德国行政程序法对我国立法的启示

342 2008.10（中） Legal System And Society 德国行政程序法对我国立法的启示 张瑞娟 摘 要 德国以实体、程序并重的立法模式创建了与美国不同的另一种模式，对其他大陆法系国家产生了深远影响。本文 指出解决我国行政程序立法存在缺陷的根本出路在于制定统一的行政程序法典，立法架构应兼顾实体与程序，定位为 行政权力的基本法。 关键词 德国 行政程序法 立法 启示 中图分类号：D96 文献标识：A 文章编号：1009-0592(2008)10-342-02 20世纪，世界范围内有 3次制定行政程序法的高潮。德国通过 实体、程序并重的立法模式创建了与美国不同的另一种模式，对其他 大陆法系国家产生了深远的影响。在我国现代化进程中，如何规范行 政权力已受到社会各界的关注。 一、德国行政程序法的历史发展 （一）德国行政程序法的立法背景 德国是“重实体、轻程序”的国家，因此其行政程序法的制定经历 了漫长的发展过程。最终促使德国制定行政程序法的因素很多，其中 最主要的有以下几个方面： 一是人权思想的影响。二战前，德国具有浓厚的警察国家和官僚 专制色彩，加上德国行政法学始祖奥托·梅耶的行政行为不受任何 形式的拘束、行政机关为行政行为时可无任何个人的介入理论的影 响，导致德国注重行政实体法和事后救济，忽视相对人在行政程序中 的作用。①二战后，德国作为战败国在进行深刻反思后，对自由和民主 有了新的认识。基于“人之尊严不可侵犯，一切国家机关均有尊重和 保护此尊严的义务”的宪法理念，公民与行政机关的关系发生了变化， 公民不再是行政的客体，而有权直接参与与其有利害关系的行政决定 的作出。二是行政法法典化的需要。制定一部行政法法典一直是德 国行政法学者梦寐以求的。然而，不同于其他的部门法，由于行政事 务的复杂多异，实现行政法法典化的目标可以说是相当困难。因此， 德国行政法学界开始重新认识行政程序法的价值，并在行政程序法的 立法架构上采用程序与实体并存，即将行政法总则的部分问题规定在 行政程序法之中，从而使行政程序法实现行政法总则和行政程序法典 化的双重功能。三是实务界的积极倡导。德国实务界基于民主法治 的理念和行政的方便，积极倡导制定行政程序法。②1956年斯百尔行 政专科大学召开行政程序法研讨会，多数与会官员都赞成制定统一的 行政程序法，以解除联邦及各邦间繁杂分歧的程序规定所引起的适用 上的困难。之后，德国各邦内政部长会议决定成立小组委员会，并通 过《行政程序法的基本构想》。此时，德国法学界重新认识行政程序法 的价值，使行政程序立法在德国得以迅速发展，并最终颁布行政程序 法典。 （二）德国行政程序法的立法架构 德国行政程序法的立法架构是程序与实体并存型。德国《行政程 序法》的结构由八章组成：第一章规定了适用范围、土地管辖和职务上 的协助；第二章是行政程序的一般规定，包括程序范围、当事人、证据、 听证和回避等制度；第三章是行政处分，规定了行政处分的意义、形 式、内容、效力、时效等；第四章是公法契约，规定了公法契约的形式与 内容、签订与解除、效力等；第五章是特别程序，规定了正式程序、听证 程序和程序等；第六章是法律救济程序，规定了适用行政法院法 和诉愿程序；第七章是荣誉职务和委员会，规定了荣誉职务与委员会 的权利与义务；第八章是终结规定，主要规定宗教共同体不适用本法， 国防事务不适用听证程序及若干过渡条款。③ 二、我国行政程序的立法现状 （一）我国行政程序法的发展过程 建国以来，我国在绝大部分有关行政管理的法律和法规中，都不 同程度地涉及到行政程序问题，具体来讲，以相应法律的颁布为界限： 首先，我国《宪法》为行政程序法律化提供了依据，确定了行政程序法 的基本原则和基本制度。《宪法》第 2条第 3款规定：“人民依照法律 规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管 理社会事务”。其中蕴含了行政程序中的参与和公开原则。第 27条 第 1款规定：“一切国家机关都要不断提高工作质量和工作效率，反 对官僚主义。”这可视为行政程序中效率原则的根据。第 27条第 2款 规定：“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保 持同人民的密切联系，倾听人民的和建议，接受人民的监督，努 力为人民服务，这可视为我国公民听取意见权利和听证制度的宪法根 据。”