劳动法课件

null 案例一 案例一郭女士是否应享受退休待遇？ 1953年出生的郭女士于1982年5月到山东东省某医院洗衣房干临时工至今。2008年1月，医院与劳务派遣公司签订合同，将原来的临时工辞退，由劳务派遣公司与他们签订合同后重新上岗。因郭女士已到退休年龄，劳务派遣公司不再与她签订劳动合同。 问题：郭女士是否应享受退休待遇？ 案例二 案例二大学生暑假打工期间是否有加班费？ 大学生小王利用暑假期间到某酒店打工。双方口头约定，日工资20元，没有休息日。开学前双方结算工资时，小王提出节假日还应发给加班费，被酒店拒绝。 问题：大学生暑假打工期间是否有加班费？ 第一章 劳动法概述第一章 劳动法概述第一节 劳动法的概念、调整对象和适用范围 本节的主要内容 一、劳动法的概念 二、劳动法的调整对象 三、劳动法的适用范围一、劳动法的概念一、劳动法的概念英国《牛津法律大辞典》的定义是：与雇佣劳动相关的全部法律原则和规则，大致和工业法相同。它规定的是雇佣合同和劳动或工业关系法律方面的问题。 史尚宽《劳动法原论》的定义是：“劳动法为关系劳动之法。详言之，劳动法为劳动关系及其附属一切关系之法律制度之全体。” 关怀的定义是：“劳动法是调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的一些关系的法律规范”。二、劳动法的调整对象二、劳动法的调整对象（一）劳动关系 （二）与劳动关系密切联系的一些关系（一）劳动关系及其特征（一）劳动关系及其特征1、什么是劳动关系？ 劳动关系就是劳动者与用人单位履行劳动合同过程中形成的权利义务关系。 2、劳动关系的特征 第一，从内容来看，这种关系与劳动有直接的联系。 第二，从主体来看，这种关系的一方是劳动者，另一方则是用人单位。 第三，从主体间的关系来看，劳动者要成为用人单位的成员，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度。 第四，从法律的规定来看，这种劳动关系被排除在其他法律的调整范围之内。 （二）与劳动关系密切联系的一些关系 （二）与劳动关系密切联系的一些关系 这些关系本身并不属于劳动关系，但它与劳动关系有着密切联系： 有的是劳动关系产生的必要前提，有的是劳动关系的直接后果，有的则是由劳动关系而附带产生的关系。 由于这些关系与劳动关系密切相连，所以将其作为劳动法的调整对象。（三）劳动关系与劳务关系的区别（三）劳动关系与劳务关系的区别1、主体不同。 劳动关系的主体是确定的，一方是作为自然人的劳动者，另一方是用人单位，往往是特定的机关、企事业单位、社会团体或个体经济组织。劳务关系的主体是不确定的，双方均可能是自然人、法人或非法人组织。（三）劳动关系与劳务关系的区别（三）劳动关系与劳务关系的区别 2、内容不同。 劳动关系反映两个主体之间以特定财产关系为内容的经济关系和特定的人身关系。这种特定的人身关系是一种从属关系，反映当事人之间形成的管理与被管理、支配与被支配的社会关系。 劳务关系属于平等主体之间的民事契约关系。提供劳务的一方并不是另一方的成员，根据双方约定的内容提供劳务。劳务使用者虽然有督促检查劳务提供者提供约定劳务的权利，但这种权利不是管理行为，其实质是对劳务质量的检查验收。劳务关系只体现财产关系（特定的经济关系），彼此之间不存在隶属关系。（三）劳动关系与劳务关系的区别（三）劳动关系与劳务关系的区别 3、报酬不同。 劳动关系中，用人单位支付给劳动者的劳动报酬，具有分配性质，往往表现为一种持续、定期的工资支付。 劳务关系中，劳务提供者取得的报酬是其所提供的劳务商品的价格，通常采用一次性、即时清结的支付方式。 （三）劳动关系与劳务关系的区别（三）劳动关系与劳务关系的区别 4、待遇不同。 劳动关系中劳动者除获得工资报酬外，还有社会保险、福利待遇和参与单位民主管理的权利等。 劳务关系中的劳务提供者，一般只能获得劳务报酬，没有保险、福利等待遇，更不用说参与单位的相关管理。（三）劳动关系与劳务关系的区别（三）劳动关系与劳务关系的区别 5、法律责任不同。 劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，一般由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系； 劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，由提供劳务的一方独立承担法律责任。 在相互责任上，劳动关系纠纷中当事人之间主要承担劳动法方面的责任；劳务关系纷纷中当事人之间主要承担民商法方面的责任。　 如何确定劳动关系？如何确定劳动关系？劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（颁布日期：2005-5-25 执行日期：2005-5-25 ） 　一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。 （一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； （二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； （三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 如何确定劳动关系？如何确定劳动关系？二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证： （一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录； （二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件； （三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录； （四）考勤记录； （五）其他劳动者的证言等。 