2012年集训班民诉主观题提纲

万国教育 联系电话：400-650-2089 2012年民诉主观题讲义 刘鹏飞 一、民事诉讼法主观案例题考察的基本情况 2007—2011年五年内民事诉讼案例题考查 2011 当事人确定（2问） 证据种类 法院主管 委托代理 纠纷解决方式 2010 当事人确定（2问） 上诉人确定 管辖 二审裁判 再审启动与裁判 2008 证明责任 法院主管 再审启动 执行措施 先予执行 200川 自认 管辖 二审裁判 再审启动 公开审理 2007 当事人确定（2问） 举证期限 自认 二审裁判 期间顺延 2003—2011年民事诉讼与仲裁法案例类型 2011 侵权纠纷 2010 购销合同纠纷 2009 买卖合同纠纷（仲裁） 2008 劳动纠纷 2008川 婚姻关系纠纷 2007 侵权纠纷 2006 名誉权侵权纠纷 2005 购销合同纠纷 2004 建筑工程合同纠纷 2003 合作开发合同纠纷（仲裁） 二、解题的 2011年卷三案例解析第五题（本题19分） 案情：甲公司职工黎某因公司拖欠其工资，多次与公司法定代表人王某发生争吵，王某一怒之下打了黎某耳光。为报复王某，黎某找到江甲的儿子江乙（17岁），唆使江乙将王某办公室的电脑、投影仪等设备砸坏，承诺事成之后给其一台数码相机为报酬。事后，甲公司对王某办公室损坏的设备进行了清点登记和拍照，并委托、授权律师尚某全权处理本案。尚某找到江乙了解案情，江乙承认受黎某指使。甲公司起诉要求黎某赔偿损失，并要求黎某向王某赔礼道歉。诉讼中，黎某要求法院判决甲公司支付其劳动报酬。审理时，法院通知江乙参加诉讼。经审理，法院判决侵权人赔偿损失，但对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的请求均未作处理。 问题： 1.王某、江甲、江乙是否为本案当事人？各是什么诉讼地位？为什么？ 2.原告甲公司向法院提交了公司制作的王某办公室损坏设备登记表、对损坏设备拍摄的照片、律师尚某调查江乙的录音资料。上述材料能否作为本案证据？如果能，分别属于法律规定的何种证据？ 3.甲公司向法院提交的委托律师尚某代理诉讼的授权委托书上仅写明“全权代理”字样，尚某根据此授权可以行使哪些诉讼权利？为什么？ 4.一审法院对甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求、黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求依法应当如何处理？为什么？ 5.根据现行法律规定，黎某解决甲公司拖欠工资问题的途径有哪些？ 解题方法一 考察考点明确法 1.当事人的确定。 2.证据的特征与法定分类。 3.委托代理人的权限。 4.当事人的确定与法院的主管。 5.纠纷解决方式与法院主管。 解题方法二 法律关系图表法 （一）按照案件事实发展确定涉及的人物 王某 甲公司 黎某 尚某 江乙（17岁） 江甲 （二）具体确定案例中人物的实体法律关系 王某 代表关系 侵权关系 甲公司 黎某 教唆关系 代理关系（全权代理） 尚某 江乙（17岁） 江甲 法定代理关系 （三）确定案例中各人物的诉讼地位 王某（法定代表人）（代表公司进行诉讼） 代表关系 侵权关系 （原告）甲公司 （被告）黎某 教唆关系 代理关系 （全权代理） （法定代理人） 尚某（委托代理人） （共同被告） 江乙（17岁） 江甲 法定代理关系 参考答案： 1.（1）王某不是本案当事人，因为本案是以甲公司名义提起诉讼的。王某是甲公司的法定代表人，可以直接代表甲公司参加诉讼。 （2）江甲不是本案当事人，因为他未参与本案毁坏财物的行为。江甲是江乙的法定诉讼代理人。 （3）江乙是本案当事人，因为江乙是致害人。江乙是本案共同被告之一。 2.（1）损坏设备登记表不能作为本案证据； （2）照片可以作为本案证据，属于物证； （3）录音资料可以作为本案证据，属于视听资料。 3.尚某除不能进行和解、变更诉讼请求、承认对方诉讼请求、增加和放弃诉讼请求、撤诉以及上诉之外，其他诉讼权利均可行使。因为甲公司对律师尚某的授权属于一般授权，尚某可以行使属于一般授权范围内的各项诉讼权利。 4.