2012年司考笔记-刑诉讲义

PAGE 2 网址：www.zhinanzhen.net 总校监督电话：82228505 大众考资网：www.dzkzw.com 咨询电话：010-56233463 2012年刑事诉讼法授课提纲 （刑事诉讼法110表） 绪 论 一、命题的重点（表－1） 2011年 （1）证据；（2）一审程序；（3）死刑复核程序；（4）二审程序 2010年 （1）证据制度；（2）一审程序；（3）执行程序；（4）审判概述 2009年 （1）一审程序；（2）二审与再审程序；（3）证据制度；（4）执行程序 2008年 （1）附带民事诉讼；（2）一审程序；（3）证据制度；（4）强制措施 2007年 （1）一审程序；（2）立案与侦查程序；（3）强制措施；（4）二审与再审程序 2011年司法考试刑事诉讼法考点明细表 章节 共计分值 考查细目 基本原则 2 犯罪嫌疑人、被告人有权获得辩护原则（2分） 刑事诉讼主体 0 管辖 1 级别管辖及其流转（1分） 回避 1 回避的程序（1分） 辩护与代理 0 证据 29 证据的理论分类（1分）；刑事证据规则（1分）；证据的审查判断和非法证据排除规则（1分）；非法证据排除规则（2分）；死刑案件的证明对象（2分）；非法证据的排除程序、证明、运用证据认定案件事实的规则、证据关联性的判断（22分） 强制措施 3 社会主义法治理念与取保候审的保证方式（1分）；逮捕的证据要件（2分） 附带民诉 1 附带民事诉讼的提起程序（1分） 期间、送达 1 期间的计算（1分） 立案 1 立案监督（1分） 侦查程序 3 通缉（1分）；辨认（2分） 审查起诉程序 1 不起诉的救济程序（1分）； 审判概述 3 人民陪审员制度和集中审理原则（1分）；合议庭（1分）、提请审判委员会讨论案件的程序（1分） 一审程序 10 刑事判决书的内容（2分）；量刑程序（2分）、简易程序转为普通程序（2分）、自诉案件审理程序的特点（2分）；适用普通程序审理被告人认罪案件的法定情形（2分） 二审程序 4 上诉权的行使主体（1分）；死刑案件的第二审程序（2分）；二审的发回重审（1分） 死刑复核程序 5 死刑缓期执行限制减刑的法定情形（2分）、死刑缓期执行限制减刑审理程序（3分） 审判监督程序 3 检察院对申诉的受理（2分）；再审程序中特殊情形的处理和裁定的适用（1分） 执行程序 2 罚金刑的执行程序（2分） 未成年人刑事程序 1 未成年人刑事案件诉讼程序（1分） 涉外刑事诉讼程序 2 涉外刑事诉讼法程序（2分） 二、刑事诉讼流程图（表－2） 第一章 第一章 刑事诉讼法概述 主要内容：刑事诉讼法与刑法的关系；刑事诉讼法与法治国家的关系；刑事诉讼的基本理念；刑事诉讼的基本范畴 核心考点：刑事诉讼法与法治国家的关系；刑事诉讼的基本理念；刑事诉讼的基本范畴 ★一、刑事诉讼法与刑法、法治国家的关系（表－3） 刑诉法与刑法的关系 区别 ①刑法（实体法）——犯罪与刑罚的问题； ②刑事诉讼法（程序法）——追诉犯罪的程序、追诉机关、审判机关的权力范围、当事人以及诉讼参与人的诉讼权利以及相互的法律关系。 联系 两者有共同的目的（惩罚犯罪、保障人权、维护社会秩序、限制国家公权为目的）；刑事诉讼法保障刑法的实现；刑事诉讼法有其独立的价值。 刑诉法与法治国家的关系 ★★ 刑事诉讼法与法治国家 ①刑事诉讼法在实现法治国家方面的作用，集中体现在与宪法的关系之中。 ②刑事诉讼法和限制国家权力，从而成为保障公民基本人权和自由的基石。而国家权力得以规范行使与公民基本人权和自由得以充分保障，正是法治国家的基本标志。 刑事诉讼法与宪法 的关系 ①一方面体现为其在宪法中的的重要地位，以至于宪法关于程序性条款的规定成为法治国家的基本标志； ②一方面体现为其在维护宪法制度方面发挥的重要作用。具体而言：其一，要通过刑事诉讼法保证刑法的实施来实现；其二，要通过刑事诉讼法本身的实施来实现。（注意：尊重和保障人权写入《刑事诉讼法》的任务中——《刑事诉讼法》第2条） ★★二、刑事诉讼的基本理念（表－4） 惩罚犯罪与 保障人权 ①惩罚犯罪——犯罪嫌疑人、被告人；保障人权——犯罪嫌疑人、被告人等诉讼参与人。 ②两者是是既对立又统一的矛盾。发生冲突时，应当侧重保障人权。 