其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。 三、劳动法的适用范围三、劳动法的适用范围（一）《劳动法》的规定 《劳动法》第二条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。” “国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”劳动法的适用范围劳动法的适用范围（二）劳动合同法的规定  第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。     国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。劳动法的适用范围劳动法的适用范围（三）规章的相关规定 《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已经成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。 第三条规定：“国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法”。 第四条规定：“公务员和比照公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者（乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外）、现役军人和家庭保姆等不适用劳动法”。 利用假期进行勤工俭学的学生，不适用劳动法。 第二节 劳动法的渊源和内容第二节 劳动法的渊源和内容本节的主要内容 一、我国劳动法渊源及特点 二、劳动法的内容一、我国劳动法渊源及特点一、我国劳动法渊源及特点（一）我国宪法中有关劳动问题的规定 （二）全国人大及常委会制定的法律 （三）国务院制定的行政法规 （四）国务院各部委、地方人民政府制定 的行政规章 （五）地方人大和自治机关依法制定的地方性法规、单行条例 常用劳动法律文件常用劳动法律文件法律 1、《劳动法》（1994年7月5日） 2、《工会法》（2001年10月27日） 3、《安全生产法》（2002年6月29日） 4、《矿山安全法》（1992年11月7日） 5、《职业病防治法》（2001年10月27日》 6、《未成年人保护法》（1991年9月4日） 7、《职业教育法》（1996年5月15日） 8、《劳动合同法》（2007年6月29日） 常用劳动法律文件常用劳动法律文件行政法规 《外国人在中国就业管理规定》 （1996、1、22） 《劳动力市场管理规定》（2000、11、29） 《全国年节及纪念日放假办法》 （1999、9、18） 《女职工劳动保护规定》（1988、7、21） 《国务院关于修改〈国务院关于职工工作时间的规定〉的决定》（1995、3、25）常用劳动法律文件常用劳动法律文件行政法规 《工资支付暂行规定》（1994、12、6） 《最低工资规定》（2004、1、20） 《女职工禁忌劳动范围规定》（1990、1、18） 《失业保险金申领发放办法》（2000、10、26） 《劳动监察规定》（1993、8、4） 《劳动行政处罚若干规定》（1996、9、27） 常用劳动法律文件常用劳动法律文件山东省地方性法规、规章 《山东省人口与生育条例》 《山东省劳动合同条例》（2001、10、28） 《山东省企业工资支付规定》（2006、8、22）我国劳动法的特点我国劳动法的特点劳动法体系已经形成 存在的问题还很多二、劳动法的内容二、劳动法的内容（一）劳动者权利义务的规定 （二）劳动就业制度的规定 （三）劳动合同和集体合同的规定 （四）工作时间和休息休假制度的规定 （五）工资及其支付的规定 （六）劳动安全卫生的规定 （七）女职工和未成年工特殊保护的规定 （八）职工职业培训的规定 （九）劳动保险和集体福利的规定 （十）劳动争议处理的规定 （十一）劳动监督检查的规定 （十二）违法劳动的法律责任的规定第 三 节 劳动法的地位和作用第 三 节 劳动法的地位和作用一、劳动法的地位 法学界有两种不同的观点： 一种认为它是一个独立的法的部门。 另一种观点则认为不是独立的法律部门，认为是经济法的子部门。 二、劳动法的作用二、劳动法的作用（一）平衡和协调劳动者与用人单位之间的利益关系 （二）保护劳动者和用人单位的合法权益 （三）及时化解劳动者和用人单位之间的矛 盾 （四）合理组织社会劳动，促进生产力的发展 （五）促进人的全面发展，构建社会主义和谐社会 案例分析 案例分析郭女士是否应享受退休待遇？为什么？ 大学生暑假打工期间是否有加班费？ 案例一 案例一NBA的其他球队能否高价挖走姚明？ 2005年姚明与休斯敦火箭队签下了5年7600万美元的合同。假如姚明与火箭队的合同于今年6月底到期，其他球队能否以12000万美元的价格与姚明签订6年的合同？ 案例二 案例二2003年10月24日，温家宝在重庆三峡库区走访移民时，为农妇熊德明的丈夫讨回打工的钱。 我们应当如何评价这一旧闻？案 例 三案 例 三某公司欲招聘一名秘书，招聘广告中要求的条件是：女性、25岁以下、1.70米以上、身材苗条、面容姣好、有三年以上工作经验。 对此类招聘广告从法律上应如何评价？第二章 劳动法的产生与发展第二章 劳动法的产生与发展第一节 西方国家劳动法的产生和发展 一、劳动法产生历史背景 （一）资本主义初期的“劳工法规”产生的 恶果 （二）工人运动的发展是现代劳动法产生的客观条件二、劳动法产生的标志和意义二、劳动法产生的标志和意义（一）劳动法产生的标志 1802年英国通过的《学徒健康与道德法》 该法规定：禁止纺织工厂使用9岁以下学徒；18岁以下学徒每天的劳动时间不得超过12小时；禁止学徒在晚上9点至翌日5点从事夜班劳动。