光荣、梦想与堕落：法律职业化进程中的律师与法官

18 社会科学论坛 2011/1 学术论衡 光荣、梦想与堕落 ——法律职业化进程中的律师与法官 □任 强 （中山大学 法学理论与法律实践研究中心/ 法学院，广东 广州 510275） 【内容摘要】在中国法律职业化的进程中，律师与法官的职业规范已经成为影响司 法运作的重要因素，对司法公正形成了巨大的冲击。建构律师与法官的职业规范， 首先要确立律师和法官的法律信念；其次，要将职业规范转变为法律，使其能进入 诉讼，成为权威机关决断或者处罚的根据；最后，还必须将律师和法官的职业行为 和生活行为区别开来，严格规范法律人的职业行为，引导法律人的生活行为。如 此，律师和法官的关系才会正常化、规范化，真正的法律职业化才能实现。 【关 键 词】律师；法官；职业规范；法律职业化。 【作者简介】任　强，中山大学法学理论与法律实践研究中心主任、法学院教授，主要 从事法理学、司法伦理学、法律史学研究。 律 师 和 法 官 是 法 治 社 会 的 重 要 角 色，其重要性不言而喻。自从我国司法走 上正轨以来，律师和法官的关系一直成为 一个引人注目的话题，但是也成为一个被 社会所诟病的话题。何以如此？且不说司 法腐败与此存在着的莫大关联，单就职业 规范而言，存在的问题就足以影响到人们 对司法职业的评价。尽管我们国家早已颁 布了《律师法》和《法官法》，也适时地进行 了相关修改，但在实践中对律师和法官职 业行为的约束和规范收效甚微。这让我们 不得不追问，我们是否理解了法律职业的 真实意蕴？我们离真正的法律职业人还 有多远？如果我们想建立起良好的司法 职业伦理还需要做什么？本文拟围绕律 师与法官的职业规范，深入探讨我国法律 职业化存在的问题及其出路。 一、律师与法官的法律信念 无论法官还是律师，在法学教育背景 上他们是一致的，两者的教育有着天然的 深厚渊源，这影响到了他们的职业关系。他 们这样一群人，拥有法律这个行业的共同 信念——忠于法律；拥有这个行业的特殊 技巧——解决纠纷；拥有这个行业特殊的 语言——法言法语；他们都是这个职业共 同体的一员[1]。同时，他们也同样拥有这个 19 光荣、梦想与堕落 之外，还有商业化的一面。律师的代理行为 是一种服务性行为，它是一种行为。也 就是说，律师的职业行为不可避免地要和 金钱挂钩，这就使得职业化和商业化成为 了这个行业的混合特征。商业化的好处是 通过竞争，可以提高整个律师行业法律服 务的质量，降低法律服务的成本，但是，商 业化也必然给这个行业带来唯利是图的诱 惑，它会使金钱成为有些律师的唯一追求 目标，使公共服务和博学的追求离他越来 越远。这主要表现在：一方面，律师为了自 己的利益不惜损害当事人的合法权益；另 一方面，律师以当事人的利益最大化为借 口向法官贿赂或抹黑法官，以与法官关系 的疏密标榜其商业竞争力。这都彻底背离 了法律信仰者的梦想。所以，律师的职业信 念中必须贯穿以捍卫法律为己任，必须要 有社会正义的担当，律师的行为一定要由 职业化来约束，离开职业化的约束，完全的 商业化必将毁灭这一行业。 然而，法官面临的则是完全不同于律 师的另一种职业规范。法官是纠纷裁决的 终结者，也是正义的实现者。这种角色定 位，对法官提出了完全不同的职业规范， 法官的立场必须是中立的，他的裁决必须 是公平的。在法官面前，诉讼的两造可能 有个人、公司、政府等。就个人与个人、公 司与公司或者个人与公司的纠纷而言，法 官的裁决或许没有太大的官司之外的压 力，但是，当个人与政府对簿公堂的时候， 法官面对的完全是实力不相称的两方，尤 其在中国，当“法院吃政府饭，法官吃法院 饭”的时候，如何才能保证裁决的不偏不 行业的光荣与梦想——成为一名受人敬重 的法官或者杰出的律师。 但是，律师与法官的职业规范是有所 区别的。 对于一名律师来说，他的职业就是以 合法的手段为当事人提供优质的法律服 务，他必须勤勉、细致、睿智地代理当事人 的民事行为、民事诉讼活动，或者在刑事诉 讼中为当事人辩护，他也会因此得到当事 人付给他的酬金。在律师的职业规范中，当 事人的利益具有至高无上的地位，律师所 有的行为必须在法律的范围内围绕当事人 的利益来进行，除非法律有专门的规定，比 如在离婚案件中对未成年子女的保护，律 师可以将未成年人的利益置于当事人利益 之上[2]。或者当事人将要做出伤害他人肢 体或者其他严重犯罪行为，即将给社会或 者他人造成重大损失，律师可以泄露当事 人的此类信息，否则，律师不得泄露当事 人的任何信息，包括当事人以前的犯罪信 息[3]。