2012年法理、宪法、法制史-杨帆讲义

PAGE 136 网址：www.zhinanzhen.net 总校监督电话：82228505 法 理 学 第一讲 法的本体 【本章知识结构图】 【本章重难点知识点提示】 本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点： 1．法的可诉性； 2．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理； 3．法的作用与法的作用的局限性； 4．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件； 5．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源； 6．法的时间效力，特别是法的溯及力问题； 7．法律关系的分类，及法律事实。 8．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。 在以上知识点中，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。 第一节 法的概念 一．法的概念的争议 1.争议的焦点 围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。 2.法律实证主义 （1）基本主张 在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。 （2）法律实证主义关于法的概念的分类 法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。 ①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义 ②以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。 3.非实证主义理论 （1）基本主张 在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。 （2）非实证主义关于法的概念的分类 非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。 ①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表， ②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与分析法学的第三条道路。 【提示】法的概念的争议属于未直接考察过的知识点，但是对于三大法学流派的基本主张曾经在考察其他知识点的时候涉及过。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。 流派 研究对象 研究方法 核心观点 法律渊源中体现 自然法学 法的精神与价值 价值分析 法与道德有必然联系 法的效力根据来自内 容道德上的正确 法理与一般法律原则 实证法学 法的规范形态 规范分析 法与道德没有必然联系 法的效力根据来自正 式的国家事实。 （如制定法的活动） 制定法与先例 社会法学 法的实际效果 经验分析 法的效力根据来自于 社会心理接受或习惯 习惯 二．法的本质 正式性 法的正式性也称做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。 2．阶级性 在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意志。法体现的国家意志从表面上看具有公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法律化的统治阶级意志；法体现的国家意志具有高度的统一性和极大的权威性。 3.社会性 法的社会性又称法的物质制约性，指法的内容是受一定社会因素制约的，最终也是由一定社会的物质生活条件决定的。 【提示】09-53 ，04-1 ，02-81考察了法的阶级性；04-1 ，02-81考察法的物质制约性。法的正式性未考 三．“国法”及其外延 1.国法的定义 国法指特定国家现行有效的法。 2.国法的外延： （1）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）； （2）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）； （3）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）； （4）其他执行国法职能的法（如教会法） 【提示】“国法”及其外延属于未考知识点。 四．法的特征 （一）法是调整人的行为的社会规范 1．规范性的含义： （1）针对的对象是不特定的大多数人； （2）针对规范制定生效后发生的行为有效； （3）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。 2．法律调整的对象： （1）法律调整的对象仅仅是人们的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。 （2）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。 3．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别 （1）法不同于自然法则。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有文化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。 （2）法律不同于技术规范。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产工具以有效利用自然的行为准则；而社会规范调整人与人之间的关系，违反社会规范会招致来自社会的惩罚。 （3）法律不同于其他社会规范。法律是以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、宗教、道德、政策等社会规范则建立在人们的信仰和确信的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社团内部的组织力或人们的内心发生作用。 （二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范 （三）法是具有普遍性的社会规范 1.在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守； 2.在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等； 3.近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要求相一致。 【注意】 1. “法的普遍性”主要是就第一种含义来说的。 2.其他社会规范在适用效力上多采取“属人主义”，而法在适用上则以“属地主义”为基础。 （四）法是以权利和义务为内容的社会规范 1.法作为一种特殊的社会规范，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相连，正是通过这种设定，法才成为调整人们行为的社会规范。 2.法律具有既关注权利也关注义务的两面性。 【注意】宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重要区别之一。 （五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范 1.国家强制力是保证法律实施的最后力量，而非唯一力量。 2.无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。 （六）法是可诉的规范体系，具有可诉性 1.法的可诉性的定义 （1）法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲裁机构中）通过争议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。 （2）德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社会规则的总和。” 2. 