（二）劳动法产生的意义（二）劳动法产生的意义从加强对工人的剥削而立法到为保护工人的利益而立法，揭开了立法史上的新篇章，对缓和阶级矛盾，实现社会稳定具有重要意义。三、劳动法的历史发展三、劳动法的历史发展 （一）19世纪西方劳动法的发展 1、1819年、1833年英国两次修订《学徒健康与道德法》。 2、英、法、德等国家的“工厂立法”适用范围的不断扩大。 3、“工厂立法”的内容不断充实-----安全卫生、工人教育、职业病防治。 19世纪西方国家劳动法的发展19世纪西方国家劳动法的发展 4、工会立法由绝对禁止转变为基本承认 1871年英国通过的《工会法》和法国制定的《工会法》承认工人有结社的权利，工会是合法组织。 5、劳动争议立法产生 德国于1890年通过了《工业裁判所法》， 1892年法国制定了《调解与仲裁法》， 1896年英国颁布《调解法》。1894年新西兰通过了强制调解和仲裁的法案，规定调解协议或仲裁法院的判决在三年内有强制的约束力。19世纪西方国家劳动法的发展19世纪西方国家劳动法的发展6、社会保险立法的产生 德国是第一个创制比较完整的社会保险立法的国家。德国皇帝威廉一世在1881年11月17日发表的《黄金诏书》中说：“一个期待养老金的人是最守本分的，也是最容易统治的”，社会保险是“一种消灭革命的投资”。1883年通过了《疾病保险法》（工人疾病保险法），1884年通过了《伤害保险法》（事故保险法），1889年通过了《老年和残疾保险法》（养老金保险法）。（二）20世纪西方国家劳动法的发展（二）20世纪西方国家劳动法的发展1、二战前劳动法的发展情况 （1）“工厂立法”有了新的发展 第一，适用范围扩大 第二，实行每天工作8小时，每周48小时工作制 第三，实行带薪年休假制度 第四，劳动保护制度得到加强 20世纪西方国家劳动法的发展20世纪西方国家劳动法的发展（2）普遍制定了最低工资立法 澳大利亚和新西兰在19世纪末即开始在试行最低工资制度，20 世纪初形成法律。1909 年英国通过了最低工资的法律。二战前，资本主义国家普遍制定了最低工资法。 （3）社会保险立法得到普及 （4）劳资关系立法有了进展 英国1913 年的《工会法》，美国1935年通过的《国家劳动关系法》均规定，工会有代表工人与雇主进行集体谈判和签订集体协议的权利。2、二战后西方国家劳动法的发展情况2、二战后西方国家劳动法的发展情况（1）劳动不断提高 劳动安全卫生标准和最低工资标准提高；每周40小时工作制普遍实行；对女职工和未成年工的保护进一步加强。 （2）社会保障立法不断完善 内容不仅涉及疾病、上海、生育、老年、残疾、遗属、失业等项目，还增加了最低生活保障和提供医疗补助等社会优抚措施。 二战后西方国家劳动法的发展情况二战后西方国家劳动法的发展情况（3）就业保障立法得到加强 英国于1972年通过了《劳动合同法》，1975年制定出台了《就业保障法》，1990年又制定了《就业法》，1993年颁布了《工会改革与就业权利法》。美国1973年通过了《综合就业与培训法》，日本于1966年制定了《就业措施法》。 二战后西方国家劳动法的发展情况二战后西方国家劳动法的发展情况（4）许多国家相继制定了就业和劳动报酬的反歧视立法 1963年美国通过了《同酬法》 1964年通过的《民权法》第七章规定了禁止在就业和工资上的性别和种族歧视。 《1991年民权法》增加了因性别、宗教和残疾歧视而解雇工人的雇主应受到惩罚和赔偿雇员的损失。 1967年通过的《消除就业中的年龄歧视法》规定，不得对40岁以上的人进行歧视。 英国1963年和1976年通过了《种族关系法》 英国1986年了《性别歧视法》 德国1994年通过的《平等机会法》，均规定就业和劳动报酬上的歧视是违法行为。第二节 我国劳动法的产生和发展第二节 我国劳动法的产生和发展一、旧中国的劳动立法 1、1923年北洋政府颁布《暂行工厂规则》是旧中国第一部工厂法 2、南京国民政府的劳动立法 1928年6月颁布《劳动争议处理法》，1929年10月颁布《工会法》，12月颁布《工厂法》，1930年公布《集体合同法》，1932年制定《工厂检查法》。旧中国的劳动立法旧中国的劳动立法3、共产党领导的劳动立法运动 （1）1922年5月1日，全国第一次劳动大会通过《八小时工作制案》 （2）1922年8月拟定了《劳动立法原则》：保障政治上自由、改良经济生活、参加劳动管理、劳动补习教育。 （3）1922年8月制定了《劳动法大纲》 第五条规定：“每日昼间劳动不得超过8小时，夜工不得超过6小时，每星期予以连续24小时的休息” 第18条规定：“各种劳动者，一年劳动期间中应有一个月之休假，半年中应有两星期之休假，其期间有受领工资之权。” （4）革命根据地的劳动立法 1930年6月全国苏维埃区域代表大会通过并公布了《劳动保护法》。 1931年11月通过了《中华苏维埃劳动法》。二、新中国的劳动立法二、新中国的劳动立法1、《共同纲领》中有关劳动法的内容 2、《工会法》于1950年6月公布 3、1950年5月劳动部《工厂卫生暂行条例（草案）》 4、1950年5月政务院《关于救济失业工人的指示》《劳动保险条例》 5、1951年2月政务院《劳动保险条例》 6、1952年8月政务院《关于劳动就业问题的决定》 7、1954年9月《宪法》中调整劳动关系的内容 8、1981年五届人大常委会批准了国务院《关于职工探亲待遇的规定》 9、1982年4月国务院《企业职工将罚条例》 10、1988年国务院《女职工劳动保护规定》 11、1988年七届人大通过《全民所有制工业企业法》 12、1992年七届人大五次会议通过了《工会法》和《妇女权益保障法》 13、1994年2月3日国务院《关于职工工作时间的规定》 14、1994年7月5日八届人大八次会议通过了《劳动法》 新中国的劳动立法 新中国的劳动立法15、 1996年5月15日颁布《职业教育法》 16、 2001年10月27日修订《工会法》 17、 1992年11月7日颁布《矿山安全法》 18、 2002年6月29日修改《安全生产法》 19、 2007年6月29日颁布 《劳动合同法》 20、2007年8月30日颁布《就业促进法》 21、2007年12月7日国务院通过 《职工带薪年休假条例》 21、2007年12月29日颁布《劳动争议调解仲裁法》三、我国劳动法产生与发展的意义三、我国劳动法产生与发展的意义1、为保护劳动者和劳动力聘用者的合法权益提供了法律依据。 