如果律师背叛当事人，那就是对这 个职业最大的玷污。我们可以看到，在西 方发达国家，如果一个律师背叛了自己的 当事人，损害了当事人的利益，这个律师 的前途也就彻底毁了。当事人至上——这 是一名律师最基本的法律信念，也是一名 律师职业伦理的底线。律师不得以任何借 口做出损害当事人利益的行为，不得以公 共利益等为借口放弃为当事人的权利去 申辩。当律师以合法的手段为当事人的权 益而斗争的时候，他也就成了一名“法律 的捍卫者”[4]。 当然，律师的行为除了职业化的一面 20 社会科学论坛 2011/1 学术论衡 倚？这是考验中国法官职业规范的一道绕 不过去的门槛。 由此，法官职业规范的主题就是社会 良知。在西方社会人们之所以把法官看得 如同神一样，就是因为人们希望法官似神 一样做出公平、正义的裁决。人们希望法 官能超脱于世俗利益纠葛之外，站在一个 如同神一样的超然位置来俯视人间事务 中出现的矛盾，寻求一个合理的解决。这 就是说，从职业规范的角度来看，法官处 理的虽然是世俗纠葛，但是他的角色必须 是超世俗的，他必须使自己和双方当事人 （包括政府）保持相等的距离，才能使当事 人信服他的角色定位。所以，法官在裁决 时不仅要保持公正，而且要维持裁决的独 立性，这是法官职业规范的重要内容。法 官的行为若有悖于裁决的公正性和独立 性，都是违背职业规范的。 从以上论述可以看出，律师与法官虽 然共享一套法律语言和思维，但是他们的 职业信念有很大的区别。这就对律师和法 官的行为规范提出了不同的。律师的 职业规范既受制于职业化的约束，也受到 市场的调控和他本人的自律。对于一个行 为失范、背叛当事人的律师，不仅会受到职 业共同体的处罚，也会被市场自然淘汰。对 于法官而言，他的行为受制于职业规范和 比律师更大程度的自律。一个法官要想得 到社会的敬重，除了遵守职业规范，他还必 须要懂得如何严格约束自我[5]。 虽然律师和法官在处理法律事务时 扮演着不同的角色，但是，一方面，由于 两者分享着法律人共同的光荣与梦想， 各自的职业规范上也会自然形成彼此认 同及尊崇的共同自律准则；另一方面，法 律服务和法律裁决息息相关，律师和法 官以共同的法律思维处理一个案件（包括 证据的认可，法律条文的理解、推理的完 成等等），这就决定了这两个职业的流动 性，而这种流动也是法律人成就法治事 业的基石。一般而言，在法治社会，由于 法官是纠纷裁决的终结者，其职业本身 不沾染任何商业化的因素，所以他们得 到的社会尊重更多一些，会有很多优秀 的律师流向法官群体。但是在中国，由于 法官行业设置了太多的限制和职业尊荣 感的匮乏，使得优秀的律师难以或不愿 意进入法院，相反，有些法官一旦通过国 家司法考试，却急于走出法院去做律师。 我们不是说律师的角色不重要，如果有 人不喜欢法官的工作，而喜欢律师这种 相对自由的职业，也尚可理解，但是，如 果这种情况成为一种社会现象，这的确 有悖于司法职业发展的常理。在律师社 会地位不高的今天，我们有理由做出这 样的推论：法官得到的薪水和社会尊重 并不高，不足以令人对这一职业产生满 足感和依恋。律师社会地位虽不高但收 入尚可，也符合当下中国社会一般人的 价值评判。所以，中国律师和法官这两种 职业需要良性的互动，良性流动是保持 法律人群体精英化的重要方面。 另外，在一个法治社会，一个优秀的 律师还应该具有为公益服务的意识和胸 襟。一个为了谋生利用合法手段为当事人 提供法律服务的律师，固然也可以成为一 21 光荣、梦想与堕落 个法律的捍卫者，但是一个良好的社会还 应当对律师群体中那些具有高尚情操的 律师予以激励。这些律师以宽广、仁慈的 眼光来对待这个社会，他们愿意把自己的 部分精力放到关心社会底层的那些弱势 群体或者公益事业上，为此无偿或者低偿 付出自己的心血和精力。这样的律师是社 会的脊梁，理应得到社会的尊重和保护。 这种律师在西方发达国家被人们尊称为 “律师政治家”[6]。 虽然律师与法官在职业信念层面上有 所区别，但两者在更高层次的法律信念上 拥有共同的光荣与梦想，当我们以法律人 来称呼律师和法官的时候，不能仅仅将他 们看作是垄断了法律资源的一群人，他们 应该是一群为自己的职业理念而奋斗的特 殊群体。由于法律已经渗透到了现代社会 的每一个细胞，法律人的职业信念就不仅 仅局限于司法的疆域。如果我们能看到中 国的律师与法官良性流动，看到不仅在司 法机关，而且立法机关、行政机关、社会活 动中到处都是法律人的身影，那才是一个 法治社会的图景。 二、诉讼中的律师与法官 法律职业共同体是围绕诉讼而形成 的。