第十一章临时性救济

null第十一章 临时性救济第十一章 临时性救济第一节 财产保全第一节 财产保全一、保全程序 诉讼终结之前带有执行性质的程序 二、财产保全概念 法院对有关财产强制性保护 三、种类 （一）诉前财产保全 1、案件具有给付2、有必要性紧迫性 3、利害关系人申请 4、被保全财产所在地法院管辖 5、申请人须提供担保6、法院48小时内裁定 7、申请人15日内未起诉，保全解除null（二）诉讼财产保全 1、有财产给付内容 2、当事人申请或者法院依职权采取 3、不是必须提供担保 4、情况紧急的，法院在48小时内裁定 诉中财产保全与诉前财产保全的区别： 时间；管辖；理由；主体；担保；裁定nullnull（三）仲裁财产保全 1、仲裁前2、仲裁中 四、保全范围 限于请求的范围或与本案有关的财物 五、保全方法 1、查封 2、冻结 3、扣押 法院可以保全抵押物、留置物，但是，抵押权人、留置权人有优先受偿权。 六、财产保全解除 1、被申请人提供担保2、申请人撤回 3、诉前保全申请人未在15日内起诉 七、财产保全错误的赔偿 （一）申请人错误（二）法院错误null1.某法院对齐某诉黄某借款一案作出判决，黄某提起上诉。在一审法院将诉讼材料报送二审法院前，齐某发现黄某转移财产。下列关于本案财产保全的哪种说法是正确的？ 　　A.齐某向二审法院提出申请，由二审法院裁定财产保全 　　B.齐某向二审法院提出申请，二审法院可以指令一审法院裁定财产保全 　　C.齐某向一审法院提出申请，一审法院将申请报送二审法院裁定财产保全 　　D.齐某向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全 null答案：D 　　解析：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第103条，对当事人不服一审判决提出上拆的案件，在第二审人民法院接到报送的案件之前，当事人有转移、隐匿、出卖或者毁损财产等行为，必须采取财产保全措施的，由第一审人民法院依当事人申请或依职权采取。第一审人民法院制作的财产保全的裁定，应及时报送第二审人民法院。因此D选项“本题中齐某应向一审法院提出申请，由一审法院裁定财产保全”是正确的。 null2.A地甲公司与B地乙公司签订#买卖#，约定合同履行地在C地，乙到期未能交货。甲多次催货未果，便向B地基层法院起诉，要求判令乙按照合同约定交付货物，并支付违约金。法院受理后，甲得知乙将货物放置于其设在D地的仓库，并且随时可能转移。下列哪些选项是错误的？ 　　A.甲如果想申请财产保全，必须向货物所在地的D地基层法院提出 　　B.甲如果要向法院申请财产保全，必须提供担保 　　C.受诉法院如果认为确有必要，可以直接作出财产保全裁定 　　D.法院受理甲的财产保全申请后，应当在48小时内作出财产保全裁定null答案：ABD 　　解析：《民诉意见》第31条规定，诉前财产保全，由当事人向财产所在地的人民法院申请。但是对于诉讼中的财产保全，没有“向财产所在地法院申请”的限制，所以A的说法错误；诉中财产保全不是必须提供担保，而是可以要求提供担保，B的说法错误；诉讼中的财产保全可以由当事人申请，也可以由法院依职权采取，C的说法正确。 D中“应当在48小时之内作出财产保全的裁定必须限定在”情况紧急的情况下“，如果不是紧急情况，则不必在48小时之内作出裁定，D的说法太绝对，错误，当选。本题正确答案是ABD.null3、甲公司以乙公司为被告向法院提起诉讼，要求乙公司支付拖欠的货款100万元。在诉讼中，甲公司申请对乙公司一处价值90万元的房产采取保全措施，并提供担保。一审法院在作出财产保全裁定之后发现，乙公司在向丙银行贷款100万时已将该房产和一辆小轿车抵押给丙银行。关于本案，下列哪一说法是正确的？ 　　A.一审法院不能对该房产采取保全措施，因为该房产已抵押给丙银行 　　B.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是需要征得丙银行的同意 　　C.一审法院可以对该房产采取保全措施，但是丙银行仍然享有优先受偿权 　　D.一审法院可以对该房产采取保全措施，同时丙银行的优先受偿权丧失null答案： C 　　解析：《民诉意见》第一百零二条规定，人民法院对抵押物、留置物可以采取财产保全措施，但抵押权人、留置权人有优先受偿权。