（1）法院应当裁定驳回甲公司要求黎某向王某赔礼道歉的诉讼请求，因为主体不适格； （2）法院应当裁定驳回黎某要求甲公司支付劳动报酬的诉讼请求，因为这属于劳动争议，当事人只有经过劳动仲裁后，才能向法院起诉。 5.黎某可通过以下途径解决劳动报酬问题： （1）与甲公司协商解决； （2）请工会或第三方与甲公司协商解决； （3）向调解组织申请调解； （4）向劳动争议仲裁委员会申请仲裁； （5）如果不服劳动仲裁，且黎某要求给付的劳动报酬数额高于当地月最低工资12个月金额的，可以向法院起诉。 2008年四川考试卷三案例解析第五题（本题22分） 　　案情：王某（女）与李某（男）于1998年结婚后居住在某省A市C区原被告住所地。2003年1月，李某去B市打工并一直居住在该市D区与原告经常居住地。2004年5月，李某向自己所在的B市D区法院提起诉讼，要求与王某离婚，D区法院裁定不予受理。李某回到A市后，向A市C区法院起诉与王某离婚。C区法院受理后，李某找到律师杨某进行咨询。杨某看了案件材料后，第二天向李某讲了法院将会判决离婚的意见；李某向杨某表示，某律师想代理其诉讼；杨某当即对李某说，该律师所承办的案件85%都打输了，同时向李某示意其同学在A市C区法院某庭当庭长。李某深信无疑，决定委托杨某代理诉讼。李某因为不愿与王某见面，向法院申请不出庭，C区法院予以准许。C区法院公开审理了此案。在开庭审理中，李某的诉讼代理人杨某称，李某要求离婚的原因，是王某所生的孩子与李某没有血缘关系，但未提供任何证据；王某承认自己所生的孩子不是李某的，但表示双方依然存在感情，不愿意离婚。C区法院经过审理，判决不准予离婚。李某不服一审判决提起上诉。A市中级法院认为王某已承认孩子非与李某所生，就表明两人感情确已破裂，应当判决离婚。遂于2007年4月作出二审判决，准予离婚，其中明确了孩子的抚养权和财产的分割。王某认为其与李某的感情并未破裂，法院的离婚判决存在问题，2007年6月向A市检察院提出申诉。A市检察院经审查认为，A市中级法院认定事实不清，准予离婚的判决存在错误，财产分配也明显不当，且对李某私存的存款部分未进行分割，拟以本院名义通过审判监督程序要求法院纠正错误判决。 问题： 1.对于李某的起诉，B市D区法院裁定不予受理是否正确？为什么？ 2.请评价C区法院在本案一审中的做法是否合法？为什么？ 3.王某承认孩子非与李某所生，属于自认吗？为什么？ 4.A市中级法院的做法是否合法？为什么？ 5.A市检察院通过何种程序以及对哪些事项可要求法院进行再审？为什么？ 6.律师杨某有哪些行为违反了律师职业道德？ 解题方法三 关键词语标注法 参考答案： 1.D区法院裁定不予受理是正确的。因为李某是原告，应该向被告王某住所地人民法院起诉离婚，并且其也不符合原告所在地法院管辖的条件。 2.C区法院公开审理本案是合法的，对于离婚案件，当事人申请不公开审理时，人民法院可以不公开审理，而当事人未申请则可以公开审理。本案当事人并未申请，故可以公开审理。C区人民法院不应当准许李某不出庭参加诉讼，因为离婚案件属于当事人不到庭就无法查清案情的案件，双方当事人无特殊理由，均应亲自到庭。 3.王某承认自己所生的孩子不是李某的，其在证据中不属于“自认”的范畴，因为诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身分关系的案件除外。 4.二审法院的判决是不合法的。因为第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审，而不能直接作出判决，即便双方当事人同意，也无权直接判决，损害当事人审级利益。 5.A市检察院应当提请上级检察机关对A市中级法院的生效裁判提出抗诉，不能直接提出抗诉；已经生效的解除婚姻关系的判决不能再审，但是对于财产分割等问题，已分割的，可以提出抗诉；对于未分割部分不能提出抗诉，只能由当事人另行起诉。 6. 对案件进行胜诉的意见而未表明是个人意见；诋毁其他律师；向当事人暗示与法官的关系。 2010年卷三第五题——案例解析（本题20分） 　　案情 甲省A县大力公司与原告住所地与乙省B县被告住所地铁成公司，在丙省C县合同签订地合同签订地签订煤炭买卖合同，由大力公司向铁成公司出售3，000吨煤炭，交货地点为C县约定履行地。