④第 38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。”公 民的人格尊严免于国家和私人的侵害应是行政程序法的原则。 其次，我国《行政诉讼法》的颁布，极大地推动了我国行政程序立 法。20世纪 50年代，当世界掀起第二次行政程序立法高潮时，我国 行政程序立法基本上是一片空白，80年代中期以后，行政程序立法实 践得到了一定发展，但从具体的法律规定来看所规定的行政程序基 本上是行政机关的工作程序，行政程序处于行政手续的状态。行政相 对人在行政程序中完全处于被动的地位，没有对行政权力的运行形成 制约。1989年４月４日七届全国人大二次会议通过了《行政诉讼法》， 该法规定，对证据确凿、适用法律法规正确、符合法定程序的具体行政 行为，法院可以判决维持；对违反法定程序的具体行政行为，法院可以 判决撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为。这样，违反法定 程序就成为撤销判决的理由之一。为了与《行政诉讼法》的规定相衔 接，大量的行政规章和地方性法规应运而生。 再次，《行政处罚法》从形式上第一次系统完整地规定了某一类行 政行为的程序，使行政程序立法在一定程度上走向统一。《行政诉讼 法》从内容上来讲，仍然带有强烈的管理色彩，缺乏听取相对人意见等 使相对人能动参与决定制作的规定。1996年 3月 17日，八届全国人 大四次会议通过了《行政处罚法》，使行政程序立法在一定程度上改 变了过去分散立法、重复立法的状况。具体来讲，一是《行政处罚法》 首次规定了听证程序，将作为现代行政程序核心内容的听证程序引 进行政处罚领域，促进了我国民主和法制建设。二是《行政处罚法》规 定了行政处罚的公开、告知、说明理由、职能分离制度等体现行政程序 作者简介：张瑞娟，中国政法大学研究生院法学院 2006级宪法学与行政法学 1班。 学术前沿 343 2008.10（中） Legal System And Society 公正的制度。三是规定了行政相对人的得到通知权、陈述意见权和申 辩权等程序权利。四是系统完整地规定了行政处罚行为的程序，包 括行政处罚的决定程序和执行程序。 （二）我国行政程序立法存在的缺陷及原因 1．在形式上没有一部统一的行政程序法典。我国现行行政程序 立法不仅在立法形式上还是在立法思路上仍然采用的是分散立法的 作法。从数量上看，分散在各层级单行法中的行政程序法条文数量惊 人；从立法形式上看，在中央立法中大量集中在部门规章这一层级，在 地方立法中，多数集中在地方政府规章这一层级。造成这一现状的原 因一是以行政程序制约政府权力的意识缺乏。国家意识到需要采用 法律手段适当制约政府权力以及制约政府权力的思想逐渐发展成为 一种普遍的社会意识，是从上个世纪 80年代初期开始的，1982年 10 月 1日试行的《民事诉讼法》把运用法律制约政府行政活动的思想付 诸司法实践。⑤然而，由于我国过去一直是“重实体，轻程序”，认为行 政程序只是行政机关的办事手续而已，无足轻重，因此，立法机关偏重 于对行政机关的实体法控制，而将行政程序基本上交由行政机关自行 制定，这就必然造成了我国行政程序立法的落后和无序。二是公众和 社会舆论普遍存在轻视程序的现象。一般情况下，公众对行政行为的 实质性内容及其后果是否合理、合法较为重视，只要行政行为的实体 性内容合理、合法，未按程序办事也无关紧要。反过来讲，只有当行政 行为的实体内容及其后果违反法律、法规时，人们才会注意该行政行 为是否违反程序以及追究行政主体因违反程序而应当承担的法律责 任。这种重结果轻过程的实用主义哲学观严重妨碍了我国行政管理 活动的规范化，在一定程度上制约着行政程序法律制度的完善。 2．在内容上带有很强的管理法色彩。我国行政程序规则的立法 主体多数是行政机关。由管理者自行设定的规则不可避免地带有很 强的管理法色彩，在这种情况下，行政相对人不是以权利主体的身份 参与管理，而是以被管理者的身份被动地参与到行政程序之中，缺乏 自我参与感，其结果导致行政程序流于形式。 3．在结果上导致立法重复、冲突，甚至出现空白。分散立法的结 果使得那些普遍遵守的制度必然在每一单行法中出现，造成立法事实 上的重复。而且，即使是同一制度，由于立法时间等方面的不同，又有 具体规定上的差异。再有，采用分散立法的方式要求行政程序与行政 行为必须相配套、相一致。如果行政程序立法的速度较慢，就会出现 立法空白，致使行政行为无程序可遵循。 解决上述问题的根本出路在于制定统一的行政程序法典。