程序公正与 实体公正 ①程序公正是指过程的公正，具体内容包括：程序参与、程序遵守、程序救济、程序公开、程序中立、程序平等、程序安定、程序保障；实体公正是指结果的公正。 ②两者是是既对立又统一的矛盾。发生冲突时，程序公正优先。 诉讼效率 ①严格控制审前行为的期间，要求被告人不被拖延地带到审判官面前； ②对羁押的期间进行严格限定； ③庭审中奉行不中断审理（集中审理）原则； ④广泛建立简易程序加速刑事案件的处理。 ★三、刑事诉讼的基本范畴 （一）刑事诉讼职能（表－5） 审判 控诉 辩护 （二）刑事诉讼主体（表－6） 第二章 刑事诉讼的基本原则 主要内容：刑事诉讼的基本原则 核心考点：严格遵守法律程序；人民法院、检察院依法独立行使职权；具有法定情形不予追究刑事 ★★一、侦查权、检察权、审判权由专门机关依法行使（刑诉法第3、4条）（表－7） 权力类型 权力主体 职权内容 侦查权 公、检、国安、监狱、军队保卫部门、海关走私犯罪侦查部门 侦查、拘留、执行逮捕、预审 检察权 人民检察院 检察、批准逮捕、检察机关直接受理案件的侦查、提起公诉 审判权 人民法院 审判 特别注意：①除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。 ②世界上许多国家的诉讼活动实行“审判中心主义”，我国公检法三机关分工负责、相互配合、相互制约。 ★★★二、严格遵守法律程序（刑诉法第3条第2款）（表－8） 含 义 违背法定程序，将导致程序无效。这里所说的“其他法律”，是指所有与刑 事诉讼程序有关的法律。 体现（程序违法的后果） 我国目前仅有的对程序违法后果的规定： ①非法证据的排除规则（并非所有）（参见表－36、38）； ②二审对于程序违法的，裁定撤销原判，发回重审（刑诉法第227条）； ③死刑立即执行案件复核后，最高院认为原审人民法院违反法定诉讼程序，可能影响公正审判的，裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。 ④因符合法定回避理由而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定《高检30》 ★★★三、人民法院、人民检察院依法独立行使职权（刑诉法第5条、《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第3、6、7－10条）（表－9） 人民法院、人民检察院依法独立行使职权 谁独立？ 人民检察院 人民法院 独立于谁？ 不受行政机关、社会团体和个人的干涉。 独立的程度？ 上下级是“领导关系”，检察一体，集体独立。 上下级监督关系，不能“请示、汇报”，上级只能通过审级监督 上下级法院审判业务关系 基层、中级法院报请上一级法院审理的案件范围 ①重大、疑难、复杂案件； ②新类型案件； ③具有普遍法律适用意义的案件； ④有管辖权的人民法院不宜行使审判权的案件。 发回重审 ①第一审法院已经查清事实的案件，第二审法院原则上不得以事实不清、证据不足为由发回重审。 ②第二审法院作出发回重审裁定时，应当在裁定书中详细阐明发回重审的理由及法律依据。 ③第二审法院因原审判决事实不清、证据不足将案件发回重审的，原则上只能发回重审一次。 最高法院的监督指导方式 ①审理案件、制定司法解释或者规范性文件、发布指导性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式。 ②最高人民法院发现高级人民法院制定的审判业务文件与现行法律、司法解释相抵触的，应当责令其纠正。 高级法院的监督指导方式 审理案件、制定审判业务文件、发布参考性案例、召开审判业务会议、组织法官培训等形式。 中级法院的监督指导方式 审理案件、总结审判经验、组织法官培训等形式 ★★四、人民检察院依法对刑事诉讼实行法律监督（刑诉法第8条）（表－10） 监督种类 监督方式 立案监督 要求公安机关说明不立案（或立案）的理由，理由不成立的，要求立案（或撤销案件）。 侦查、审查起诉监督 ①通过审查批捕和审查起诉监督侦查工作； ②对侦查过程中的违法情况提出纠正意见。 审判监督 ①对审判过程的监督：庭后以检察院整体名义提出书面纠正意见；（《高法解释》185条） ②对审判结果的监督：抗诉。 