双方约定，因合同所生纠纷，由A县法院或C县法院管辖协议管辖地。合同履行中，为便于装船运输，铁成公司电话告知大力公司交货地点改为丁省D县实际履行地，大力公司同意。大力公司经海运向铁成公司发运2，000吨煤炭，存放于铁成公司在D县码头的货场。大力公司依约要求铁成公司支付已发煤款遭拒，遂决定暂停发运剩余1，000吨煤炭。在与铁成公司协商无果情况下，大力公司向D县法院起诉法院提起诉讼，要求铁成公司支付货款并请求解除合同。审理中，铁成公司辩称并未收到2，000吨煤炭，要求驳回原告诉讼请求。大力公司向法院提交了铁成公司员工季某（季某是铁成公司业务代表）向大力公司出具的收货确认书，但该确认书是季某以长远公司业务代表名义出具的。经查，长远公司并不存在，季某承认长远公司为其杜撰。据此，一审法院追加季某为被告。经审理，一审法院判决铁成公司向大力公司支付货款，季某对此承担连带责任。铁成公司不服一审判决提起上诉，要求撤销一审判决中关于责令自己向大力公司支付货款的内容，大力公司、季某均未上诉。经审理，二审法院判决撤销一审判决，驳回原告要求被告支付货款并解除合同的诉讼请求。二审判决送达后第10天，大力公司负责该业务的黎某在其手机中偶然发现，自己存有与季某关于2，000吨煤炭验收、付款及剩余煤炭发运等事宜的谈话录音，明确记录了季某代表铁成公司负责此项煤炭买卖的有关情况，大力公司遂向法院申请再审，坚持要求铁成公司支付货款并解除合同的请求。 问题: 1、本案哪个（些）法院有管辖权？为什么？ 2.一审法院在审理中存在什么错误？为什么？ 3.分析二审当事人的诉讼地位。 4.二审法院的判决有何错误？为什么？ 5.大力公司可以向哪个（些）法院申请再审？ 6.法院对大力公司提出的再审请求如何处理？为什么？ 买卖合同关系 （原告）大力公司 （被告）铁成公司 关系？ 关系？ 季某 解题方法四 知识体系逻辑分析法 买卖合同案件管辖的确定 是否有专属管辖 若无 若有：不动产所在地法院专属管辖 是否有协议管辖 若无 若有：协议管辖法院管辖 特殊地域管辖 被告住所地管辖 合同履行地或被告住所地管辖 参考答案： 1.本案乙省B县和丁省D县法院有管辖权。因为大力公司和铁成公司约定的管辖法院不是明确、唯一的，所以本案应由被告住所地或合同履行地法院管辖。 2.一审法院追加季某为被告是错误的，因为本案并不是必要共同诉讼；一审法院漏判当事人解除合同的请求是错误的，因为判决应针对当事人请求作出。 3.二审中，铁成公司为上诉人，大力公司为被上诉人，季某原审诉讼地位列明。 4.二审法院不应直接判决解除合同。因为解除合同是一审法院遗漏的诉讼请求，二审法院应对该诉讼请求进行调解，调解不成的，发回重审。 5. 大力公司可以向丁省高院申请再审 6.再审法院应当认定其为新证据，进行再审。因为黎某提供的证据符合新证据的规定，当事人申请再审符合法定条件，法院应当再审。法院应当就解除合同的请求进行调解，调解不成的，应当撤销一、二审判决，发回原审法院重审。 2007年卷三案例解析第六题（本题20分） 案情：2006年5月24日，受雇于刘某（车主）的张某驾车运货，途经一木桥时，桥断裂，连车带人掉入河中。张某摔伤后自费看病支付医疗费上万元。刘某多次找到该桥所有人南河公司索赔，无果。刘某于2007年1月25日将其诉至法院，要求赔偿汽车修理费、停运损失费共计13.5万元。法院适用简易程序审理此案，指定了15日的举证期限，在此期间刘某向法院提供了汽车产权证、购车发票等证据。一审开庭时，刘某又向法院提供了修车发票。庭审调查中，被告南河公司主张该证据已超过举证期限，而刘某则解释说，迟延提出证据是因工作忙，未能及时索取发票，最后法官仍安排双方对该证据进行质证。经双方同意，法庭主持该案调解。在调解中，被告承认确有工作疏漏，未及时发布木桥弃用的公告；原告也承认，知道该木桥已弃用，但没想到会断裂。双方最终未能达成调解协议。2007年3月16日，法院依据双方在调解中陈述的事实和情况，认定被告承担主要责任，原告承担次要责任；并根据相关证据判决被告赔偿原告汽车修理费、停运损失费共计8万元。刘某当即表示将提起上诉。2007年3月29日刘某因病去世。刘某之子小刘于2007年4月5日向法院提起上诉；同时提出相关证明材料，要求法院确认其当事人的诉讼地位，并顺延上诉期限，法院受理了小刘的上诉并同意顺延上诉期限。