的一种。指为了避免自己的合法利益蒙受难以挽回的损失而在紧急情况下采取的侵害他人的措施。例如，甲发现乙开着自己丢失的汽车，即阻拦乙将车开走(侵犯乙的自由)甚至夺取汽车。这种情形通常不认为构成非法拘禁罪或抢夺、抢劫罪。如果方式方法本身过当，通常也仅就过当的方式方法论罪，比如致人伤亡的，仅就故意杀人伤害追究责任。由于我国刑法对自救行为没有专门规定，通常酌情比照正当防卫的情形处理。 五、法条竞合的表现形式 形成原因上的表现形式有: 1.因行为主体形成的法条竞合。 2.因行为对象形成的法条竞合。 3.因行为手段形成的法条竞合。 4.因危害结果形成的法条竞合。 5.因犯罪目的形成的法条竞合。 6.同时因手段、对象等形成的法条竞合。 法律上的表现形式有: 1.一个行为同时符合相异法律中的普通刑法与特别法。 2.一个行为同时触犯同一法律的不同条款。 刑事诉讼法 一、刑事诉讼主体 刑事诉讼主体是所有参加刑事诉讼活动，在刑事诉讼中享有一定权利、承担一定义务的国家专门机关和诉讼参与人。其中承担基本诉讼职能的专门机关和当事人是主要的诉讼主体，其他诉讼参与人是一般诉讼主体。 根据刑事诉讼法的规定，我国刑事诉讼主体包括三大类:一是代表国家行使侦查权、起诉权、审判权、刑罚执行权的国家专门机关，即公安机关、国家安全机关、军队保卫部门，监狱，人民检察院，人民法院;二是直接影响诉讼的进程并且与诉讼结果有直接利害关系的诉讼当事人，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼的原告人和被告人;三是协调国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动的其他诉讼参与人，包括法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员，他们也是进行刑事诉讼所必不可少的主体。各国家专门机关和诉讼当事人依法承担控诉、辩护、裁判三种基本诉讼职能，彼此制约，推动诉讼程序的进行，是主要诉讼主体;其他诉讼参与人协助国家专门机关和诉讼当事人进行诉讼活动，是一般诉讼主体。 二、刑事诉讼阶段 在刑事诉讼中，要进行报案、控告等材料的审查，询问、讯问，勘验检查、检查，审查批准逮捕，审查起诉，开庭前的准备，法庭证据调查，法庭辩论，被告人最后陈述，评议和宣判等活动。这些按照一定顺序进行的相互连接的一系列行为过程。可以划分为若干相对独立的单元，这称为刑事诉讼阶段。 刑事诉讼阶段的特点，是每一个诉讼阶段都是一个完整的独立程序，有其自身的直接任务和形式。划分刑事诉讼阶段的标准是: 1.直接任务。例如，侦查程序的直接任务是收集证据，查明犯罪事实，确定并在必要时逮捕犯罪嫌疑人;而起诉程序的直接任务，就公诉案件来说，是对侦查机关侦查终结后移送起诉的案件，从认定事实到适用法律进行全面审查并依法作出提起公诉和不起诉的决定。 2.参加诉讼的机关和个人的构成。侦查阶段参加诉讼的机关主要是侦查机关或部门，而审判阶段则主要是法院。 3.诉讼行为的方式。侦查阶段的诉讼方式与审判阶段有明显的不同。侦查阶段依法进行的专门调查工作和采集有关的强制性措施，并不向社会公众公开，而审判活动的诉讼方式则是在法庭上由法官主持、在公诉人(在公诉案件中)、当事人及其他诉讼参与人的参加下进行开庭审理和宣判。 4.诉讼法律关系。刑事诉讼法律关系是指进行或参加刑事诉讼的机关或参与人基于刑事诉讼法的规定而产生的相互间的权利义务关系。不同诉讼阶段法律关系也有所不同。审查起诉阶段体现为犯罪嫌疑人和检察官的双方关系，没有独立的第三方的介入，而在审判阶段，则体现为法官居中裁判，控辩双方平等对抗的三方关系。 5.诉讼的总结性文书。例如，审查起诉阶段的总结性文书为起诉书、不起诉决定书，而审判活动的总结性文书为判决书、裁定书等。 按照上述标准，可以将我国的刑事诉讼划分为立案、侦查、起诉、审判和执行等阶段。 行政法与行政诉讼法 一、政府信息公开制度的概念 政府信息公开指公民、组织对行政机关在行使行政权的过程中掌握或控制的信息拥有知 情权，除法律明确规定的不予公开事项外，行政机关应当通过有效方式向公众和当 事人公开。