2、促进了我国法律制度的健全。 3、为劳动制度改革的深入进行奠定法律基础。 4、为及时化解劳动者和劳动力聘用者的矛盾提供了法律武器。 5、有利于构建社会主义和谐社会，实现国家长治久安，人民安居乐业。 案例一 案例一前几年，许多地方政府明文规定，进城务工的农民只能从事清扫马路、搬家、建筑等又苦又累工作且城里人不愿做的工作。 对此种做法应如何评价？ 案例二 案例二 现在政府对许多岗位设立了“资格准入制度”：想当律师必须先取得司法资格，想当老师必须取得教师资格。有的地方竟然规定，收废品、擦皮鞋也必须有“上岗证”。 对就业中的“资格准入制度”应如何评价？ 案例三 案例三2005年5月11日，农民工王余斌向包工头吴新国讨工钱，遭到辱骂和殴打，一怒之下，连杀四人，重伤一人。8月29日被宁夏自治区石嘴山市中级人民法院一审判处死刑。 对此类案件应如何认识何评价？第三章 劳动者和用人单位的权利与义务第三章 劳动者和用人单位的权利与义务第一节 劳动者的权利和义务 一、劳动者的权利 《劳动法》第三条规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利”。 根据上述规定，我国劳动者依法享有七项基本劳动权利。 劳动者的权利 劳动者的权利（一）平等就业权和选择职业权 平等就业权是指劳动者在就业方面一律平等，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。 《劳动法》第十二条规定：“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”。第十三条规定：“妇女享有与男子平等的就业权利，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位以外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。” 劳动者的权利 劳动者的权利选择职业权 选择职业权是指劳动者在就业时，有根据自己的愿望、兴趣、自身条件等选择行业、岗位和用人单位的权利。 劳动者的权利 劳动者的权利（二）取得劳动报酬权 劳动者按照用人单位的要求提供了正常劳动，就有权要求用人单位按照劳动合同的约定或法律的规定支付相应的劳动报酬。 劳动报酬包括工资、奖金、加班费、津贴等。 劳动者的权利 劳动者的权利 （三）休息休假权 休息休假权是劳动者依法享有的在法定工作时间之余进行休息调整的一项基本劳动权利。 劳动者的权利 劳动者的权利 （四）劳动安全生保护权 劳动安全生保护权是劳动者在劳动过程中依法要求用人单位提供安全卫生的劳动条件，保护其生命安全和身体健康的一项基本劳动权利。 劳动者的权利 劳动者的权利惨痛的矿难 2001 年7月17日，广西南丹县拉加坡锡矿发生特大透水事故，81 名矿工葬身井底； 2002 年5月，山西运城福源煤矿事故中21矿工死于井下； 2005年8月7日，广东大兴煤矿发生事故，123人永远留在了井下 。 劳动者的权利 劳动者的权利（五）接受职业技能培训权 接受职业技能培训既是劳动者的权利，又是劳动者的义务。 劳动者的权利 劳动者的权利（六）享有社会保险和福利权 社会保险是国家为保障劳动者在年老、失业、工伤、疾病、生育时的基本生活而依法强制实行的一项物质帮助制度。 劳动者的权利 劳动者的权利（七）提请劳动争议处理权 劳动争议是指劳动者与用人单位之间因劳动权利和义务而发生的纠纷。 劳动者既可以提请本单位的劳动争议调解委员会进行调解，也可向劳动争议仲裁委员会申诉，对裁决不服的，还可以向人民法院提起诉讼。 2008年5月1日《劳动争议调解仲裁法》生效后，可以在仲裁或诉讼之间进行选择。 劳动者的权利 劳动者的权利（八）法律规定的其他权利 《劳动法》第七条规定：“劳动者有权参加和组织工会”。 第八条规定：“劳动者依照法律规定，通过职工大会、职工代表大会或者其他形式，参与民主管理或者就保护劳动者合法权与用人单位进行平等协商。” 二、劳动者的义务 二、劳动者的义务（一）完成劳动任务的义务 （二）提高职业技能的义务 （三）执行劳动安全卫生规程的义务 （四）遵守劳动纪律和职业道德的义务第二节 用人单位的权利和义务第二节 用人单位的权利和义务（一）要求劳动者保质保量按时完成劳动任务的权利 对生产过程进行监督和管理的权利； 制定工作（生产）指标并对劳动者进行考核的权利； 对完不成劳动义务的劳动者进行批评教育的权利等。 用人单位的权利和义务 用人单位的权利和义务（二）要求劳动者不断提高职业技能的权利 1、对劳动者进行职业知识和技能培训的权利； 2、对劳动者的职业知识和技能进行考核的权利； 3、对职业技能不符合工作要求的劳动者调整工作岗位的权利，对调整岗位后仍不能胜任工作的劳动者依法解除劳动合同的权利。 用人单位的权利和义务 用人单位的权利和义务（三）要求劳动者执行劳动安全卫生规程的权利 1、有根据生产和工作的特点制定劳动安全卫生规程的权利； 2、有对劳动者执行劳动安全卫生规程情况进行检查监督的权利； 3、对违反劳动卫生安全规程的劳动者有批评教育和纪律处分的权利。用人单位的权利和义务用人单位的权利和义务（四）要求劳动者遵守劳动纪律和职业道德的权利 1、有依照法律的规定通过民主程序制定劳动纪律和职业道德规范的权利； 2、有对劳动者遵守劳动纪律和职业道德情况进行监督检查的权利； 3、有对违反劳动纪律和职业道德的劳动者进行批评教育和给与处分的权利 。 