2007年7月3日二审法院作出判决：原审原告提供的汽车修理费的证据中数额不实，依据新的事实证据，被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、停运损失费共计4.5万元。 问题： 1.请指出一审法院在审理中存在的问题，并理由。 2.小刘的上诉是否成立？为什么？ 3.请评价二审法院的判决，并说明理由。 4.如张某就自己的医疗费索赔可以向谁主张？为什么？ 参考答案： 1、（1）一审法院要求被告对原告超过举证期限的证据进行质证错误，因一方当事人超过举证期限提出的证据，未经对方当事人同意，不得质证； （2）法院对当事人在调解中承认的事实作为认定当事人责任分担的证据错误，当事人为了达成调解协议而对相关事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。 2、成立。因为刘某去世后，将发生当事人的法定变更，其诉讼地位由其法定继承人承继；小刘作为刘某之子，承继刘某的地位符合法律规定，可以作为本案的上诉人；小刘申请顺延上诉期间符合法律规定。 3、二审法院根据自己查明的情况，对被上诉人赔偿上诉人汽车修理费、汽车停运损失费予以减少，不违反法律的规定。 4、可以向刘某主张，因其与刘某存在雇用关系；也可以向南河水电公司主张，因南河水电公司侵权。 三、主观题专题模拟训练 （一）离婚纠纷诉讼 北京市海淀区的王剑明（男），与北京市昌平区的杨小花（女）于1999年11月登记结婚。婚后杨小花虽然与丈夫共同居住在海淀区，但一直没有办理户口迁移手续。2001年12月二人生一女王玲玲，夫妻感情一般。2002年1月，王剑明发现杨小花有外遇，向法院起诉离婚。法院不予受理。1年后王剑明又发现杨小花有新的外遇，以二人夫妻感情破裂为理由，向人民法院提起离婚诉讼，要求与杨小花离婚。法院依法受理，开庭审理本案。杨小花全权委托自己的情人律师高和平作为代理人参加诉讼。自己因不愿见王剑明，而高和平对自己夫妻的感情了如指掌，而未到庭。法院正常进行审理。法院认为，二者分歧太大，没必要进行调解。在后续审理过程中，王剑明因交通事故，被汽车撞伤，变成植物人。王剑明之母李兰芳代替王剑明继续进行诉讼，因杨小花不同意离婚，人民法院判决不准离婚。7个月后，杨小花与前来家中修理空调的男生私奔，一起离家出走。1年后李兰芳再次以自己名义向法院起诉要求解除王剑明与杨小花的婚姻关系。法院不予受理，告知应向法院申请杨小花失踪。此时，王剑明恢复了意识，奇迹般醒来。再次向法院起诉，要求离婚。一审法院判决不准离婚。判决作出后，原告方提出上诉。二审中，杨小花出现。北京市第一中级人民法院经审理认为：双方当事人虽系自主婚姻，但婚后一直未建立起真挚的夫妻感情。现一方要求离婚，理由正当，应准予离婚。遂判决如下：一、撤销一审判决，准予王剑明和杨小花离婚；二、婚生女王玲玲由被告抚养，王剑明每月给付子女抚养费500元，起付至王玲玲18岁止；三、夫妻共有房屋三间归王剑明，汽车一辆归杨小花。判决生效后，女儿王玲玲突发脑溢血。需要大量医疗费。遂起诉王剑明要求增加抚养费用。法院认为，本案已经审结，不予受理。王剑明在判决生效后2年零1个月后，因思念杨小花儿精神恍惚，酗酒成性。以才知道当时组成合议庭的法官之一因本案受贿被记大过为由向法院申请再审，请求法院判决不得离婚。法院认为超过再审期限。驳回其再审申请。王剑明向北京市第一分检申诉。检察院提起抗诉。要求法院改判不得离婚。法院裁定再审。再审过程中，王剑明再次遭遇车祸，死亡。法院让李兰芳代理王剑明继续进行诉讼。 【问题】 （1）本案中，王剑明第一次起诉离婚，应向哪个法院起诉？杨小花离家出走后，应向何法院起诉？ （2）2002年1月，王剑明起诉离婚，法院不受理，是否合法？ （3）开庭审理中，王小花全权委托代理人代为进行诉讼而不出庭，是否合法？ （4）法院认为没必要进行调解而不调解，是否合法？ （5）王剑明在离婚诉讼中变成植物人，此时，程序应如何进行？ （6）本案中，7个月后，李兰芳直接向法院起诉离婚是否正确？为什么？ （7）7个月后，法院不受理解除与下落不明的杨小花的离婚请求是否合法？ （8）假设在本案一审过程中，李兰芳作为法定代理人经传票传唤无正当理由不到庭，法院怎么办？ （9）本案中，应当如何评价法院二审法院审判行为？ （10）若二审中，王杨二人达成调解协议，程序可以怎样进行？ （11）假设二审中，法院经调解达成离婚的调解协议，请求法院制作判决书的，法院应该怎么办？ （12）判决生效后，杨小花起诉王剑明增加抚养费，法院不受理是否合法？ （13）法院以超过再审期限为由驳回再审申请，是否合法？ （14）检察院抗诉，要求法院改判不得离婚。是否合法？ （15）王剑明车祸死亡，法院的作法是否正确？ ★知识总结 一、管辖：原则上被告住所地法院管辖 1．军人离婚：非军人对军人提出的离婚诉讼，如果军人一方为非文职军人，由原告住所地人民法院管辖。离婚诉讼双方当事人都是军人的，由被告住所地或者被告所在的团级以上单位驻地的人民法院管辖。 2．离开住所地的案件：夫妻一方离开住所地超过一年，另一方起诉离婚的案件，由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年，一方起诉离婚的案件，由被告经常居住地人民法院管辖；被告没有经常居住地的，由原告起诉时居住地的人民法院管辖。 3．对不在中华人民共和国领域内居住的人、下落不明或者宣告失踪的人提起的离婚诉讼，由原告住所地法院管辖。 二、起诉 （一）不应受理： 在女方怀孕期间、分娩后一年内或者中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。但女方提出离婚的，或者人民法院认为确有别要受理南方离婚请求的，不受此限。 判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决，原告撤诉或者按撤诉处理，没有新情况、新理由，原告在6个月内又起诉的，不予受理。 （二）应当受理： 赡养费、扶养费、抚育费案件，裁判发生法律效力后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或减少费用的，人民法院应作为新案受理。 夫妻一方下落不明，另一方诉至人民法院，只要求离婚，不申请宣告下落不明人失踪或死亡的案件，人民法院应当受理，对下落不明人用公告送达诉讼文书。 三、开庭审理 【当事人应当出庭】离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。 【离婚应当调解】人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。 【宣告婚姻无效不能调解和撤诉】人民法院审理宣告婚姻无效案件，对婚姻效力的审理不适用调解。当事人申请撤诉的，法院不予准许。无效婚姻案件涉及财产和子女抚养的，可以调解。 【调解与判决】调解和好的离婚案件可以不制作调解书，一审判决离婚，必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。 四、上诉与二审审理 【宣告婚姻无效判决不能上诉】申请宣告婚姻无效案件对婚姻无效判决不服的，不可上诉 。对财产分割和子女抚养问题的判决不服的，可以上诉。 【判决】一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。 【诉讼终结】离婚诉讼中，一方当事人死亡，诉讼终结。二审中，则一审判决不生效。 五、再审 【离婚案不能再审】当事人对人民法院判决、调解解除婚姻关系的案件提出民事案件再审申请的，人民法院不予受理，但当事人就财产分割问题申请再审的除外。 （二）合同纠纷诉讼 位于A地的天河公司委托位于B地的越秀公司加工一批大红袍乌龙茶。双方当事人在C地签订了合同。为了保证红茶的质量，双方约定由越秀公司在加工条件良好的D地加工，同时约定，若将来发生纠纷，由距离天河公司所在的A地较近的E地法院管辖或者由广州仲裁委员会仲裁。但是越秀公司在实际加工的时候为了节省成本，在条件较差的F地进行了加工。天河公司认为越秀公司的违约行为令其利益受到了损害，遂向法院提起了诉讼，要求越秀公司赔偿损失80万。越秀公司认为第三人光大公司还欠自己50万货款，一直没有给付。想通过本诉讼一并解决，所以申请法院将光大公司作为诉讼第三人。第一次开庭审理时，越秀公司主张二者间订有生效的仲裁协议，法院无权管辖。