法的可诉性的构成要素： （1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。 （2）可裁判性（可适用性）。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。 【提示】07-53 考察了法的程序性；07-7，09-10 考察了法的可诉性，其余属性未直接考察. 五．法的作用 （一）规范作用 1.指引作用 （1）指引作用的对象：自己的行为。 （2）指引作用的形式 ①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。 ②规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。 （3）立法中指引的方式 ①确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限。 ②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。 2.评价作用 评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。 在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。 评价作用的对象是他人的行为 3.预测作用 预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。 预测作用的对象是人们的相互作用。 4.教育作用 教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。 教育作用的对象是一般人的行为。 教育作用分为示警作用和示范作用。 5.强制作用 强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。 强制作用的对象是违法犯罪者的行为。 制定法律的目的是让人们遵守，希望法律的规定能够转化为社会现实，因此法律需要具有一定的权威性，而法律的强制性有助于提高法律的权威性。 【提示】司法考试的重点是指引作用。09-10，02-32考察法的不确定指引作用；09-11 ，11-89，06-55 考察法的确定性指引作用；06-54 考察法的评价作用；08-92，09-11 考察法的预测作用。法的强制作用和和教育作用属于未考察知识点。 （二）法的社会作用 1.法的社会作用的领域：①社会经济生活； ②政治生活；③思想文化生活领域。 2.法的社会作用的方向 ①政治职能，即通常说的阶级统治的职能； ②社会职能，即执行社会公共事务的职能。 【提示】法的社会作用属于未考察知识点。 （三）法的作用局限性 从“法律是人们行为的标准”，可知： （1）法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能用来要求人们昨天的行为，故法（不溯及既往 ）。 （2）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（ 确定的）。 （3）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（ 可预测的）。 （4）法律不能朝令夕改，变动不居，否则人们会无所适从，故法律应该是（稳定的 ）。 （5）法律不能互相矛盾，故法律应该是（统一的）。 （6）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关注行为及条件的共性，故法律应该具备（ 一般性 ）。 （7）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法律应该具备（公开性） （8）法律不能强人所难（可操作性） 但是： （1）法律应该是前在的，但是立法者的预见能力是有限的，故法律可能是（有空白或漏洞的）； （2）法律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（不确定的）； （3）法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（滞后的）； （4）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可能是（僵硬的），从而个案不正义。 然而： 法律的滞后性有两种情形： （1）立法滞后：导致法律空白或者漏洞 (2)法律内容滞后：导致合法而不合理 综上所述，法律的局限性有：空白；不确定；僵硬。 【提示】09-53，07-6,08延缓-51， 05-53 以选择题的形式考察了法的作用的局限性。除此以外，每年的第四卷的考题中有关法理学方面的论述题几乎都可以从法的作用的局限性找到突破口，对此考生不能不详查。故在复习的过程对法的局限性应该熟练掌握其推导过程和具体表现、克服方法。 第二节 法的价值 一．法的价值判断和法的事实判断 （1）事实判断是一种描述性判断，是关于客体实际上是什么的判断，而价值判断是一种规范性判断，是关于客体应该是什么的判断。 （2）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观不同，故对同一客体会做出不同的价值判断，因此，价值判断具有主观性。 （3）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何行为的判断，故，法律规范为价值判断。 （4）根据三段论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，故在法律实施过程中，一定主体依据法律规范所作出的实体结论为价值判断。 （5）在法律的实施过程中，对案件事实的认定总体上属于事实判断，但是认定案件事实离不开证据，一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断。 【提示】2008年以前，05-2,05-5考察了价值判断与事实判断。2008年大纲修改后价值判断和事实判断不属于大纲规定的考察内容，但是10-55题对这一删除了的知识点重新进行考察，对这一法理学的基本知识点要应该掌握。 二．法的价值的种类 （一）秩序 秩序之所以成为法的基本价值之一，是因为： ①任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，因而秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。 ②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会生活中相互作用的正常结构、过程或变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常的行为模式。 ③秩序是法的其他价值的基础。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩序虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代社会所言的秩序还必须接受正义的规制。 【提示】对于秩序价值，司法考试中未直接考察。 （二）自由 自由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重点掌握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意： 1.法律是自由的保障，自由是判断法律善恶的标准之一。良法应当是自由之法。 2.自由是有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。对于公民个人而言法无禁止即自由。 3.基于以上所述，我们可以说法律既保障自由又限制自由.在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。 （1）伤害原则 在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害到自己，后则影响到别人或者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，只有为了阻止对别人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。 （2）法律家长主义 法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行的法律干涉。