第四章 劳 动 合 同 第四章 劳 动 合 同案例 一 2006年10月，打工妹小李与用人单位高山大酒店达成口头协议，小李做酒店服务员，月工资400元，包吃住。2007年12月，用人单位将小李辞退。 问题：用人单位不签书面劳动合同是否合法？依法应承担什么法律责任？ 案例二 案例二 2002年4月，王冰冰与林海集团签订为期5年的劳动合同。合同中约定：王冰冰在合同期内不得结婚生育。2004年十一期间，王冰冰结婚，单位没有异议。 2007年4月合同到期后，单位没有同王冰冰续签合同，但仍然同意王冰冰继续上班。 2007年7月，单位发现王冰冰怀孕后，以合同已经到期为由将王冰辞退。 问题：劳动合同到期后，单位能否辞退已经怀孕的职工？ 案例三 案例三刘义与单位签订了为期五年的劳动合同。第三年的时候，刘义以单位不能按时发放工资为由提出辞职并要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金，单位则以刘义违约为由要求刘义支付合同中约定的违约金8000元。 问题：是单位该支付经济补偿金还是该刘义支付违约金？ 案例四 案例四 2005年7月，李娟大学毕业后应聘到飞龙机械制造公司工作，双方签订了为期五年的劳动合同。合同中约定：任何一方违法解除合同，必须按合同剩余期限工资总额的40%支付违约金。 2007年6月，李娟考取了硕士研究生，想与单位提前解除劳动合同。单位表示：可以解除劳动合同，但必须支付27000元的违约金。否则，不给档案和本科毕业证。 经了解，该用人单位存在不按时发放工资、加班不给加班费、不给职工缴纳社会保险费用等情形。 如果李娟向你请教她该怎么办，你将给她什么样的建议？ 第一节 劳 动 合 同 概 述第一节 劳 动 合 同 概 述一、劳动合同的概念和特点 （一）劳动合同的概念 劳动合同又称劳动协议，是劳动者与用人单位明确相互间的权利义务关系达成的协议。 （二）劳动合同的特点 （二）劳动合同的特点 1、适用的法律不同 2、劳动合同主体之间的关系是一种隶属关系 3、劳动关系的内容不得违背法律的规定 4、法律对劳动者的主体资格有严格的年龄限制 二、劳动合同的作用二、劳动合同的作用（一）劳动合同是实现和维护劳动者合法权益的重要手段 （二）劳动合同也是实现和维护用人单位合法权益的重要手段 （三）劳动合同有利于劳动纠纷的解决，防止矛盾激化 第二节 劳动合同的订立、形式、内容、期限和效力第二节 劳动合同的订立、形式、内容、期限和效力一、劳动合同的订立 （一）订立劳动合同应遵循的原则 《劳动法》第十七条规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违背法律、行政法规的规定。” 《劳动合同法》 第三条规定：“　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。” （三）劳动合同订立的时间（三）劳动合同订立的时间第一种方式：先签劳动合同后用工。 第二种方式：先用工，然后在一个月内签劳动合同。 两种方式比较： 第一种方式是合法的正常方式。 《劳动法》第十六条第二款“建立劳动关系应当订立劳动合同”。 《山东省劳动合同条例》第七条规定：“劳动合同应当在劳动者的第一个工作日之前签订。” 劳动合同法》第七条：“规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。” 两种方式比较：两种方式比较：第二种方式隐藏着法律风险，如果没能在一个月内签订书面劳动合同，用人单位将承担支付双倍工资的法律责任。 《劳动合同法》 第十条规定：“　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。     已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。     用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 　 《劳动合同法》第八十二条规定：“　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 二、劳动合同的形式 二、劳动合同的形式（一）书面形式的劳动合同 （二）口头形式的劳动合同 （三）默示形式的劳动合同 《劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立”。  《劳动合同法》 第十条规定：“　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。” 劳动合同的法定形式——书面形式 （一）书面形式的劳动合同（一）书面形式的劳动合同书面形式是劳动法和劳动合同法规定的劳动合同的法定形式。当事人的劳动权利义务关系规定在书面劳动合同中。 劳动合同无论采取示范文本还是自拟文本，法律在所不问。 一旦产生劳动争议，书面劳动合同又是最重要的证据，劳动争议仲裁部门和人民法院可以据此做出正确的裁判。 （二）口头形式的劳动合同 （二）口头形式的劳动合同《意见》）第17条规定：“用人单位与劳动者之间形成了事实劳动关系，而用人单位故意拖延不订立劳动合同，劳动行政部门应予以纠正。用人单位因此给劳动者造成损失的，应按劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）的规定进行赔偿。” 《意见》第82条规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理”。 《劳动合同法》第14条规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。” （三）默示形式的劳动合同（三）默示形式的劳动合同默示形式的劳动合同是指劳动合同到期后，双方并未续订劳动合同，而劳动者继续提供劳动，用人单位也没表示异议的行为。 