第一章 出资瑕疵

第一章出资瑕疵在IPO发行审核实践中，公司股东出资问一直是证监会审核的重点，也是中介机构在实务处理的重点和难点。注册资本从某种意义来讲，即是公司起步发展的基础也是股东依据法律规定承担出资义务的诚信基础，理应重点关注。公司出资问题的主要表现为出资不能足额到位，或者因出资问题导致的股权潜在纠纷和法律风险，而前者在实务中更加普遍。对于该类问题的解决之道，主要有两种方式：一是置换出资，二是补足出资，不过不论是置换还是补足一般均应以货币资金进行。以下主要对出资置换、补足出资以及无形资产出资比例超标三种类型问题的解决之道进行解析。第1节置换出资重要提示股东出资是否充足且清晰是ＩＰＯ审核过程中的重点，在实务操作中没有任何余地，必须严格按照有关规则的要求处理。　从“注册资本是时点概念”的角度尝试论述出资不实的会计本质问题。　案例情况爱尔眼科（３０００１５）：设备置换未分配利润和资本公积格林美（００２３４０）：以现金置换后来被终止的无形资产恒大高新（未通过审核）：　先进置换未过户房产朗科科技（３０００４２）：现金置换没有办理产权转移无形资产长城集团（３０００８９）：现金置换不能过户的土地房产中科电气（３０００３５）：现金置换土地使用权为了补充流动资金案例评析1．现行审核政策并未限制或禁止出资置换的运用，但如存在出资置换的情形，需要充分考虑该等出资置换的原因、换出资产的瑕疵程度、换出资产对发行主体持续经营的重要性程度及该等出资置换对公司业绩连续性的影响等。　2．出资置换是在原出资资产存在无法克服的瑕疵的情形下，为有效保护发行主体利益而采取的一种补救措施，如该等出资置换对公司业绩连续计算不构成重大影响，在完善相关承诺和手续后，应不为审核政策所禁止；但如果出资置换出的资产对股东具有特别重要的意义且不存在权属瑕疵的情形下，则建议慎重处理，否则因出资置换解释不清楚且当该换出资产亦为发行主体生产经营所必须时，则可能会造成控股股东滥用股东权利或损害发行主体的利益。3．案例的具体解释（原则：证明该出资置换没有风险且不会对公司产生影响）。1）爱尔眼科：中介机构首先认可了出资置换属于减资和增资两个程序的合并，且未履行债权人等程序，不过随后也保证该种处理方式尽管存在一定瑕疵但是对发行上市不存在障碍。就信息披露的资料来看，该案例对于出资置换的处理仅仅就是在工商局登记资料里做了变更，至于会计处理问题也应该也是正常做账而已，当然由于未分配利润和资本公积较为特殊，所以不存在折旧和所得税问题。另外，值得注意的是，该案例对于资产置换解释的理由也比较有意思。2）格林美：该案例最典型的就是由于股权转让之后，补足出资的义务转移给了股权的受让方，这个其实从常理上很难解释的通。小兵个人认为该案例中就是由原股东进行出资置换也没有问题。另外，公司也对出资置换问题进行了工商备案登记。3）恒大高新：典型的出资不实，典型的出资置换。由于该房产没有办理过户手续，那么也就一直没有作会计处原理，既然如此，公司免费使用也就免费使用了，股东将该出资以货币资金置换之后也算是两不欠。值得关注的一点是，该案例有两点比较特殊之处：一是该出资置换独立董事发表了意见，而是会计师就该次行为前后的注册资本充足情况均进行了复核。　4）朗科科技：典型的无形资产出资导致出资不实的问题。该案例主要是因为当时没有办理产权转移而造成出资不实，因而公司做了出资置换的处理，而如果当时办理产权转移手续且资产评估报告是真实可信的，后来专利被新的专利覆盖该怎么处理呢？个人观点该种情形不能认定出资不实，而只能专利被覆盖时将无形资产净值全部计提减值准备，计入当期损益。5）长城集团：首先有一个问题，当时股东出资的土地房产没有进行评估而是由股东一直约定了一个价格，当然后来因为该部分资产被置换所以这个问题也就不成为问题了。值得注意的是，该次置换现金三年之内才缴清，并对置换出的房产用途做了交代。另外，由于年代久远，该问题在审核过程中没有成为重要关注的问题。　6）中科电气：出资置换的思路没有特别之处，倒是出资置换的理由很有意思，竟然是因为公司流动资金紧张，为什么不能增资？建议谨慎处理。另外，置换出的资产同时继续为公司所用，说白了就是公司账上暂时多了份资产而已。　参考法规《公司法》（２００６）第二十六条　有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的这侧资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。　第二十七条　股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限公司注册资本的百分之三十。　第二十八条　股东应当按期足额交纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；已非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照欠款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。　第二十九条　股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。　