如禁止自杀、禁止决斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。 （3）冒犯原则 冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会风尚，因此必须受到刑事制裁。 （4）法律道德主义原则 法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的禁止或者惩罚。 【提示】10-92，09-12，08-2考察法的自由价值。2008年第四卷第七题：“以两个网上"裸聊"案为例，从法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度” ，也是对法律与自由关系的考察。作为法律的核心价值的自由是司法考试的高频考点，在备考的过程中一定详加注意。 （三）正义： 关于正义的论述参见“社会主义法治理念”内涵之“公平正义”部分。 【提示】06-1，05-56 考察法的正义价值。公平正义的基本要求、程序公正与实体公正之间的关系是司法考试的重点内容，应该重点掌握。 四．法的价值冲突及其解决 （一）法的价值冲突的表现形式 1.个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失 2.共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突 3.个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。 （二）平衡价值冲突的原则 1.价值位阶原则 不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。 （1）自由代表了最本质的人性需要，是法的价值的顶端； （2）正义是自由的价值外化，是自由之下制约其他价值的法律标准 （3）秩序表现为自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。 2.个案平衡原则 处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。简言之就是兼顾各方利益。 3.比例原则 （1）比例原则的含义 是指为了保护某种较为优越的法价值而必须侵犯另外一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度。例如：为维护公共秩序，必要时可能会交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”，以保障社会上人们的行车自由。 （2）比例原则的下位原则 ①适合性原则：限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”。 ②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害原则”。 ③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系，这项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称合理性原则。 【提示】03-31，06-1，08-3，11-13考察法的价值冲突的解决原则。 第三节 法的要素 一．法律规则 （一）法律规则的含义 法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。 （二）法律规则的逻辑结构。 1.假定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、对什么人适用。包含两个方面： （1）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么地域以及对什么人生效等。 （2）行为主体的行为条件。 2.行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为模式可以分为三种： （1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。 （2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。 （3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。 【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。 3.法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种： ①合法后果，即行为人的行为符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体表现为对行为人的保护、许可或奖励。 ②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性评价，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。 【提示】08-54，07-2，07-91 考察法律规则的逻辑结构。在这里要知道，这三个部分在逻辑上缺一不可，但是在具体的条文中都是可以被省略的。 （三）法律规则与语言 1.一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性； 2.法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适用语句所表达的意义； 3.语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，也因为此法律是开放的而不是封闭的； 4.表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，根据规范语句所运用的助动词不同，可以分为命令句（必须、应该、禁止等词）和允许句（可以）。 5.并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语气表达。 （四）法律规则和法律条文的关系 1.规范性条文和非规范性条文 ①规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。 ②非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。 2.法律规则和法律条文： ①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。 ②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。 ③一个条文表述不同法律规则或其要素。 ④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。 【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。 （五）法律规则的分类： 分类标准 类 别 举 例 规则的内容规定（主要是行为模式）不同 授权性规则 职权性规则 有………职权 权利性规则 有权……，享有……的权利；可以…… 义务性规则 命令性规则 有…… 义务，须得……，要……，应……，必须…… 禁止性规则 禁止……，不准……，不得……，不应当……，严禁……，不要…… 规则内容的确定性程度不同 确定性规则 无须援引或参照其他规则 委任性规则 由其他机关制定规则 准用性规则 把规则的内容指向了其他规则，参照…… 对人们行为规定和限定的范围或程度不同 强行性规则 内容具有强制性，不容许更改 任意性规则 允许自行选择、协商确定行为的模式 【提示】04-5，07-2 ，09-11，09-12 ，10-12，11-9，考察了法律规则的分类。其中04,11年是单独成题，其余年份都是结合其他知识点进行考察。该知识点比较简单，考生在这里不应该失分。 二、法律原则 （一）法律原则的含义 法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。 （二）法律原则的分类 分类标准 类 别 特 征 举 例 产生的基础 公理性原则 由法律原理构成，是由法律上之事实推导出来的法律原则 法律平等、诚实信用、无罪推定、罪刑法定 政策性原则 一个国家或民族出于一定的政策考虑制定的原则，具有时代性、民族性、针对性 四项基本原则、计划生育原则、建设社会主义市场经济的原则等 法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小 基本原则 整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则 宪法中的各种原则 具体原则 适用某一法律部门中特定情形的原则 英美契约法中的要约原则和承诺原则 法律原则涉及的内容和问题不同 实体性原则 涉及实体问题的原则 民法、刑法等实体法中的原则 程序性原则 涉及程序法问题的原则 “一事不再理”；辩护原则；非法证据排除；无罪推定 【提示】07-2考察了法律原则的分类。在法律原则的三个分类中，公理性原则和政策性原则的区分具有可考性，考生应该认真把握。 （三）法律原则与法律规则的区别 法律规则 法律原则 内容 一般由假定条件、行为模式、法律后果三部分构成，其内容明确而又具体，法律规则着眼于主体行为及各种条件的共性，目的是防止或削弱法律适用上的“自由裁量” 法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊，它不预先设定明确的、具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地 适用范围 法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类行为 对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广 适用方式 以“全有或全无”的方式适用于个案当中，要么适用，要么不适用。 不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能存在于一部法律之中。 【提示】04-4，06-1，07-2 ，07-3题都与法律规则和法律原则的区别相关。在这二者的区别中，关键要把握住两点：第一，法律规则仅仅关注行为及条件的共性；第二，法律规则以全有全无的方式适用。 （四）法律原则适用的条件 为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用必须符合下列条件： ①“穷尽规则”。 在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依规则。“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻底地寻找个案裁判所应适用的规则。 当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规则： 　　“穷尽法律规则，方得适用法律原则。” 　　②“实现个案正义”。 在通常情况下，适用法律规则不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极端不公正的后果，那么此时就需要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之“法律续造”的技术和方法选择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式确立为如下规则：　　“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。” ③“更强理由”。 在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此，我们可以得出如下的条件规则： 　　“若无更强理由，不适用法律原则。” 【提示】05-3，05-56，08-51 ，2010-12题都涉及到了法律原则的适用条件。对于此考生要结合成文法的局限性进行掌握，要明白法律原则主要是用来克服成文法的局限性的：填补法律的空白；克服法律规则的僵硬性。 三．法律权利与法律义务 （一）权利与义务的概念 1.权利的概念和特征 （1）权利的概念 法律权利，是指法律允许主体为一定行为或不为一定行为的许可和保障。 （2）权利的特征 ①法律权利是由法律规范所决定的，国家法律认可或保障，当主体的权利受到不法侵害时，主体有权要求国家保护其权利，国家也有义务予以保护。 ②在法律规定的范围内，主体对所享有的权利有自主处分的能力，即主体对法律权利有依法选择性。 ③法律权利总是与法律义务紧密相连，没有法律义务，法律权利也不可能存在。 ④权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段，权利与利益是紧密相连的。 2.义务的概念和特征 （1）法律义务的概念 法律义务，是指法律对主体为一定行为或不为一定行为的要求和约束，“为一定行为的义务”要求义务承担者必须要做出一定行为方能履行义务，也称作为义务，如纳税义务；“不为一定行为的义务”要求义务人不得做出一行为，也称不作为义务，如禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等。 （2）法律义务的特点 ①法律义务是法律要求主体为或不为的一种应当行为，即一种要求或期望的、尚未实现的行为，对于已经履行的义务，不是义务本身，而是义务的实现。 ②法律义务具有国家强制性，义务承担者必须依法履行义务，否则就要受到国家强制力的惩罚。 （二）法律权利与义务的分类 分类标准 类 别 定 义 根据根本法与普通法法律规定不同 基本权利义务 宪法规定的权利和义务 普通权利义务 普通法律规定的权利和义务 相对应的主体范围 绝对权利义务 绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定 相对权利义务 相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定 权利义务主体的性质 个人权利义务 公民（或自然人）的权利义务 集体权利义务 法人（组织）的权利义务 国家权利义务 国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务 （三）法律权利与义务的联系 （1）从结构上看，权利与义务紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。 （2）从数量上看，权利与义务的总量是相等的。 （3）从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。 （4）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。 【提示】03-83，04-83，05-6，07-91，08-7 ，10-6，10-7题设计权利与义务的分类、权利与义务的关系。考生应该重点掌握权利与义务的关系。 第四节 法的渊源 一．法的渊源的概念 （一）法的渊源含义 法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的约束力或者具有法律说服力并能够作为法律人法律决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。 （二）正式渊源与非正式渊源 1.分类标准：是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。 2.正式渊源的含义 正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。对于正式法源法律人有义务适用它们。 3.非正式渊源的含义 非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作，还有外国法等。 4.司法实践中法院选取的原则： （1）在司法实践中，在法源的选取上遵循的原则是：“先正式渊源，后非正式渊源”。 （2）“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判刑事案件，因为刑法坚守罪刑法定原则，而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式渊源。 【提示】05-54,08-54题考察了法律渊源的分类。另外，2006年第四卷第六题：“某民法典第一条规定：‘民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。’请： 1．比较该条规定与刑法中"法无明文规定不为罪"原则的区别及理论基础；2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。”也涉及这里的理论。