政府信息公开制度是有关政府信息公开的运作及保证政府信息公开切实 落实的制度，它包括政府信息公开的范围、要求、公开方式和程序、监督救济等内 容。 推行政府信息公开，让公众了解政府运作的情况和掌握所需要的资料，是公众行使对政 府和国家管理活动的参与权和监督权的前提，是民主政治的核心内容之一;“阳光 是最好的防腐剂”，政府信息公开可以将政府的活动置于公众的监督之下，可以推 进行政的公正，对防止腐败具有重要作用。此外，政府信息公开还具有能满足公民、 组织的个人需要、推动科学研究发展等功能和作用。 (一)《政府信息公开条例》的适用范围 《政府信息公开条例》的适用范围包括如何确定政府信息和哪些主体应受条例规范的问 题。 1.对“政府信息”的理解。《政府信息公开条例》所规定的政府信息是指“行政机关在 履行职责过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息”。理解这一规定 时需要注意以下方面:第一，不能把信息等同于文件。一个文件中可能包含多个信 息，《政府信息公开条例》强调公开的是信息，而非文件。第二，信息虽然必须是 以一定形式记录和保存，但与存储形式无关，只要信息能以有效可读的方式存储即 可。第三，与信息来源、价值无关。政府信息既可由行政机关自身制定而形成，也 可以通过其他机关或他人提供而成为政府信息，而且这些信息的价值大小不影响其 公开与否，关键要看是否为行政机关所持有。 2.适用的主体。《政府信息公开条例》规定的政府信息公开的主体主要是行政机关和法 律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织。这两类主体是政府信息的拥有者， 也是政府信息公开义务的承担者。《政府信息公开条例》要求各级人民政府及县级 以上人民政府部门建立健全本行政机关的政府信息公开工作制度，并指定机构作为 政府信息公开工作机构，负责本行政机关政府信息公开的日常工作。 教育、供水、供电、供气、供热、环保、医疗卫生、计划生育、公共交通等与群众利益 密切相关的公共企事业单位在提供社会公共服务过程中也制作 、获得了大量的社 会公共信息。公开这些与人民群众的生产、生活密切相关的社会公共信息，有利于 更好地保障广大人民群众获取信息、利用信息的合法权益。为此，《政府信息公开 条例》也将这部分公共企事业单位作为信息公开的主体，纳入调整范围。同时考虑 到这些公共企事业单位不是行政机关，条例特别规定，上述机构应当参照《政府信 息公开条例》，公开其在提供社会公共服务过程中制作、获取的信息。 (二)公开的基本要求 1.公正、公平、便民。 2.及时、准确。 3.正确处理公开与保密的关系。公开与保密是一对矛盾。因此政府公开需正确处理好这 对矛盾关系，要从以下几方面注意: 第一，除法定的不予公开事项外，政府信息均应公开;第二，行政机关公开政府信息， 不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定;第三，要建立政府信息公开 保密审查机制。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人稳私的政府信息。 但是，经权利人同意或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及 商业秘密、个人稳私的政府信息，可以予以公开。 (三)公开的范围 政府信息公开的范围，关系哪些政府信息应当公开，哪些不应当公开，是信息公开立法 中的重点，也是难点。从世界已有的信息公开立法看，对政府信息公开范围的基本 界定是:以公开为原则，以法定不公开为例外。《政府信息公开条例》从主动公开、 依申请公开和不予公开三个方面对政府信息公开的范围作了规定: 1.不予公开的信息。行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息， 行政机关公开政府信息不得危及国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定。 2.主动公开的信息。