在诉讼中，由于律师和法官承担着不 同的角色，也就形成了复杂的职业关系，所 以其职业规范也需要特别注重调整这种关 系。但在中国的司法实践中，调整律师和法 官关系的行业规范内容空泛，处罚措施不 明确，对律师和法官关系的行业规范界定 模糊，其作用可说可有可无[7]。 在诉讼活动中，律师和法官的分工虽 然不同，但是他们的行为都应该严格受制 于职业规范，如果越出了职业规范，势必会 影响到辩护效果或者裁决结果。 就律师而言，在法庭上，无论辩论多 么激烈，他都要遵守法庭的规则和秩序， 否则，就会造成不适当的负面效果。比如， 曾经有某律师和某法官在法庭上发生了 情绪性的争吵，该律师控制不了自己的情 绪，在法庭上公然斥骂法官狗都不如。像 这种严重违反职业规范的事件，最后仅以 千元罚款了事[8]。试想这样法庭的威信从 何建立？法官的威望从何保证？即使当一 名律师意识到法官犯了错误或者法官对 对方当事人有偏袒行为，律师也应当遵守 法庭秩序，他可以保留证据用于庭审之后 的投诉或者一审之后的上诉，而不应该当 庭采取过激行动[9]。除了这种显性的争斗 之外，有的律师在背后对法官裁决行为进 行攻讦、指责，无论其是为了推卸败诉的 责任或宣泄交往中受到的怨气，这种法律 人共同体内部分裂的隐性伤害更需要职 业规范的调整。 同时，法官的行为不当也会影响到案 件的审判。进一步说，一个法官的违规行 为即使不影响裁决的结果，也会影响到当 事人对他的评价，进而影响到司法的公信 力。比如有的法官在开庭时，公然对一方 当事人的代理律师态度和蔼、笑脸相迎， 对另一方的律师却是冷若冰霜，一副不耐 烦的样子，在辩论期间不时无礼粗暴地打 断律师的辩护，无理责备律师，以令人反 22 社会科学论坛 2011/1 学术论衡 感的语言评论诉讼人，表现毫无分寸。有 的法官前一天晚上闹家庭矛盾，第二天就 将情绪带到法庭上，对当事人百般刁难。 诸如此类，我们不可忽略这些法官的偏颇 问题，如果法官的行为实际上存在这种偏 颇，或者被推定为偏颇，或者表面上存在 偏颇就应该取消其审判该案件的资格。也 就是说，只要法官的公正在案件中受到了 合理的怀疑，人们对其公正性的怀疑持有 任何合理、现实的理由，就可以要求该法 官回避，而无论其最后的裁决结果是否公 正[10]。但是，中国法官职业规范对此都没 有做出明确的规定。 以上属于危害性较轻的一些职业行 为，目前，在规范法官和律师的职业行为 时，以下几类尤其值得关注，尽快出台相关 规定可说是迫在眉睫。 第一，法官与一方律师在案件审理期间 单方面交流案情，而且拒不披露交流的内容。 我们知道，在美国等国家，单方面的交 流是被严厉禁止的，除非是在诉讼保全、签 发临时人身保护令，或者已经充分告知另 一方律师的情况下，才可以单方面交流。即 使是在允许单方面交流的国家，对方当事 人也有权知道法官和另一方当事人或其代 理律师交流的内容是什么。一旦违反这些 规定，即使没有司法腐败发生，法官的资格 也将被弹劾，而律师不但面临职业规范的 处罚，甚至可能有牢狱之灾[11]。 2004 年中国最高人民法院、司法部 联合出台的《关于规范法官和律师相互关 系维护司法公正的若干规定》第三条要 求法官不得私自单方面会见当事人及其 委托律师，律师不得违反规定单方面会 见法官。1998 年由最高人民法院公布的 《人民法院审判纪律处分办法（试行）》第 二十五条也规定：法官私自会见所承办 案件的当事人及其代理人，造成不良影 响的，给予警告至记大过处分。但是依此 规定，只有造成不良影响的，才能处分法 官，这种规定显然太抽象，也不符合程序 规定的要求，应当取消这一限制性规定， 只要法官私自会见所承办案件的当事人 及其代理人就违反了程序，就应当给予 处分，而无论是否造成不良影响。另外仅 仅禁止法官会见当事人及其代理人，难 以制止律师和法官之间的非正常交流， 导致在案件审理期间法官和一方当事人 或者律师私下接触或者以电话等其他方 法交流案情的现象时有发生，这就为可 能发生的司法腐败打开了方便之门。值 得注意的是，目前中国的大调解司法、能 动司法、信访维稳司法政策等，都鼓励法 官与当事人、律师作亲密的交流，但是即 便如此，笔者认为单方面交流还是应当 予以禁止的。 第二，法官不能主动回避审理和自己 有私人关系的案件。我国有些法院虽然对 法官近亲属到法官所在法院代理案件进 行了一定的限制，例如 2002 年实施的《法 官法》第十七条规定：法官的配偶、子女不 得担任该法官所任职法院办理案件的诉 讼代理人或者辩护人。