该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。 二．当代中国法的正式渊源 1．宪法： （1）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端； （2）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关产生。 （3）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有； （4）按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解释宪法；全国人大及其常委会保障宪法的实施。 2.法律 （1）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律 全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。 全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。 全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律； 在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。” （2）以下事项只能由法律规定（《立法法》第八条） ①国家主权的事项； 　　②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权； 　　③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度； 　　④犯罪和刑罚； 　　⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚； 　 ⑥对非国有财产的征收； 　 ⑦民事基本制度； 　　⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度； 　　⑨诉讼和仲裁制度； 　　⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。 　　（3）法律绝对保留事项（《立法法》第九条） ①第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规， ②有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。 3.行政法规（略） 4.地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件 A．地方性法规 （1）地方性法规的制定主体（《立法法》第63条） （2）地方性法规的规定事项（《立法法》第64条） 　　①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项； 　 ②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项； 　 ③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。 （3）较大的市的地方性法规的批准程序（《立法法》第63条） 　　①较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进行审查，同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在四个月内予以批准。 　　②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进行审查时，发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。 B．民族自治法规：自治条例和单行条例（《立法法》第66条） （1）民族自治法规的制定主体 民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。 （2）民族自治法规的批准程序 自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。 　　（3）民族自治法规对法律和行政法规的变通： 自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违背法律或者行政法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民族自治地方所作的规定作出变通规定。 【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的相关规定，需要批准才能生效的规范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。 C．经济特区法规（《立法法》第65条） 经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。 5.特别行政区的法律（略） 6.规章 （1）行政规章包括两大类：国务院各部委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府根据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章。 （2）行政规章是否属于法的正式渊源存在争议。如果认为行政规章属于法的正式渊源，就与我国行政诉讼法第53条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案件，参照行政规章。 7.国际条约、国际惯例 （1）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。 （2）《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下： 宪法 ↓ 法律 ↓ 行政法规 ↙ ↘ 部门规章 省级地方性法规 ↙ ↘ 部门规章 省级政府规章 较大的市地方性法规 ↘ ↙ 部门规章 较大的市政府规章 【提示】03-03，04-83 ，05-3；05-51；08-5；08-92，10-8，10-56题涉及当代中国法律的正式渊源的内容。在这里考生应该重点掌握的内容主要是：需要的是立法法第9、63、64、66条的规定。 三．正式的法律渊源的效力原则 1．影响正式的法的渊源的效力的因素： （1）制定主体；（2）使用范围；（3）制定时间。 2．同一位阶的法的渊源之间的冲突原则： （1）全国性法律优先原则 （2）特别法优先原则 （3）后法优先或者新法优先原则 （4）实体法优先原则 （5）国际法优先原则 （6）省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章 （7）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全国人大常委会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 3．位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则: （1）自治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例和单行条例的规定； （2）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定； （3）地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决： ①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。 ②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。 ③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决 ④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。 【提示】04-54，06-3，07-5， 2010-52题考察法律渊源的效力原则。在这里应该重点掌握立法法第78——87条的内容。 四．当代中国法的非正式渊源 1.