对符合下列基本要求的政府信息，行政机关应当主动公开:第一， 涉及公民、法人或者其他组织切身利益的;第二，需要社会公众广泛知晓或者参与 的;第三，反映本行政机关机构设置、职能、办事程序等情况的;第四，其他依照 法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。《政府信息公开条例》要求各行政机 关按照上述基本要求，确定主动公开政府信息的具体内容。同时，为了保证主动公 开的要求能够落到实处，条例还根据县级以上各级人民政府及其部门、乡(镇)人 民政府的工作职责，分别规定了其应当重点公开的政府信息。 3.依申请公开的信息。除行政机关主动公开的政府信息外，公民、法人或者其他组织还 可以根据自身需要，向行政机关申请获取相关政府信息。 (四)公开的方式和程序 1.行政机关公开的分工。行政机关制作的政府信息，由制作该政府信息的行政机关负责 公开;行政机关从公民、法人或者其他组织获取的政府信息，由保存该政府信息的 行政机关负责公开。法律、法规对政府信息公开的权限另有规定的，从其规定。 2.主动公开的方式和要求。行政机关应当将主动公开的政府信息，通过政府公报、政府 网站、新闻发布会以及报刊、广播、电视等便于公众知晓的方式公开。各级人民政 府应当在国家档案馆、公共图书馆设置政府信息查阅场所，并配备相应的设施、设 备，为公民、法人或者其他组织获取政府信息提供便利。行政机关可以根据需要设 立公共查阅室、资料索取点、信息公告栏、电子信息屏等场所、设施，公开政府信 息。 属于主动公开范围的政府信息，应当自该政府信息形成或者变更之日起20个工作日内 予以公开。法律、法规对政府信息公开的期限另有规定的，从其规定。 3.依申请公开的方式和程序。 (1)编制信息公开指南和。行政机关应当编制、公开政府信息公开指南和政府信 息公开目录，并及时更新，为当事人申请公开提供条件。 (2)当事人申请。当事人申请是启动公开程序的前提。当事人提出申请原则上应当采 取书面形式(包括数据电文形式)，采用书面形式确有困难的，申请人可以口头提 出，由受理该申请的行政机关代为填写政府信息公开申请。政府信息公开申请应当 包括的内容有:申请人的姓名或者名称、联系方式，申请公开的政府信息的内容描 述，申请公开的政府信息的形式要求。此外，公民、法人或者其他组织向行政机关 申请提供与其自身相关的税费缴纳、社会保障、医疗卫生等政府信息的，应当出示 有效身份证件或者证明文件。 (3)行政机关处理。第一，对属于公开范围的，应当告知申请人获取该政府信息的方 式和途径;第二，属于不予公开范围的，应当告知申请人并说明理由;第三，依法 不属于本行政机关公开或者该政府信息的公开机关的，应当告知申请人该行政机关 的名称、联系方式;第四，申请内容不明确的，应当告知申请人作出更改、补充。 (4)征求第三人的意见。行政机关认为申请公开的政府信息涉及商业秘密、个人隐私， 公开后可能损害第三方合法权益的，应当书面征求第三方的意见;第三方不同意公 开的，不得公开。但是，行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的，应 当予以公开，并将决定公开的政府信息内容和理由书面通知第三方。 (5)期限。第一，当场答复。能够当场答复的，应当当场予以答复。第二，一般期限: 应当自收到申请之日起15个工作日内予以答复。必要时，经负责人批准并告知申 请人，可以延长，最长不得超过15个工作日。不过，申请公开的政府信息涉及第 三方权益的，行政机关征求第三方意见所需时间不计算在本内。 (五)费用 行政机关主动公开政府信息不得收取费用。对依申请提供政府信息的，可以收取检索、 复制、邮寄等成本费用，收取标准由国务院价格主管部门会同国务院财政部门制定。 (六)监督和救济 政府信息公开的监督机制，是政府信息公开制度中的核心问题之一。《政府信息公开条 例》根据我国的实际情况规定了以下制度: 1.对政府信息公开的考核、评议。各级人民政府应当把政府信息公开列入考核制度、社 会评议制度和责任追究制度，定期对政府信息公开工作进行考核、评议。 2.年度报告。各级行政机关应当在每年3月31日前公布本行政机关的政府信息公开工 作年度报告。