但是，这种限制很 容易被规避，法官的近亲属可以在后台操 作，而让其所在律师所的其他律师甚至是 别的律师所的律师到前台代理，事后再分 23 光荣、梦想与堕落 割 利 益。由 于 中 国 是 一 个 人 情 社 会，这 种背后操作的情况很难杜绝。最高人民 法院和司法部 2004 年的《关于规范法官 和律师相互关系维护司法公正的若干规 定》第四条规定：如果与本案当事人委托 的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等 关系的，法官应当严格执行回避。比 起 《法官法》，这一规定无疑是一大进步， 因为它规范了法官的行为，让其主动提 出回避，而不是要求律师回避。这样，根 据最高人民法院 1998 年公布的《人民法 院审判纪律处分办法（试行）》第二十四 条和《人民法院审判人员违法审判责任 追究办法（试行）》第六条的规定，法官明 知具有法定回避情形，故意不依法自行 回避，或者对符合法定回避条件的申请， 故意不做出回避决定，影响案件公正审 理的，就可以给予警告至记大过处分。另 外，根 据 2000 年《最 高 人 民 法 院 关 于 审 判人员严格执行回避制度的若干规定》， 审判人员应当自行回避或者当事人及其 法定代理人要求回避而没有回避的，第 二审人民法院应当裁定撤销原判，发回 原审人民法院重新审理，对审判人员依 照《人民法院审判纪律处分办法（试行）》 的规定予以处分。但是，这些规定的局限 性十分明显，因为按照这些规定，法官审 理案件时不回避，即使发回重审，也只有 影响案件公正审理的情况下，才能处分 法官，这同样也不符合程序规定的要求， 应当取消这一限制性规定，只要法官不 自行回避就违反了程序，就应该给予处 分，而不论案件是否发回重审，也不论以 前的审理是否公正。 另 外，值 得 注 意 的 是，法 官 回 避 的 范围不能仅限于亲朋、同学、师生、曾经 同事等关系，还应该扩大到法官近亲属 所在律师事务所的其他律师，与审理案 件 有 关 的 法 官 的 恋 爱 关 系、约 会 关 系、 同居关系、战友关系、同乡关系等，目前 这些关系都对我国的司法审判和代理形 成了很大的冲击。 第 三，法 官 不 能 主 动 披 露 自 己 的 相 关信息。一个律师怎样才能知道法官的生 活事实，从而提出要求法官回避审理的申 请呢 ？法官的有些信息是必须向公众公 开的，比如法官以前的从业关系，法官应 该公开的经济资料。但是，与法官相关的 另一些信息是可以不公开的，比如法官亲 戚的经济利益或者其他经济利益，但是一 旦当这些利益与法官正在审理的案件有 利害关系时，如果法官不主动披露，当事 人和代理律师是很难知晓的。在这种情况 下，在职业规范上必须要求法官在程序上 主动披露，并进行回避，否则一旦发现，就 必须给予处罚。 第四，有些法官主动谋取社会兼职或 者学术团体的头衔，却掉进了利益纠葛的 陷阱。在中国时下有些法官很热衷于去获 取一定的社会兼职或者学术团体的头衔， 热衷于参加学术会议，但是岂不知有些律 师事务所从上世纪 90 年代以来，就热衷于 向某些非盈利性组织投资，其中就包括大 学的法学院，这些律师在背后支付法官参 加学术会议的费用，这种活动有时候还包 括旅行。会议的发言者往往鼓吹他们关于 24 社会科学论坛 2011/1 学术论衡 法律的见解，影响法官的判断。面对这种诱 惑，法官一定要学会拒绝；尤其是当法官没 有认真观察而参加了此类会议时，一旦遇 到相关的案件，他必须申请回避。 当然，中国律师和法官的职业规范绝 不只上述问题，在当下解决这些问题是刻 不容缓的，否则，这个职业的混乱只会越 来越严重。当职业规范缺失时，本来是违 反职业道德或者违规的行为，就很容易发 展为司法腐败等犯罪行为，这不能不引起 人们的警惕。 另外，中国的律师和法官不仅面临职 业规范的严重缺失，而且还存在对职业规 范本身的重大误解。在中国，人们习惯于把 规范律师和法官职业行为的规定称为司法 伦理，其实这种称呼会产生一定的误解，因 为职业规范虽然包含有职业道德的因素， 但是，绝不能将其只看作是伦理或者道德， 它应当是一种准法律，也就是这些规范是 可以引起诉讼的根据，也是裁决职业行为 纠纷的准则。如果我们翻一下关于西方国 家律师和法官职业规范书籍，就会发现里 面充斥大量的判例，而这些判例都是由于 违反职业规范而引起的诉讼。 