非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用 任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法律问题都提供一个明确的答案，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下列情况： 第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提； 第二．使用某种正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突； 第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。 在以上三种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。 2.当代中国的法的非正式渊源主要有： （1）习惯 习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义，其他部分则是我国法的非正式渊源。 习惯之为正式法源必须具备三个要件： ①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的习惯； ②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该习惯的适法性产生确性； ③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。 （2）判例 ①判例在英美法系属于法的正式渊源。 ②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。 ③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。 具体地说，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结果，也就是说判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件掼供了思路、经验和指导。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的一种结果，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内涵在一定程度土得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻法官的工作负担。 （3）政策 在我国，中国共产党的政策属于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实施都有指导作用。 【提示】05-51，07-6，09-11 C，09-53题考察了作为法的非正式渊源的习惯；10-9 ，10-11考察了判例。政策从未考察。考生应当重点掌握习惯和判例，尤其是判例。2005年第四卷第八题：“ 英美法系国家实行判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法律及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕‘判例、案例与司法解释’谈谈你的看法。”就是对判例的考察。 五．规范性法律文件的备案： （一）备案的基本规律 下位法报上位法的制定机关备案 （二）备案的基本规律的制约条件 1.各级人大不接受备案； 2.全国人大常委会不接受规章的的备案； 3.报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案； 4.宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题； 5.行政法规、地方性法规、行政规章、自治州的自治条例和单行条例在公布后30日内报有关机关备案。 【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定 ： （ ）、（ ）、（ ）、（ ）、应当在公布后的（ ）内依照下列规定报有关机关备案： 1.行政法规报（ ）备案。 2.省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报（ ）和（ ）备案；较大市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由（ ）报（ ）和（ ） 备案。 3.自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由（ ）报（ ）和（ ）备案。 4.部门规章和地方政府规章报（ ）备案；地方政府规章应同时报（ ）备案；较大市的人民政府制定的规章应当同时（ ）和（ ）备案。 5.根据授权制定的法规应当报（ ） 备案。 六．审查要求与审查建议 （一）提出的主体 1.两央（国务院、中央军事委员会）、两高（最高人民法院、最高人民检察院）、一委（省级人大常委会）认为法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 2.上述5个主体以外的主体提出的被称为审查建议，对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。 （二）审查的程序 1.全国人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查会议，要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。 2.全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议案，由委员长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定 七.改变与撤销 人大对其常委会 领导关系 上级行政机关对下级行政机关 改变或撤销：“不适当的文件” 行政机关对其工作部门 上级权力机关对下级权力机关 中央：“不合法” 监督关系 撤销 权力机关对行政机关 地方：“不适当” 【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定： 1.全国人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的（ ）的法律，有权（ ）全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。 2.全国人民代表大会常务委员会有权（ ）同宪法和法律相抵触的行政法规，有权（ ）同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权（ ）省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第66条第2款规定的自治条例和单行条例。 国务院有权（ ）（ ）的部门规章和地方性规章。 3.省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的（ ）的地方性法规。 省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会批准的（ ）的地方性法规。 故：省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（ ）它的常务委员会制定的和批准的（ ）的地方性法规。 4.地方人民代表大会常务委员会有权（ ）本级人民政府制定的（ ）的规章。 5.省、自治区的人民政府有权（ ）下一级人民政府制定的（ ）的规章。 6.授权机关有权（ ）被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。 第五节 法律部门和法律体系 一．法律部门 1.法律部门的含义 法律部门，也称为部门法，是按一定标准和原则划分的、调整同一类社会关系的法律规范的总称。 2.法律部门的划分标准 （1）主要标准：调整对象； （2）次要标准：调整方法。 3.法律部门与规范性法律文件的关系 法律部门与规范性法律文件二者并不是一个概念，它们不是一一对应的关系。 4.公法、私法与社会法 （1）公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的：“公法是关于罗马国家的法律，私法