规章对默示形式的劳动合同的意见 《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“有固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。由此给劳动者造成损失的，该用人单位应当依法承担赔偿责任。 默示形式的劳动合同默示形式的劳动合同 地方性法规对默示形式的劳动合同的意见 《山东省劳动合同条例》第十五条规定：“劳动合同期满------因用人单位原因未办理终止或者续订手续，劳动者继续在该用人单位工作，形成事实劳动关系的，视为双方同意继续履行原劳动合同。” 司法解释对默示形式的劳动合同的意见 最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。” 默示形式的劳动合同默示形式的劳动合同《劳动合同法》并未对此作出明确具体的规定 根据该法第10条、第14条和第82条的规定，应根据不同情形分别处理： 第一次合同到期后超过1个月不满1年未续订书面劳动合同的，每个月支付2倍工资；超过1年未签订书面劳动合同的，视为双方订立了无固定期限的劳动合同。 第二次合同到期后未续订书面劳动合同的，视为双方订立了无固定期限的劳动合同。三、劳动合同的内容三、劳动合同的内容劳动合同的内容分为必备条款和约定条款两部分。 （一）劳动合同的必备条款 《劳动法》第十九条的规定 “（一）劳动合同期限；（二）工作内容；（三）劳动保护和劳动条件；（四）劳动报酬；（五）劳动纪律；（六）劳动合同终止的条件；（七）违反劳动合同的责任。” 《劳动合同法》  第十七条规定，　劳动合同应当具备以下条款： （一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人； （二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码； （三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点； （五）工作时间和休息休假；  （六）劳动报酬； （七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；  （九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。 （二）劳动合同的约定条款 劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。 （三） 合同约定不明确的处理 （三） 合同约定不明确的处理根据《劳动合同法》第18条的规定 劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商； 协商不成的，适用集体合同规定； 没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬； 没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。 （四）试用期（四）试用期1、试用期的含义 试用期是劳动者和用人单位相互考察以便确定是否继续履行劳动合同的期限。 试用期属于约定条款，取决于当事人的意志。 2、试用期的期限 根据《劳动合同法》 第十九条的规定： 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月； 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月； 三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。 试用期 试用期3、试用期的次数  同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 4、 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 5、试用期的工资  第二十条：　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。（四）竞业限制（四）竞业限制1、竞业限制的含义 竞业限制是用人单位对负有保守用人单位商业秘密的劳动者，在劳动合同中约定劳动者在本单位或者离开单位后的一定期限内不得自行生产同类产品，不得经营或者为他人经营与原用人单位同类业务或者有竞争关系的业务。当事人在劳动合同或者保密协议中约定竞业限制条款的，必须同时约定经济补偿的内容，即用人单位应当在终止或解除劳动者劳动合同时，给予劳动者一定经济补偿。 2、竞业限制的人员范围、期限和补偿 第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。  在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。 在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。（五）违约责任（五）违约责任 根据《劳动法》第19条的规定，劳动合同中可以约定违约责任。 《劳动合同法》第二十二条规定：“　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。   劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。” 第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。