由此本题答案是C.第二节 行为保全第二节 行为保全一、概念—制止某种行为或要求作出某种行为 行为保全类似于台湾的假处分 财产保全类似于台湾的假扣押制度 二、诉前禁令 （一）含义—制止正在实施或即将实施的侵权行为 源于玛丽瓦禁令，广泛应用于知识产权领域，也可用于反不正当竞争、侵犯人身权等领域 （二）条件、程序 不明确、不完善、不成熟null根据法律规定，权利人或利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。下列哪些行为可以申请采取该措施？（ 2006/三/82） A、著作权人或者与著作权有关的权利人对于侵犯著作权的行为 B、专利权人或者利害关系人对于侵犯其专利权的行为 C、商标注册人或者利害关系人对于侵犯其注册商标专用权的行为 D、继承人对于侵犯其应继承财产的行为null答案：ABCD 　　解析：《著作权法》第49条，《商标法》第57条，《专利法》第6l条规定了保护知识产权的诉前临时措施，即知识产权人或者与知识产权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。所以A项、B项、C项是正确的。《民事诉讼法》第93条规定，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。所以D项是正确的。第三节先予执行第三节先予执行一、概念 未判先给 二、条件 1、权利义务关系明确2、申请人确有困难 3、给付之诉 4、被申请人有履行能力 三、适用范围 1、追索赡养费扶养费抚育费抚恤金医疗费的 2、追索劳动报酬的 3、情况紧急需要先予执行的 四、程序 1、申请人书面申请 2、可要求提供担保 3、可复议一次 4、申请人若败诉，应赔偿null李某向A公司追索劳动报酬。诉讼中，李某向法院申请先予执行部分劳动报酬，法院经查驳回李某申请。李某不服，申请复议。法院审查后再次驳回李某申请。李某对复议结果仍不服，遂向上一级法院申请再审。关于上一级法院对该再审申请的处理，下列哪一选项是正确的？（ 2010、三、42） A．裁定再审 B．决定再审 C．裁定不予受理 D．裁定驳回申请null【答案】D 【考点】人民法院对再审申请的处理 【解析】《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》第19条规定，人民法院经审查再审等材料，认为申请再审事由成立的，应当径行裁定再审。当事人申请再审超过民事诉讼法第一百八十四条规定的期限，或者超出民事诉讼法第一百七十九条所列明的再审事由范围的，人民法院应当裁定驳回再审申请。据此可知，当事人申请再审的，法院有两种处理方式：一种是裁定再审；另一种是裁定驳回再审申请。本题中，李某对复议结果“不服”申请再审，不属于申请再审的法定事由，故法院应该裁定驳回申请。null某省电视剧制作中心摄制的作品《星空》正式播出前，邻省的某音像公司制作了盗版光盘。制作中心发现后即向音像公司所在地的某区法院起诉，并在法院立案后，请求法院裁定音像公司停止生产光盘。各音像公司在接到应诉通知书及停止生产光盘的裁定后，认为自己根本不是盗版，故继续生产光盘。法院裁定音像公司停止生产光盘是什么措施？（ 2004/三/99） A、诉前财产保全 B、诉讼财产保全 C、证据保全 D、先予执行null答案：D 　　解析：《民事诉讼法》第97条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：①追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；②追索劳动报酬的；③因情况紧急需要先予执行的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第107条规定，民事诉讼法第97条第③项规定的紧急情况，包括：①需要立即停止侵害、排除妨碍的；②需要立即制止某项行为的；③需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；④追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。