向法院提出管辖权异议。法院驳回了其管辖权异议，继续审理。但是审理时认为自己对本案没有管辖权，遂将案件移送给D区法院。D区法院认为B法院有管辖权，应该审理，遂将案件移送回B法院。开庭审理时，越秀公司认为案件涉及公司的专利技术“半发酵制茶法”，申请不公开审理。同时，天河和越秀两公司达成协议，本案不必开庭审理。一审查明事实，判决越秀公司赔偿损失60万，并赔礼道歉。越秀公司不服，提起上诉。二审中，越秀公司分立为越山公司和秀水公司。二审法院将案件发回一审法院重审。一审法院重审后，与原审结果相同。当事人又上诉。二审法院改判越秀公司向天河公司赔偿70万。二审裁判生效后，越秀公司以二审程序违法为由申请再审。再审法院将案件发回一审法院重审。在重审中，天河公司申请撤诉。 【问题】 （1）如果天河公司除了可以向B法院起诉，什么地方的法院也享有管辖权？ （2）越秀公司提出管辖权异议，法院裁定驳回是否正确？为什么？ （3）B法院移送管辖和D法院对移送管辖的处理是否正确？为什么？ （4）法院是否应支持越秀公司申请光大公司作为第三人的申请？ （5）一审法院是否应公开审理和开庭审理此案？ （6）越秀公司的法定代理人在区一审法院开庭途中遭遇车祸，此时程序如何进行？ 如何评价法院一审判决？为什么？ （7）怎样评价二审中，二审法院裁定发回重审的程序？为什么？ （8）如何评价二审法院的判决？ （9）越秀公司应向何法院申请再审，可由何法院审理再审案件？ （10）再审法院是否可以将案件发回二审法院重审？ （11）发回重审中，天河公司申请撤诉，该如何处理？ （12）若再审中，双方当事人达成调解协议，该如何处理？ （13）若本案由中级法院一审。再审时由上级法院指令一审法院再审。在再审过程中，原告撤诉，该如何处理？ ★知识总结 二审的裁判 一、事实清楚，适用法律正确——驳回上诉，维持原判。 二、适用法律错误——直接改判 三、认定事实错误或事实不清，证据不足——查清事实改判或者发回重审。 四、违法法定程序，可能影响案件公正判决——发回重审。 五、认为不应由人民法院受理——直接裁定撤销原判，驳回起诉。 六、认为原不予受理、驳回起诉裁定有错误——以裁定撤销原裁定，并指令一审受理或审理。 七、①漏人、②漏判、离婚案，③一审未判离，二审判离——调解不成，发回重审。 ①《民诉意见》182条规定：对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。 ②《民诉意见》183条规定：必须参加诉讼的当事人在一审中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解，调解不成的，发回重审。发回重审的裁定书不列应当追加的当事人。 ③《民诉意见》185条规定：一审判决不准离婚的案件，上诉后，第二审人民法院认为应当判决离婚的，可以根据当事人自愿的原则，与子女抚养、财产问题一并调解，调解不成的，发回重审。 八、增加诉讼请求、反诉——调解不成，告知另行起诉。 《民诉意见》184条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。 九、达成调解协议 《民诉法》第155条规定：第二审人民法院审理上诉案件，可以进行调解。调解达成协议，应当制作调解书，由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。调解书送达后，原审人民法院的判决即视为撤销。 十、达成和解协议或撤诉 《民诉意见》192条规定：当事人在二审中达成和解协议的，人民法院可以根据当事人的请求，对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人；因和解而申请撤诉，经审查符合撤诉条件的，人民法院应予准许。 再审的裁判 一、事实清楚、法律正确——维持原判。 二、事实错误、不清——依法改判或发回重审。 三、程序违法——发回重审（与二审程序违法情形一样）。 四、不符合受理条件——裁定撤销一二审判决、驳回起诉。 五、按一审程序再审，当事人撤诉——法院裁定准许的，撤销原裁判、调解书。 六、再审达成调解协议——制作调解书，原裁判视为撤销。 