第三十一条　有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立是的其他股东承担连带责任。　第二百条　公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。　第二百零一条　公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五一下的罚款。　《公司注册资本登记管理规定》（国家工商行政管理总局第２２号令）　第五条　公司注册资本及实收资本数额、股东或者发起人的出资时间及出资方式，应当符合法律、行政法规的有关规定。　第六条　公司设立是股东或者发起人的首次出资、公司变更注册资本及实收资本，必须经依法设立的验资机构验资并出具验资证明。　第七条　作为股东或者发起人出资的非货币财产，应当具有评估资格的资产评估机构评估作价后，由验资机构进行验资。　第八条　股东或者发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。股东或者发起人以货币、实务、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，应当符合国家工商行政管理总局会同国务院有关部门制定的有关规定。股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。　第九条　股东或者发起人必须以自己的名义出资。　第十二条　股东或者发起人应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所任缴的出资额或者所认购的股份。以货币出资的，应当将货币出资足额存入公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。公司设立登记时，股东或者发起人的首次出资是非货币财产的，应当提交已办理财产权转移手续的证明文件。　公司成立后，股东或者发起人按照公司章程规定的出资时间缴纳出资，属于非货币财产的，应当在依法办理财产权转移手续后，申请办理公司实收资本的变更登记。　《首次公开发行股票并上市管理办法》（中国证券监督管理委员会令第３２号）　第十条　发行人的注册资本已足额缴纳，发起人或者股东用作出资的资产的财产权转移手续已办理完毕，发行人的主要资产不存在重大权属纠纷。　第二节　补足出资重要提示出资置换和补足出资是解决股东出资不实问题最主要的两种方式，且出资置换和补足出资的资产基本上均为现金，因此，有时候该两种方式在选择上并没有明确的界定，也就是说其中任何一种方式都可能解决出资问题。在小兵看来，出资置换和补足出资的区别主要在于：1）前者需要关注置换出的资产的处理和后果，而后者无须关注。2）出资置换实务中做了出资方式的工商变更登记在资产科目做出调整即可，而不足出资往往被认定是股东的捐赠而直接计入资本公积。3）前者是减资和增资两个法律程序的结合体，而后者不存在这个问题。　案例情况天虹商场（００２４１９）、川润股份（００２２７２）案例评析1．从基本思路上来讲，不足出资和置换出资并没有本质的区别，相关处理思路可以参照上节内容。　2．上述案例的具体分析简要如下：1）天虹商场：该案例很有意思，竟然是拿房屋使用权出资，当然这也是历史问题了，并且保荐机构还在是所有权还是使用权的认定上做了文章，说白了就是实质重于形式。该案例由于原出资资产已经摊销完毕也就没有资产可以“置换”，因此，属于典型的补足出资的情形。其实，从理论上讲资产摊销完毕之后该出资行为的风险已经基本解除，没有必要进行补足出资的处理，当然，由于是二次上会，大股东也算是以捐赠的方式做了一个姿态吧。2）川润股份：公司历史上的出资瑕疵还是比较严重的。不仅有不符合规定的分期出资行为也有不符合规定的非货币出资超标的问题，甚至或许还会存在导致国有资产流失的问题。当然，公司能够成功化解难题最重要的因素不是中介结构处理得好，而是问题已经在申报期之外，对于公司现在及将来的影响已经基本消除。　出资不的处置原则1.对于存在虚假出资、抽逃出资，或者出资不实所占比例较高之情形的，应慎重对待，判断该等出资不规范是否已对申请首发构成实质性障碍。2.对于因出资方式不合格、出资不足额等情形导致的出资不实，应采取以下措施消除影响：1）经与公司其他股东协商协商一致，由出资不实的股东即使采取补救措施，弥补出资不实的部分（出资置换、不足出资、及时办理出资资产的过户手续等）；2）如股东在不足出资前从公司取得分红，则该股东应将出资不是部分对应的红利返还给公司；3）由相关验资机构进行复核，出具注册资本足额到位的验资复核报告；4）就相关出资不实的补救措施取得注册地工商行政管理部门的备案、认可；5）依据出资不实部分在注册资本中的比例，判断公司近3年的经营情况是否具有可比性，以确定公司是否需要另行运营一段时间方可申请首次发行；6）弥补出资之后或者运营一段时间之后，经各中介机构确认，股东出资已足额到位，不存在产生股权纠纷的潜在风险，不存在申请首次发行的实质性障碍；7）申请首次发行时，如实披露历史上存在的出资不规范及其纠正情况，以便投资者作出判断。发行审核政策要点1.历史出资不规范的问题1）出资不规范是历史问题，从最近3年是否有重大违规的角度来进行理解，如对现在不构成重大不利影响则不是障碍，如构成重大违法行为且在报告期内，构成发行障碍。