但 是 在 中 国，如 果 一 个 律 师 违 反 职 业规范，大多是当事人到司法行政机关进 行投诉，根据 2008 年实施的《律师法》和 2010 年司法部发布的《律师和律师事务所 违法行为处罚办法》由司法行政机关对律 师的违法行为给予警告、罚款、没收违法 所得、停止执业、吊销执业证书等处罚，而 由当事人因为律师违反职业规范提起的 诉讼则很少见。 法官违反职业规范则主要由所在法院 内部的纪检监察部门根据 2002 年实施的 《法官法》和最高人民法院 1998 年公布的 《人民法院审判纪律处分办法（试行）》予以 纪律处分，这些纪律处分包括警告、记过、 记大过、降级、撤职、开除等处罚[12]。情节轻 微的根据 《人民法院审判人员违法审判责 任追究办法（试行）》责令有关责任人做出 检查或者通报批评。同样，也很少见到当事 人仅仅基于法官违反职业规范这一程序原 因而不论裁决实体结果是否公正而提起上 诉或者要求再审的。即使当事人的上诉或 者再审理由被采纳，但不会被上诉法院或 者再审法院作为案件本身审查的主要对象 并以此作为裁判考虑的依据，法院会区分 处理，案件归案件，纪检归纪检，也就是认 为两者没有直接联系。 值得注意的是，这种管理方式的缺点 是显而易见的。 首先，它可能忽视了当事人的利益。 在有些案件中，律师或者法官违反职业规 范的直接受害者是当事人，只有当事人根 据职业规范提起诉讼，他才能得到法律上 的救济。所以，法院应当积极受理因为律师 或者法官违反职业规范的行为而引起的诉 讼，这种诉讼以行为论处，裁决在维护当事 人权益的同时，给违规的律师或者法官以 处罚建议书，这样才能使职业规范真正成 为准法律。目前，中国有的地方法院已经开 始受理因为律师违反职业规范给当事人造 成损失的诉讼，但是总体而言还是个别现 象。而由当事人以法官违反职业规范导致 程序违法为理由提起的上诉或者再审案件 25 光荣、梦想与堕落 更是少见。当然，在当下的中国，存在一个 法院与法官关系上的观念和逻辑问题，从 法理上讲，法院与法官本应有各自的独立 性，在法院居中的状态下，法官对裁决的结 果负责，一旦法官在裁决中违反职业规 范，法官的裁决就必须被重审或者推翻， 他本人也要得到职业上的处罚，所造成的 损失以国家赔偿来处理。但是，在现行体 制下，裁判是法院的，而不是法官的，法 官只是法院的打工者，如果因为法官违反 职业规范其裁决被重审或者推翻，法院往 往认为有损于自己的声誉，而不愿意积极 维护当事人的权益，对于违反职业规范的 法官，仅仅认为其个人行为有问题是“给 法院抹了黑”，而只会做内部纪检审查处 理（严重者构成刑事罪行除外）。所以，应 当正确处理法院和法官的关系，强调法官 的独立性，使其从对法院的依附状态中脱 离出来，真正对自己的职业行为负责，而 法院也不用为法官的裁判背太大的包袱， 将其精力主要用于行政事务的领导和协 调。目前的这种制度设置明显给当事人的 法律救济带来了阻碍，也使当事人对法官 的职业行为失去了有效监督。我们可以设 想，即使当事人提起的上诉或者再审并没 有改变以前的判决结果，但至少在程序上 他获得了一个申辩的理由，而社会也多了 一次以职业规范监督法官行为的机会。如 果法院拒不理睬，当事人可以借助检察机 关的监督权促使其重新审视法官违反职 业规范的行为。 其次，目前中国的律师和法官违反职 业规范的行为都由主管单位来监督和处 罚，这种管理方式不容易做到公平、公正， 因为律师、法官和他们的主管单位之间毕 竟都有千丝万缕的联系，如果缺乏有效的 监督机制，这种熟人关系难免给违规者留 下可乘之机。因此，对于律师和法官职业规 范的管理应该设立专门的职业规范惩戒机 构，让这一机构处于超然的地位，而不应 由律师和法官所在地的主管单位来行使 这一职能。比如可以由中华律师协会、中 国法官协会主持，选出品德、资历、能力 均深孚众望的律师和法官组成律师纪律 法院和法官纪律法院，纪律法院的法官都 不需要专职，他们的职务仍然是律师或者 法官，几年一选，纪律法院根据当事人的 投诉、法院的处罚建议书等经过调查后对 律师和法官予以处罚。律师纪律法院根据 律师职业规范给律师以警告、罚款、没收 违法所得、停止执业、吊销执业证书等处 罚。由法官纪律法院根据法官职业规范直 接给法官以检查、通报批评、警告、记过、 记大过、降级等处罚，情节严重的可做出 撤职、开除建议书，提请与法官所在法院 同级的人民代表大会常务委员会进行罢 免。纪律法院给予违规者以申辩的机会， 对其做出一个职业上的裁断，在裁断的过 程中，律师或者法官可以为自己辩护，也 可以逐渐发展出专门为纪律法院惩戒审 理辩护的专业律师[13]。当然，也可以考虑 由中华律师协会、中国法官协会、中国检 察官协会联合组建纪律法院来审理关于 法律人违反职业规范的行为。