四、劳动合同的期限四、劳动合同的期限《劳动法》第二十条规定：“劳动合同的期限分为有固定期限、无固定期限和以完成一定的工作为期限。” 《劳动合同法》第十二条规定：“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。” （一）有固定期限的劳动合同 （二）无固定期限的劳动合同 （三）以完成一定工作为期限的劳动合同 （一）有固定期限的劳动合同 （一）有固定期限的劳动合同1、含义 固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 2、期限的确定 由劳动者和用人单位协商 （二）无固定期限的劳动合同 （二）无固定期限的劳动合同1、无固定期限的劳动合同的含义 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 2、无固定期限的劳动合同的签订 （1）协商签订——用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 （2）强制签订 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 3、视同签订 第14条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 （二）无固定期限的劳动合同 （二）无固定期限的劳动合同1、无固定期限的劳动合同的含义 无固定期限劳动合同是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 2、无固定期限的劳动合同的签订 （1）协商签订——用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。 （2）强制签订 有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 3、视同签订 第14条规定：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 （三）以完成一定工作为期限的 劳动合同（三）以完成一定工作为期限的 劳动合同1、以完成一定工作为期限的劳动合同的含义 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 2、合同的签订  用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。五、劳动合同的效力五、劳动合同的效力（一）劳动合同效力的概念 劳动合同的效力是指劳动合同成立后对双方当事人和第三人的法律约束力。 《劳动法》第十七条规定：“劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。” 《劳动合同法》 第三条第二款规定：“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。” （二）无效劳动合同 （二）无效劳动合同1、无效劳动合同的概念 无效劳动合同是相对有效劳动合同而言的，它是指因欠缺劳动合同生效要件，其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，从而导致劳动合同没有法律约束力。 2、劳动合同无效的原因  《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效： （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的； （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的； （三）违反法律、行政法规强制性规定的。” 无效劳动合同 无效劳动合同3、无效劳动合同的确认  对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。 4、无效或部分无效劳动合同的处理  第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。  第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第三节　劳动合同的履行和变更第三节　劳动合同的履行和变更  一、劳动合同履行的概念和原则 劳动合同的履行是指劳动合同签订后用人单位和劳动者按照约定全面履行各自的义务。 《劳动合同法》第二十九条规定：“　用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。” 履行劳动合同，应当遵循合法和诚实信用的原则。 第三十条　用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。  第三十一条　用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。 第三十二条　劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。     劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。 二、劳动合同的变更二、劳动合同的变更 （一）变更劳动合同的原则 变更劳动合同也必须遵循“平等自愿、协商一致”的原则，不得违背法律、行政法规的规定。 （二）变更劳动合同的程序 变更劳动合同的程序与签订劳动合同想同，也必须经过提议、协商、签约三个程序。劳动合同变更后，当事人双方必须按 变更后的合同履行自己的义务。 （三）变更劳动合同应当采取的形式 第三十五条　用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。     