七、漏人先调解——先调解，再发回。 （三）劳动争议案件 2008年1月1日，司机于得水与大四喜出租车有限公司签订了劳动合同，大四喜出租车有限公司招收于得水为其企业职工，双方约定凤姐每月工资1200元。合同期从2008年1月1日至2009年12月31日止。2009年3月10日11时许，于得水驾驶大四喜出租车有限公司有限公司26路无人售票公共汽车到达公主坟起点站，大四喜出租车有限公司有限公司工作人员及临时聘请的稽查人员在车门口叫门未开，遂至从车窗爬进车内，从于得水后座处收得夹子一把及现金13.5元。而后，根据车票票款统计，总额中果然缺了13.5元。 同日，大四喜出租车有限公司依照本单位《员工守则》第三章第二十九条第6项关于“司乘人员在无人售票车投币箱内（包括役币箱口）偷盗票款者，一律罚款10000元，并解除劳动合同予以辞退”的规定对于得水作出处罚通知：“一、罚款壹万元；二、没收赃款壹拾叁元伍角整及工具两件；三、解除劳动合同予以辞退。” 于得水不服，拟要求有关部门撤销大四喜公司的处分决定，恢复劳动关系，补发停工期间工资。 【问题】 （1）本案争议依法可以通过哪些途径解决？ （2）于得水能否直接向法院起诉？为什么？ （3）若于得水得到仲裁裁决后不起诉。仲裁裁决生效后，应当向何地的何机构（机关）申请强制执行？ （4）本案进入诉讼程序后，举证责任如何分配？ （5）诉讼中，于得水是否可以申请先予执行停发工资？是否必须提供担保？ （四）名誉侵权 2001年3月，王穆因涉嫌犯罪被当地检察机关立案侦查。2001年4月，该检察机关组织其内部工作人员编写了一本《精典案例评析》，将王穆涉嫌犯罪的案件编入该书，书中写道：“王穆的行为已经构成了××××罪，应当依据《中华人民共和国刑法》第×××条的规定依法追究刑事责任。”该书在当地公检法等机关内部发行。 2001年6月，该省某日报刊发文章《跳梁小丑 罪不容诛》，文章中写道“王穆利用职务之便，徇私舞弊，其行为已经构成××××罪，罪大恶极，令人发指。应绳之以法，不可放纵。”这篇文章的作者为该日报报社的一名记者，为履行职务而写成该文章。 2001年8月，经当地人民法院依法审判，认定王穆的行为不构成××××罪，而是构成另外某罪。王穆认为，《精典案例评析》一书和《跳梁小丑 罪不容诛》一文均侵犯了其名誉权。 【问题】 （1）王穆对《精典案例评析》一书的相关当事人提起诉讼，应当以谁为被告？ （2）王穆对《跳梁小丑 罪不容诛》一书的相关当事人提起诉讼，应当以谁为被告？ （3）王穆如要以名誉权受到侵害为由提起民事诉讼，则王穆应当向什么地方的法院提起诉讼？为什么？ （4）王穆如在同一法院分别对《精典案例评析》一书和《跳梁小丑 罪不容诛》一文的有关当事人提起诉讼，则受案法院可否将这两个案件合并审理？为什么？ （5）在此侵权案件中，王穆应证明什么事实？ （6）假如王穆在起诉前死亡。怎样保护王穆的名誉？ （7）假设王穆的诉讼理由成立，则有关侵权人可能承担的民事责任的形式包括什么？ （8）如果法院判决侵权人赔礼道歉，侵权人拒不履行判决内容，法院应如何处理？ ★知识总结 侵权案件的举证责任分配 ★一般分配原则：侵权成立要件事实由原告证明，免责事实由被告证明。 1.因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； 2.因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 　 3.建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任； 　4.因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； 　 5.因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。 ★比较总结：特殊的证明责任分配 归责原则 原告证明 被告证明 备注 专利侵权 过错 因果关系、过错、损害结果 无侵权行为 方法不同专利 环境污染 无过错 损害结果、侵权行为 无因果关系 区别与违法行为 共同危险 过错 过错、损害结果、侵权行为 无因果关系 确定侵权人 医疗侵权 过错 过错、损害结果、侵权行为 无因果关系 医疗行为侵权 医疗侵权58 过错推定 损害结果、侵权行为 无因果关系、无过错 58条规定情形 物件脱、坠 过错推定 因果关系、损害结果、侵权行为 无过错 倒塌属于无过错 《侵权法》第五十八条：患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错： （一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。 （五）继承纠纷 张老汉现年70岁，家住甲市A县农村，因早年丧妻，一人扶养三个儿子张大、张二和张三长大成人，三个儿子结婚后并分别居住在甲市B区、C区、D区。2001年8月以来，张老汉患上某种老年慢性病，需要长期治疗，然而三个儿子惟恐花费过高，拒绝为其进行治疗，把张老汉一人独自扔在农村家中且不给其生活费。张老汉感到健康状况每况愈下，且自己又无劳动能力及生活来源，于是2002年5月向A县人民法院起诉，要求三个儿子给付赡养费及医疗费。 法院受理后开庭审理前，张老汉病情突然加重，法院为了应对此紧急情况，裁定对被告三人先予执行。后张老汉病情有所好转，法院决定于2002年6月3日开庭，并于6月1日通知了双方当事人和其他诉讼参与人。在开庭时，迟迟不见张二到来。于是法院作出缺席判决，判决三被告分别给付老汉赡养费150元，并负担张老汉今后的医疗费。 一审判决后，张老汉、张大没有上诉，张二在一审结束后口头提起上诉，没有提交上诉状；张三通过书面上诉状向市中级人民法院提起上诉，认为父亲在张大、张二买房时帮助了他们，应当张大、张二多负担张老汉的生活费，自己少负担。市中院受理后，组成了有一名人民陪审员参加的合议庭，在审理过程中，张老汉因长期精神紧张导致突然发病而死亡。 【问题】 （1）本市A县人民法院对本案有无管辖权？为什么？ （2）一审法院先予执行的裁定是否合法？为什么？ （3）一审法院作出缺席判决是否合法？如果不合法，应当如何处理？ （4）张二、张三的上诉是否有效？ （5）张三上诉后，如何列当事人？ （6）中级人民法院接收到张三上诉后，应当如何处理？ （7）本案在程序上还有哪些错误之处？ （8）张老汉的死亡后对本案应如何处理？一审判决是否生效？ （六）仲裁法案件 某省A市“味好美”食品厂和B市“大白羊商场“签订了一份长期供货合同。初期，食品厂都能够按照合同的约定交付饼干等货物。但是后来由于受到外部的冲击，食品厂的效益下滑，同时由于机器设备老化，生产出来的产品的质量下降。因此供给商场的产品多为次品，导致消费者大量投诉，严重影响了该商场的经济效益，给该商场造成的直接的经济损失大约15万元。商场多次与食品厂交涉，但均未能就损害赔偿的具体数额达成一致，后来双方签署了仲裁协议，约定将该合同纠纷提交位于C市仲裁委员会仲裁。 【问题】 （1）如果仲裁协议签订后，商场认为仲裁协议无效，双方就此发生争议，应当向何机构申请确认协议的效力？ （2）商场根据仲裁协议向C市仲裁委员会申请仲裁后，双方各选定了一名仲裁员，那么第三名仲裁员该如何产生？第三名仲裁员的地位和作用如何？ （3）如果在仲裁过程中，仲裁庭认定供货合同无效，此时是根据双方当事人就该合同达成的仲裁协议继续仲裁、还是驳回仲裁申请？ （4）商场根据仲裁协议向C市仲裁委员会申请仲裁后，因食用味好美生产、天下商场销售的变质饼干而遭受人身损害的消费者李某，能否以第三人的身份参加仲裁程序？他可以通过什么途径维护自己的合法权益？ （5）如果仲裁委员会作出裁决后，食品厂对裁决不服，它能否向法院起诉？能否与商场重新达成仲裁协议，根据新的仲裁协议重新申请仲裁？ （6）如果食品厂认为仲裁裁决所依据的证据是伪造的，在收到裁决后，它可以寻求何种救济？ （7）如果仲裁裁决食品厂赔偿10万元，它没有按期履行，则商场可以向哪个机构申请强制执行？ （8）如果商场申请强制执行后，食品厂向执行法院提出证据证明仲裁裁决认定事实的主要证据不足，人民法院可以如何处理？ （9）仲裁裁决被人民法院依法裁定撤销或不予执行后，食品厂和商场还可以通过什么方式解决他们之间的争议？ 地址：海淀区北三环西路双榆树东里29号楼 8 网址：www.wanguoschool.net 万国微博地址:http://t.sina.com.cn/wanguojy