如果案件太 多，纪律法院可以考虑设立下属法院，但 是，下属法院的设立应避免以省为单位， 26 社会科学论坛 2011/1 学术论衡 若以省为单位，则依然要面临复杂的人际 关系，那会陷入原来主管部门难以制约律 师或者法官职业行为的老路上去。 总之，只有成立权威的职业规范执行 机构，只有当职业规范成为诉讼理由，职业 规范本身才能真正成为准法律，才能使诉 讼中律师和法官的关系正常化、规范化，真 正的法律职业化才能实现。 三、生活中的律师与法官 律师和法官在诉讼中所承担的不同 角色，决定了他们具有不同的职业规范。 律 师 要 为 当 事 人 提 供 最 优 质 的 法 律 服 务，在帮助己方当事人与对方当事人的 抗衡中凸显公平与正义；而法官则必须 超脱于双方当事人，以一个超然的立场 来裁断是非曲直。这种职业的特色就要 求律师必须紧密联系当事人，而法官则 尽量不要参与到诉讼中去，应当与双方 保持一定的距离，多听少说，这样做出的 判断才会更加客观公正。 那么，这种诉讼中的角色定位对生活 中的律师与法官有什么影响呢？换言之，人 们对生活中的律师和法官有什么要求？可 以规范律师和法官的生活行为吗？ 当下中国，由于法律人职业规范没有 真正建立起来，为滋生司法腐败留下了空 间，人们对法律人的评价普遍不高，这个行 业的违法犯罪屡屡发生，整个法律行业沦 为高危职业之一。在如此严峻的情况下，律 师和法官的各级主管部门都频频出招，从 生活上去规范律师和法官的行为，试图在 生活中制约律师和法官的日常交往活动， 从而促进法律人群体职业规范的完善，遏 制司法腐败的发生。 这 些 规 定 五 花 八 门，也 没 有 什 么 具 体的处罚措施，仅仅类似于劝诫一类的 例 文。比 如 2001 年 的 《最 高 人 民 法 院 关 于加大治本力度预防和治理司法人员腐 败现象的意见》 指出：“要重视对法官和 其他工作人员 8 小时以外活动的教育。” 在这些规定的基础上，有些地方法院做 了进一步的发挥，比如不许法官和律师 去高档酒楼吃饭；法官不得与家庭之外 的异性接触；八小时之外的重要事情要 向组织汇报；不许法官单独一个人去发 廊；夫妻一方做律师的，另一方不能担任 法院的重要职务等。这些规定让人啼笑 皆非，从言辞中，我们不难看出，主管机 关对律师与法官不正常的交往导致的司 法腐败确实忧心忡忡，这些要求也是煞 费苦心，然而，抛却这些规定的可行性不 说，单从其内容来看，劝诫例文的制定者 显然将律师和法官的职业行为和生活行 为混为一谈，这种规定只能给法律职业 规范的建构带来更大的混乱。 那么，是不是说这些规定的内容都是 不适当的？ 简单来说，上述行为只有与法官正在 审理或者即将审理的案件有关时，才是职 业规范予以制止的和处罚的。如果存在上 述关系，法官在审理案件时应当在程序上 主动申请回避，如果不主动回避就应根据 职业规范予以处罚，或者当事人可以以此 要求法官回避。若与此无关，就无异于过度 27 光荣、梦想与堕落 干涉了律师和法官的私人空间，没有理由 禁止律师和法官的正常交往，难道法官和 律师不能交朋友？也没有理由干涉法官的 非职业行为，难道法官不能有自己的社交 圈子？夫妻一方当律师，禁止另一方在法院 担任重要职务，法律依据何在？ 当然，虽然不可对律师和法官与职业 规范无关的生活行为进行干涉，但由于法 律人的工作涉及当事人的自由、财产、名誉 等，法律人的职业对于社会的影响深远，要 提高公众对法律人的信心，除了对律师和 法官的职业行为进行规范之外，可以对他 们的生活行为提出更高一些的期望，亦即 伦理上的自律。鉴于律师和法官的特殊角 色，他们在日常生活中需要谨慎处理一些 生活中的行为和关系。归纳起来，大约主要 有以下几个方面： 第一，社交接触。法官与律师的社交 接触可以说是无法避免的，这在西方社会 也有其悠久的传统，但在案件审理期间的 社交活动就需要相当谨慎。2001 年最高 人民法院公布了《中华人民共和国法官职 业道德基本准则》，其中第四十条规定：法 官应当谨慎出入社交场合，谨慎交友，谨 慎对待与当事人、律师以及可能影响法官 形象的人员的接触和交往，以免给公众造 成不公正或者不廉洁的印象，并避免在履 行职责时可能产生的困扰和尴尬。这一规 定主要针对的是法官的日常社交圈子，这 种指引无疑是必要的，但是它没有对律师 和法官的日常社交和案件审理期间的社 交接触做出明确的区分。如果在案件审理 期间的正常社交中，出现法官的律师朋友 代理自己正在审理的案件，法官就应当主 动回避。