变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。三、不视为变更劳动合同的情形 三、不视为变更劳动合同的情形  第三十三条　用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 第三十四条　用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。第四节　劳动合同的解除和终止第四节　劳动合同的解除和终止一、劳动合同的解除 （一）劳动合同的解除的概念 劳动合同的解除是指劳动合同签订后尚未履行完毕以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前终止劳动合同效力的法律行为。 （二）劳动合同的解除的分类 1、按解除劳动合同的依据划分 合法解除与违法解除 2、 按解除劳动合同的主体划分 双方协商解除与单方解除 （三）双方协商解除劳动合同 （三）双方协商解除劳动合同1、双方协商解除劳动合同的概念 双方协商解除劳动合同是指劳动者和用人单位经过协商，双方都同意提前终止劳动合同效力的法律行为。 2、双方协商解除劳动合同的法律依据 《劳动法》第二十四条规定：“经劳动合同当事人协商一致，劳动合同可以解除。” 《劳动合同法》第三十六条规定：“　用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。” （四）单方解除劳动合同（四）单方解除劳动合同1、单方解除劳动合同的概念 是指劳动关系的一方当事人不经他方当事人的同意而提前终止劳动合同效力的法律行为。 2、单方解除劳动合同的分类 单方解除劳动合同可以分为劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同 单方解除劳动合同可以分为劳动者单方解除劳动合同和用人单位单方解除劳动合同 3、劳动者单方解除劳动合同 3、劳动者单方解除劳动合同 （1)劳动者单方解除劳动合同的含义 是指劳动者按照法律的规定不经用人单位同意而提前终止劳动合同效力的法律行为。 （2）劳动者可以立即解除劳动合同的情形 《劳动合同法》第38条规定：“ 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。” （3）劳动者需要提前3日通知方可解除劳动合同的情形 劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。 劳动者单方解除劳动合同 劳动者单方解除劳动合同(4) 劳动者需要提前30日通知方可解除劳动合同的情形 第三十七条：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。  第三十八条：　用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；  （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 4、用人单位单方解除劳动合同4、用人单位单方解除劳动合同（1）用人单位可以随时解除劳动合同的法定情形  《劳动合同法》第三十九条：　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：  （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；  （六）被依法追究刑事责任的。 依法被追究刑事责任的含义？依法被追究刑事责任的含义？《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第29条规定：“‘被依法追究刑事责任’是指：被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条（对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可 以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训 诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管 部门予以行政处罚或者行政处分 现37条）免予刑事处分的。被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动。” 第31条规定：“劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。”用人单位单方解除劳动合同用人单位单方解除劳动合同（2）用人单位可以解除劳动合同但必须提前30日通知的法定情形  第四十条：　有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 （3）用人单位经济性裁员而 解除劳动合同的法定情形 （3）用人单位经济性裁员而 解除劳动合同的法定情形 第四十一条　有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：  （一）依照企业破产法规定进行重整的； （二）生产经营发生严重困难的；  （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。（4） 裁减人员时，应当优先留用的人员 （4） 裁减人员时，应当优先留用的人员 （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的； （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。  用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。