报告应当包括的内容有:主动公开政府的情况;依申请公开政府信息 和不予公开政府信息的情况;政府信息公开的收费及减免情况;因政府信息公开申 请行政复议、提起行政诉讼的情况;政府信息公开工作存在的主要问题及改进情况; 其他需要报告的事项。 3.公民、组织的申诉、复议与诉讼。公民、法人或者其他组织认为行政机关不依法履行 政府信息公开义务的，可以向上级行政机关、监察机关或者政府信息公开工作主管 部门举报。收到举报的机关应当予以调查处理。公民、法人或者其他组织认为行政 机关在政府信息公开工作中的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依法申请行政 复议或者提起行政诉讼。 二、行政复议指导和监督 加强对行政复议工作的指导监督，是提高行政复议质量的重要要求。《行政复议法实施 条例》要求县级以上各级人民政府加强对所属工作部门和下级人民政府履行行政复 议职责的监督，行政复议机关加强对其行政复议机构履行行政复议职责的监督，行 政复议机构在本级行政复议机关的领导下按照职责权限对行政复议工作进行督促、 指导。 《行政复议法实施条例》规定的主要措施包括:第一，县级以上地方各级人民政府应当 建立健全行政复议工作责任制，将行政复议工作纳入本级政府目标责任制。第二， 县级以上地方各级人民政府应当按照职责权限，通过定期组织检查、抽查等方式， 对所属工作部门和下级人民政府行政复议工作进行检查，并及时向有关方面反馈检 查结果。第三，行政复议期间行政复议机关发现被申请人或者其他下级行政机关的 相关行政行为违法或者需要做好善后工作的，可以制作行政复议意见书。有关机关 应当自收到行政复议意见书之日起60日内将纠正相关行政违法行为或者做好善后 工作的情况通报行政复议机构。行政复议期间行政复议机构发现法律、法规、规章 实施中带有普遍性的问题，可以制作行政复议建议书，向有关机关提出完善制度和 改进行政执法的建议。第四，县级以上各级人民政府行政复议机构应当定期向本级 人民政府提交行政复议工作状况分析报告。第五，下级行政复议机关应当及时将重 大行政复议决定报上级行政复议机关备案。 民 法 主物转让时从物的所有权归属与孳息所有权的归属 物权法规定，主物转让的，从物随主物转让，但当事人另有约定的除外。天然孳息，由所有人取得;既有所有人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定取得;没有约定或约定不明确的，按照交易习惯取得。 民事诉讼法 一、被执行人财产报告制度 这是修正后的《民事诉讼法》新增加的一项执行措施。被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务。应当报告当前以及收到执行通知之日前1年的财产情况。 被执行人拒绝报告或者虚假报告的，人民法院可以根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留。 二、限制出境 这是修正后的《民事诉讼法》新增加的一项执行措施。被执行人未履行法律文书确定的义务，且又具有逃避履行法定义务的可能;如果被执行人或被执行单位的法定代表人、负责人出境可能造成案件无法执行，人民法院可以限制其出境自由，并通知有关单位协助采取限制出境的措施，以保障权利人的利益。 由于限制出境限制了被执行人在一定意义上的行动自由，因而属于一种较为严厉的执行措施，其适用须经过严格的程序和条件控制。 三、征信系统记录不履行义务信息 这是修正后的《民事诉讼法》新增加的一项执行措施。被执行人拒不履行法律文书确定的义务，人民法院可以将被执行人或被执行单位的法定代表人、负责人不履行义务的信息记录在个人征信系统之中。 个人征信系统是为消费信贷机构提供个人信用记录减损，在日常生活和商业交往中遭到负面影响。由于征信系统一般由银行等金融机构管理，故法院可以通知有关单位协助记录不履行义务的信息。 四、媒体公布不履行义务信息 这是修正后的《民事诉讼法》新增加的一项执行措施。被执行人拒不履行法律文书确定的义务，人民法院可以将被执行人的姓名、年龄、职业、单位及具体不履行义务的信息通过媒体向社会公开。通过社会舆论的监督，来威慑和督促被执行人履行相关义务。 上述的新的执行措施都是民事诉讼法新规定的具有威慑性的措施，旨在敦促被申请人积极履行债务。