另外，法官还应当尽量避免与正 在审理的案件的代理律师在小群体的聚 会中接触，当然如果是大型聚会，法官和 律师不期而遇则无可厚非。如果接触无法 预期且已经发生，法官应当尽量避免谈论 案件的相关事宜，并向另一方的当事人主 动告知此事。 第二，参加俱乐部。法官加入某些俱乐 部进行健身、娱乐等活动，属于法官的私人 活动，不可随意干涉。但是法官不能因其身 份而去享受俱乐部额外的优惠，因为一旦 该俱乐部日后成为法官审理案件的当事一 方，则可能会违反职业规范。当然，如果法 官正在审理有关该俱乐部的案件，还接受 某种优惠，那就涉嫌违法犯罪了。另外，法 官应当谨慎对待由律师朋友为其支付费用 的俱乐部消费，法官如果接受，一定要注意 在诉讼中的回避问题。 第三，光顾酒吧、卡拉OK 酒廊等娱乐 场所。法官并非不可以光顾酒吧、卡拉OK 酒廊等娱乐场所，但是须酌情处理。我们 知道，法官的职业薪金虽然不算太高，但是 法官得到的补偿是全社会对他的尊重和荣 誉。对于这样一个高尚的职业，社会对其有 较高的道德要求和期待，法官应当注意保 持一个健康、良好的社会形象。假若这些场 所存在违反法律、道德等不良经营，或者这 些场所的声誉不好，顾客鱼龙混杂，环境乌 烟瘴气，无疑会对法官的形象造成一定的 伤害，也影响法院的权威性。尤其需要注意 28 社会科学论坛 2011/1 学术论衡 的是，法官尽量和律师不要出现在这些不 良场所，否则，即使法官在办案时严格执行 了和该律师的回避规则，任何一个明理的、 不存在偏见的人对此都会产生异议的。 第四，参与博彩、麻将等消遣活动。法 官在节假日偶尔参与博彩，或者与家人、朋 友进行麻将、扑克等消遣活动不应遭受禁 止，也无伤大雅。但是，法官若过分地投入 赌博活动，以大额下注，或者经常光顾一些 赌博场所，则值得商榷。尤其是如果法官的 律师朋友借口打麻将、扑克等娱乐活动故 意输钱给法官，则已完全沦入了司法腐败 的泥潭，特别需要法律人的警醒。 第五，利用身份。由于法律人在社会上 有一定的地位，其身份无形中会影响他人， 这种影响难以避免，但是无论是律师还是 法官，不能利用自己的身份为自己、家人、 朋友谋取利益。律师与法官也不应令他人 相信或者暗示他人，自己可以利用身份去 解决与法律有关的问题，比如，当法官违反 交通规则时，不应主动向交警透露自己的 司法身份，不能暗示交警自己的因为法官 身份而应得到某些优待。 第六，经商。这一问题主要针对法官而 言。《法官法》第三十二条禁止法官进行营 利性活动，但并没有禁止其亲属进行营利 性活动。但是，在法官亲属经商时，法官务 必不要参与其中，同时要警惕其亲属利用 法官的身份向他人施加不适当的影响或者 牟取不正当的利益，以免使法官成为公众 争议的对象。 律师和法官需要谨慎对待的生活行 为绝不止如此，本文仅仅罗列了几种具有 普遍性的现象。当然，这并不意味着法律 人尤其是法官应该与社会脱节，过“隐士” 一 样 的“出 世”生 活，而 是 通 过 对 其 日 常 行为的关注，使司法的社会公信力得到增 强。法律人务必明白其日常活动关乎整个 司法界的尊严和地位。要知道，发生在普 通人身上的小过失，如果发生在法律人身 上，就有可能惹来公众议论纷纷，败坏其 声誉，引起外界质疑律师、法官乃至司法 机构是否正直诚信。 所以，区分律师、法官的职业行为和 生活行为，并以不同的标准来规范或者 引导是十分必要的，将两者混为一谈不 但会过分干涉他们的私人生活，而且会 妨碍真正职业规范的确立。也就是说，对 于律师和法官的司法活动应该严格按照 职业规范来进行约束，但对于其非司法 活动则更多的是行为指引而不是过度干 涉。当然，法律人也应对自己的日常生活 多几分反思。 四、结语 中国已经拥有庞大的律师和法官群 体，但司法不公、司法腐败等问题一直困扰 着法律这个行业，也侵蚀了社会对法律人 的期望。这种局面既与法治社会尚未确立 有关系，也与职业化的不成熟密不可分。在 此情势之下，确立律师和法官的法律信念 至关重要，无论是律师还是法官要明白一 名优秀的法律人的职业追求是什么？社会 对他们的期待是什么？这个职业凭什么赢 得社会的尊重？这个职业为什么值得奋斗 29 光荣、梦想与堕落 一生？没有信念的法律职业，只能是平庸的 机器或者赚钱工具，无法承载中国向法治 社会转型重任。 同时，中国法律职业化的进程取决于 法律职业规范的建构，没有完善的职业规 范，这个职业就不能成熟。但是，职业规范 的完善，不仅仅取决于内容的健全，还取决 于要把这种规范变成真正的法律，使其能 进入诉讼，成为权威机关决断或者处罚的 根据，而不是口头上的道德说教，否则法律 职业终将沦丧。 