2）重点关注印象是否已经消除、是否存在潜在纠纷（如股东之间的、对于债权人的——，如果是大额的出资不到位，建议尽快补足。3）采取相应的补救措施。4）历史上确实存在出资问题，如出资不实、虚假出资、资产高估、抽逃出资等，应由相应的补救措施，补救措施应不会对现在造成不利影响，补救措施完成后应运行一段时间。5）出资问题的置换不被认可，从财务审核的角度来看，出资瑕疵就是计提减值准备的问题，大股东替代的出资只能视为捐赠。2.出资不到位的处置1)出资不到位比例大于50%，补足并运行36个月；2)出资不到位处于30%~50%之间，补足并运行1个会计年度；3)出资不到位小于30%的，补足即可。3.抽逃出资的问题不能一概而论，如某案例大股东抽逃出资，比例低于30%，大股东即使补足了出资，最终证监会批准了其上市申请。4.报告复核执行上市业务的评估师和审计师必须有证券从业资格，如果没有资格或者执业很差的，需要对其出具的报告进行复核。报告复核掌握以下：1)申报期内的：3年内的评估/验资需要复核、申报期外的可不复核；2)业务性质：资本项下，增资/出资等行为需要复核，经营项下（如购买二手汽车）的不用复核，子公司的也不一定需要复核；3)重要性：涉及金额大需要复核；4)申报期外，涉及金额大、资本项下的需要复核。5.股东责任出资存在问题的，尽管《公司法》对出资不到位的情况已有明确的责任归属，即责任股东要负补缴义务、其他股东负连带责任，但为避免出现不必要纠纷，责任股东或相关股东要出具对该出资瑕疵承担相应责任的承诺，中介机构要发表明确意见。第三节　无形资产出资比例超标重要提示新公司法颁布之后非货币资产出资比例有了大幅提高，加上企业规范意识加强，无形资产出资比例超标的问题已经很少；但是在早期，由于股东出资时货币资金有限则是非常普遍。　该问题同样需要以历史的眼光来看待，只要对公司的生产经营没有产生影响，且不存在潜在法律风险，则一般不会构成IPO的实质性障碍。证监会的审核政策基本如下：1）证监会重点关注出资所用的技术是否涉及职务成果和纠纷；2）无形资产出资比例如果较高，需要说明与发行人业务的相关性；3）部分企业由于地方特殊规定（中关村），无形资产出资比例高于注册资本20%，如果符合地方政策，发行人资质优良，则证监会也可以接受；4）技术专利要谨慎，尤其是使用新型的专利，要关注与竞争对手是否存在冲突。案例情况科大讯飞（002230）宝德股份（300023）、拓日新能（002218）、神州泰岳（300002）、朗科科技（300042）案例评析1.无形资产出资超标问题首先要界定不会导致出资不实或者虚假出资，这是界定该问题的一个前提，也是一个定性的问题。2.有些公司无形资产的出资比例尽管超越了当时《公司法》规定的比例，但是如果当地有一些明确的规定，那么也是被允许的，如泰岳科技和朗科科技分别对应的北京和深圳的有关规定。参考法规《公司法》（2006年）第二十四条以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过公司注册资本的百分之二十，国家对采用高新技术成果有特别规定的除外。〈〈关于促进科技成果转化若干规定〉〉以高新技术成果向有限公司或非公司制企业出资入股的，高新技术成果的作价金额可达到公司或企业注册资本的35%，另有约定的除外。《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》（2006年5月废止）第三条以高新技术成果出资入股，作价总金额可以超过公司注册资本的百分之二十，但不得超过百分之三十五。第四条出资人股的高新技术成果，应当符合下列条件:(1)属于国家科委颁布的高新技术范围；(2)为公司主营产品的核心技术；(3)技术成果的出资者对该项技术合法享有出资入股的处分权利，保证公司对该项技术的财产权可以对抗任何第三人；(4)已经通过国家科委或省级科技管理部门的认定。第六条以高新技术成果出资入股，成果出资者应当与其他出资者协议约定该项成果入股使用的范围、成果出资者对该项技术保留的权力范围，以及违纪责任等。第七条出资入股的高新技术成果需有经工商行政管理机关登记注册的评估机构评估作价。国有资产评估结果依法需由有关行政主管部门进行确认的，还应办理确认手续。《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》实施办法（2006年5月废止）第二条以高新技术成果出资入股，作价金额超过有限责任公司或科技开发型企业（以下统称企业）注册资本百分之二十的，由技术出资方或企业出资各方共同委托的代表，向科技管理部门提出高新技术成果审查认定申请，并按照《规定》和本办法要求，如实提交相关文件和资料。第三条科学技术部负责审查认定在国家工商行政管理局登记注册的企业；省、自治区、直辖市和单列市科技管理部门，负责审查认定在本辖区工商行政管理机关登记注册的企业。《中关村科技园区企业登记注册管理办法》（2007年7月废止）第十三条以高新技术成果出资设立公司和股份合作企业的，对其高新技术成果出资所占注册资本（金）和股权的比例不做限制，由出资人在企业章程中约定。企业注册资本（金）中以高新技术成果出资的，对高新技术成果应当经法定评估机构评估。