只有 实现行政程序法典化才能构建公正、公开、高效的现代行政程序法律 制度，进一步控制行政权，最大限度地保护行政相对人的合法权益。 而我国目前制定统一的行政程序法典的条件已经完全具备。 三、德国行政程序法典化对我国立法的启示 德国行政程序法的产生和发展有其特定的现实原因，一是公民在 国家权力运行中的主体地位在宪法中得到肯定；二是行政权力不断扩 张，客观上提出了加强对行政权进行规范的要求。实践证明，统一的 行政程序法在现代行政权力规范机制中处于重要地位。 行政程序法典的存在首先是使行政执法人员树立牢固的正当程 序意识，认识到只有遵循法定的行政程序，才能保证行政行为合法、有 效；其次是使行政相对人树立较强的正当程序意识。随着我国改革开 放、市场经济的发展，广大公民不再迷信于政府权力，而希望自己的权 利能够受到政府的尊重，免受侵犯，可以通过法律手段维护自身的合 法权益。但是，目前我国公民的正当程序意识仍然较低，原因是他们 很少有机会接触分散在各单行法中的程序规定，绝大多数人并不了解 单行法中有关程序权利的规定。这在一定程度上纵容了行政违法行 为的存在。 制定统一的行政程序法，既能通过程序义务约束、限制行政行为， 减少违法行政行为的存在，又能通过程序权利鼓励、支持行政相对人 参与行政行为的实施过程，监督行政机关依法行使职权，从而保护自 身合法权益免受侵害。 （一）我国行政程序法的立法架构应兼顾实体与程序，定位为规范 行政权力的基本法 从具体情况来看，我国与德国的情况较为相似。我国一直以来 具有重实体、轻程序的传统，现行法律规定的实体性规范与程序性规 范又总是交织在一起，共同存在于一个法律文件之中。因此，在行政 程序法的立法架构上，应选择程序与实体并存的立法架构，即以行政 行为为核心构筑行政程序法的立法体系，包括实施行政行为的主体、 程序以及行政行为的各种表现形式等。 我国学者在探讨中国行政程序法的立法架构时，提出了各种不同 的架构思路： 1．《中华人民共和国行政程序法框架稿》所采用的思路是先作一 般规定和程序性规定，后作特别规定和实体性规定，而在程序性规定 部分按照启动、 进行和终结顺序安排。 2．《中华人民共和国行政程序法试拟稿》采用的思路是分为总则、 分则两大部分，具体包括总则、行政程序主体、行政行为、行政程序的 一般制度、特别行政行为程序、行政救济与法律责任等。⑥ 3．《中华人民共和国程序法》（专家意见稿）采用的思路上是按照 行政行为的种类来架构行政程序法典，包括总则、行政程序中的主体、 行政决定、行政规范、行政规划、行政指导、行政以及法律责任。 4．在这种架构思路中，既有行政程序的一般规定，又有特定行政 行为程序的规定；既有程序内容的规定，又有实体内容的规定；既有外 部行政程序的规定，又有内部行政程序的规定；不包括行政复议程序， 集中于行政事前程序的规定。⑦ 5．在这种架构思路中，既规定行政程序法的立法宗旨、基本原则 和根本制度，又规定行政程序的主体及行政行为运行的一般规则；既 规定行政行为的一般程序，又针对不同种类行政行为的特点，规定行 政行为的特定程序。⑧ （二）在行政程序法具体内容的安排上，应当始终明确以下几个问 题 1．我国行政程序法应定位为规范行政权力的基本法，大多数学者 持此观点，这样将可以弥补因行政法法典的缺乏而无法系统有效地 规范行政权力的不足⑨。 2．我国行政程序法在内容上应兼顾实体与程序。如果以行政行 为的种类为立法线索，针对每一个行政行为的特点规定与之相适应的 程序，不可避免地会造成立法上的重复，这与我国目前单行法关于行 政程序的规定存在相同的缺陷。 3．我国行政程序法对实体性的规定应主要包括：行政机关行使行 政权力应遵循的基本行为准则；行政程序主体；行政行为的成立与效 力等内容。在具体结构上应以行政行为为核心来解决实体性规定和 程序性规定的架构问题。 注释： ①王万华．行政程序法研究．中国法制出版社．2000年版．第 76页． ②应松年．比较行政程序法．中国法制出版社．1999年版．第 3页． 皮纯协．行政程序法比较研究．中国人民公安大学出版社．2000年版．第 127页． ④章剑生．两大法系行政程序法观念之比较研究—兼论中国行政程序法观念．比较法 研究．1997（1）． ⑥姜明安．关于中华人民共和国行政程序法试拟搞的说明．第 6-7页． 王万华．行政程序法的内容分析及中国立法的选择．行政法学研究．2002（2）． ⑧王学辉．行政程序法精要．群众出版社．2001年版．第 160-161页． 学术前沿