另外，由于中国法律职业规范的建构 存在重大缺失，而司法界出现的问题使整 个法律机构背负了巨大的压力，在这种情 况下，有些主管机关病急乱投医，试图以职 业规范的方式管理律师与法官的日常生活 行为，出台了一些轻率的例文。但是，随着 中国法律职业化进程的发展，必须将律师 和法官的职业行为和生活行为区别开来， 严格规范法律人的职业行为，引导法律人 的生活行为，而不能混淆两者，否则只能加 剧法律人职业管理的混乱局面，阻碍法律 职业化在中国的成功实现。 总之，在中国法制现代化的进程中，如 果缺少职业规范的建构，法治社会就无法 实现，作为法律人，无论是律师，还是法官， 光荣与梦想源于对规范的尊重和自身的检 省，堕落与沉沦来自对法律的玩弄和生活 的放纵！这是整个中国法律行业的自律，也 是它的自救！ 注释： [1]legal Education and Professional Development—An Educational Continuum，p.114， American Bar Association， Chicago， 1992. [2]Stephen Nathanson，What Lawyers Do: A Problem Solving Approach to Legal Practice， p.36， Sweet & Maxwell， London，1997. [3][11]Stephen Gillers， Regulation of Lawyers: Problems of Law and Ethics， p.34、634， Aspen Publishers， Inc. New York. Reprinted by Citic Publishing House， Beijing， 2003. [4]肯尼斯·基普尼斯：《职责与公义——美国的司法制度 与律师职业道德》第 18 页，徐文俊译，[ 南京] 东南大学出版 社 2000 年版。 [5]本文主要讨论的是律师和法官的一般职业规范行为， 至于他们的违法、犯罪等司法腐败行为，既触犯了刑法等法 律，也违反了职业规范，但不属于本文的讨论范围。 [6]参见安索尼.T. 克罗曼：《迷失的律师：法律职业理想 的衰落》第 14-18 页，周战超、石新中译，[ 北京] 法律出版社 2002 年版。 [7]为了规范律师和法官之间的关系，中国 2002 年实 施的《法官法》和 2008 年实施的《律师法》都规定了律师与 法官之间的禁止性法律关系。2004 年 3 月 19 日最高人民法 院、司法部联合出台了《关于规范法官和律师相互关系维 护司法公正的若干规定》，列举了二十五种“不得”，十三种 “应当”的情形规范律师和法官的行为。2009 年 1 月 8 日最 高人民法院公布“五个严禁”，其中包括“严禁法官违反规 定与律师进行不正当交往”。这些法律法规虽然对维护律 师和法官的形象具有一定的意义，但是在当下中国的司法 实践中，其作用极其有限。 [8]吴秀云、伍璇、黄素洁、徐小平：《律师在法庭骂法官狗 都不如被罚款千元》，载《南方都市报》2006 年 3 月 9 日。 [9]James E.Moliterno， Professional Responsibility， p.142， Aspen Publishers， Inc. New York. Reprinted by Citic Publishing House， Beijing， 2003. [10] 蒙罗.H. 弗里德曼、阿贝·史密斯：《律师职业道德的 底线》第 241 页，王卫东译，北京大学出版社 2009 年版。 [12] 根 据《宪 法》一 百 二 十 八 条、《人 民 法 院 组 织 法》 三十五条和《法官法》十一条的规定，法院院长由本级人民代 表大会选举和罢免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长 和审判员由本院院长提请本级人民代表大会常务委员会任 免。但是《法官法》三十四条、《人民法院审判纪律处分办法》第 十三条的规定，法院可以对法官进行撤职或者开除的处分，这 显然自相矛盾。从法理上讲，法院只能提请本级人民代表大会 常务委员会罢免违纪法官的职务，而无权对违纪法官撤职或 者开除。 [13] 布莱恩·甘廼迪：《美国法律伦理》第 163 页， 郭乃嘉 译、蔡兆诚审定，[台北] 商周出版社 2005 年版。