执行监督 ①对刑罚执行活动的监督； ②对刑罚变更活动进行监督。（对暂予监外执行、减刑、假释的监督）★★ ★五、未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪（刑诉法第12条）（表－11） 含义 ①确定被告人有罪的权力由人民法院统一行使，其他任何机关、团体和个人都无权行使。 ②人民法院的判决必须依法作出。 体现 ①区分犯罪嫌疑人和被告人（以提起公诉为界限）； ②明确由控诉方负被告人有罪的举证责任，被告人不负证明自己无罪的义务； ③疑案作无罪处理：证据不足不起诉（审查起诉阶段）或者无罪判决（第一审阶段）。 ★★★六、具有法定情形不予追究刑事责任（刑诉法第15条） （一）一般情形及其处理（表－12） 阶段 情形 立案 侦查 审查起诉 审判 情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 宣告无罪 犯罪已过追诉时效期限的 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 终止审理 经特赦令赦免的 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 终止审理 告诉才处理的，没有告诉或者撤回告诉 不受理 —— —— 终止审理 犯罪嫌疑人、被告人死亡的 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 终止审理或者宣告无罪 其他免予刑事责任的 不立案/不受理 撤销案件 不起诉 终止审理 （二）程序倒流（《高检规则》第262、263条）（表－13） 案件类型 法定情形 人民检察院对于公安机关移送审查起诉的案件 人民检察院审查起诉部门对于本院侦查部门移送审查起诉的案件 发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的 应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理 应当退回本院侦查部门建议作出撤销案件的处理。 发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的 应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查 第三章 刑事诉讼中的专门机关和诉讼参与人 主要内容：专门机关；诉讼参与人；当事人；其他诉讼参与人 核心考点：当事人；其他诉讼参与人 ★★一、诉讼参与人（专门机关以外的人）（表－14）（刑诉法第106条） ★★二、当事人（表－15） 诉讼参与人共有的诉讼权利 ①提出控告；（刑诉法第14条） ②有权使用本民族语言、文字。（刑诉法第9条） 当事人共有的 诉讼权利 ①提出控告；（刑诉法第14条） ②有权使用本民族语言、文字；（刑诉法第9条） ③申请回避；（刑诉法第28条） ④委托诉讼代理人或者辩护人； ⑤申请法院排除非法证据；（刑诉法第56条） ⑥针对非法侦查行为提出申诉或控告；（刑诉法第115条） ⑦参加法庭调查、辩论，提供证据； ⑧和解的权利；（刑诉法第277条） ⑨上诉（公诉案件被害人除外）、申诉。 每种当事人享有的特殊权利 被害人 无刑事上诉权，有权请求检察机关对判决提起抗诉 自诉人 有刑事上诉权；同被告人自行和解或撤回自诉；接受调解。 犯罪嫌疑人 聘请律师担任辩护人；对于侦查人员提出的与案件无关的问题，有权拒绝回答。 被告人 最后陈述权；自诉案件中的被告人有权提出反诉。 附带民事诉讼当事人 ①附带民事诉讼原告人的特殊诉讼权利：有权提起附带民事诉讼；有权申请诉讼保全和先予执行。 ②附带民事诉讼被告人的特殊诉讼权利：有权就附带民事诉讼进行答辩；进行反诉。 附带民事诉讼原告人和被告人共有的诉讼权利：有权委托诉讼代理人；有权参加附带民事诉讼部分的调查和辩论；进行和解或请求法院进行调解。 ★★三、其他诉讼参与人（表－16） 其他诉讼参 与人的类型 特别提示 产生 被代理人或者委托人 代理人 诉讼权利 法定代理人 法律规定 限制行为能力人和无行为能力人 被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表 权利基本同于被代理人（尤其注意申请回避权、独立的上诉权），但人身性质的权利不能代理 诉讼代理人 委托 ①公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属； ②自诉案件的自诉人及其法定代理人； ③附带民事诉讼的当事人及其法定代理人。 （刑诉法第44条） 律师；人民团体或者被代理人所在单位推荐的人；被代理人的监护人、亲友。 委托人授权范围内 辩护人 注意与诉讼代理人的区别，参见“辩护与代理”一章 主体 对象 是否 回避 特点 权利 证人 （刑诉法第60条） ★★★ ①凡是知道案件情况的人（注：自然人），都有作证的义务。 ②生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人（注意：见证人不是证人。） 一般性事实问题（诉讼外了解案件事实） 否 ①人身不可替代性；②优先性。 查阅证言笔录；控告权；经济补偿；要求公安司法机关保证其本人及其近亲属的安全。 鉴定人 ★★★ 具有专门知识的人（注：自然人），经过聘请或指派 专门性事实问题（诉讼内了解案件事实） 是 —— —— 翻译人员 ①公、检、法机关指派或聘请，为参与诉讼活动的外国人、少数民族人员、聋人、哑人等进行语言、文字或手势翻译的人员。 ②翻译人员应当是与本案没有利害关系的人，否则，当事人有权申请其回避。 第四章 管 辖 主要内容：立案管辖；级别管辖；地域管辖；专门管辖 核心考点：人民检察院、人民法院直接受理的刑事案件范围；交叉管辖；中级法院管辖的案件范围；特殊地域管辖；军事法院的管辖范围 一、立案管辖 ★★★（一）人民检察院直接受理的刑事案件（表－17）《高检规则》第8条） 种类（四种） 具体罪名和特征 ①贪污贿赂罪 行贿罪和介绍贿赂罪的主体为一般主体，其他罪均为特殊主体。 ②渎职罪 渎职罪的主体为国家机关工作人员 ③国家机关工作人员利用职权实施的危害人身权利和民主权利的犯罪（7 种） 非法拘禁案；非法搜查案；刑讯逼供；暴力取证；体罚、虐待被监管人案；报复陷害案；破坏选举案。 ④国家机关工作人员利用职权实施的其他重大犯罪，经省级以上人民检察院决定。 ①主体：国家机关工作人员 ②行为特征：利用职权 ③程序：省级以上人民检察院决定 ★★★（二）人民法院直接受理的刑事案件（表－18）（《高法解释》第1条） 种类（三种） 具体罪名和特征 纯自诉：告诉才处理的（四类五罪） ①侮辱、诽谤案（危害社会秩序和国家利益的除外）； ②暴力干涉婚姻自由案（致人死亡的除外）； ③虐待案（致人重伤或死亡的除外）； ④侵占案。 自诉与公诉交叉：被害人有证据证明的轻微刑事案件（8 种，《高法解释》第1条2 款） ①故意伤害案（轻伤害）（刑法第234 条第1 款规定）； ②非法侵入住宅案（刑法第245 条规定）； ③侵犯通信自由案（刑法第252 条规定）； ④重婚案（刑法第258 条规定）； ⑤遗弃案（刑法第261 条规定）； ⑥生产、销售伪劣商品案（刑法分则第3 章第1节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⑦侵犯知识产权案（刑法分则第3 章第7 节规定的，但是严重危害社会秩序和国家利益的除外）； ⑧属于刑法分则第四章、第五章规定的，对被告人可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。 对上列八项案件，既可公诉又可自诉：被害人直接向人民法院起诉的，人民法院应当依法受理。对于其中证据不足、可由公安机关受理的，或者认为对被告人可能判处三年有期徒刑以上刑罚的，应当移送公安机关立案侦查。 公诉转自诉 ①被害人有证据证明； ②侵犯人身权利、财产权利； ③公检作出不予追究的书面决定。 ★（三）公安机关直接受理的刑事案件（表－19）（《六机关规定》第1－4条） 分工 与国家安全机关、军队保卫部门、监狱、海关走私侦查部门的分工 特殊案件的受理 破坏社会主义市场经济秩序案（如非国家工作人员受贿案、对非国家工作人员行贿案）；涉税案件（并非全部）；伪证案；拒不执行判决裁定案由公安机关管辖。 ★★★（四）交叉管辖（表－20） 公安机关与检察院之间交叉案件的管辖 分别管辖：公安机关侦查刑事案件涉及人民检察院管辖的贪污贿赂案件时，应当将贪污贿赂案件移送人民检察院；人民检察院侦查贪污贿赂案件涉及公安机关管辖的刑事案件，应当将属于公安机关管辖的刑事案件移送公安机关。 主罪原则：在上述情况中，如果涉嫌主罪属于公安机关管辖，由公安机关为主侦查，检察院予以配合；如果涉嫌主罪属于检察院管辖，由检察院为主侦查，公安机关予以配合。（《六机关规定》第6条） 公安机关、检察院侦查中发现属于法院直接受理的刑事案件（自诉案） ①对于属于告诉才处理的案件，可以告知被害人向人民法院直接提起诉讼； ②对于属于人民法院可以受理的其他类型自诉案件的，可以立案进行侦查，然后在人民检察院提起公诉时，随同公诉案件移送人民法院，由人民法院合并审理。 法院审理自诉案件中发现检察院未起诉的刑事案件（公诉案） 法院应将新发现的罪行另案移送有管辖权的公安机关或者检察院处理。 法院审理公诉案件中发现检察院未起诉的刑事案件（公诉案） 法院应当建议检察院补充、变更起诉（《高法解释》第178条）。 二、级别管辖（表－21） 各级法院管辖的案件范围（刑诉法第19－22条） 法 院 管辖的范围 最高人民法院 全国性的重大刑事案件 高级人民法院 全省（自治区、直辖市）性的重大刑事案件 ★★★中级人民法院 ①危害国家安全、恐怖活动案件；②可能判处死刑、无期徒刑的；（删除了外国人犯罪的案件）（刑诉法第20条） 基层人民法院 除上级人民法院管辖的以外 上下级法院之间管辖的流转 上可审下 ①上级法院在必要的时候，可以审判下级法院管辖的第一审刑事案件；下级法院认为案情重大、复杂需要由上级法院审判的第一审刑事案件，可以请求移送上一级法院审判。（刑诉法第23 条） ②检察院认为可能判处无期徒刑、死刑而向中级法院提起公诉的普通刑事案件，中级法院受理后，认为不需要判处无期徒刑以上刑罚的，可以依法审理，不再交基层法院审理。（《高法解释》第4 条） 下不可审上 对于第一审刑事案件，依法应当由上级法院管辖的，不能再指定下级法院管辖。（《六机关规定》第5条） 就高不就低 一人犯数罪、共同犯罪和其他需要并案审理的案件，只要其中一人或者一罪属于上级法院管辖的，全案由上级法院管辖。（《高法解释》第5 条） 三、地域管辖 ★★（一）一般地域管辖（表－22）（刑诉法第24－25条）（《高法解释》第2条） 原 则 注意事项 以犯罪地人民法院管辖为主，被告人居住地人民法院管辖为辅。 犯罪地指犯罪行为发生地；非法占有为目的财产犯罪，包括行为发生地和实际取得财产的结果发生地。 以最初受理的人民法院审判为主，主要犯罪地人民法院审判为辅。 ①民事诉讼（最先立案） ②行政诉讼（最先收到起诉状） ★（二）指定管辖（表－23）（《高法解释》第17－19条） 情 形 管辖不明、有管辖权但客观上不能行使管辖权 程 序 ①管辖不明：协商——共同的上一级人民法院指定 ②有管辖权但客观上不能行使管辖权：报请上一级人民法院指定 指定后的案卷的移送 ①公诉案件（退回检察院）； ②自诉案件（直接移送有管辖权的法院）。 ★★★（三）特殊地域管辖（表－24）（《高法解释》第7－14条） 情 形 管辖的法院 ①国际公约规定的罪行 抓获地 ②外国人在中国领域外针对中国、中国人犯罪 入境地 ③领域外的中国船舶内的犯罪 最初停靠地 ④领域外的中国航空器内的犯罪 最初降落地 ⑤国际列车上的犯罪 按协议——最初停靠站或目的地铁路运输法院 ⑥中国公民在驻外的中国使领馆内的犯罪 主管单位所在地或原户籍所在地 ⑦中国公民在中华人民共和国领域外的犯罪 离境前的居住地或原户籍所在地 ⑧漏罪：原则上为原审法院；如果服刑地或新发现罪的主要犯罪地管辖更为适宜的，由该地法院管辖； 新罪：服刑期间又犯罪的，由服刑地的法院管辖。正在服刑的罪犯在脱逃期间的犯罪，若犯罪地捕获并发现的，由犯罪地的法院管辖；若被缉捕押解回监狱后发现的，由罪犯服刑地的法院管辖。 四、专门管辖 ★★军事法院管辖的刑事案件（表－25）（《高法解释》第20、21 条） 分别管辖 ①现役军人（含军内在编职工）和非军人共同犯罪的，分别由军事法院和地方人民法院或者其他专门法院管辖（目前为铁路法院）； ②涉及国家军事秘密的，全案由军事法院管辖。 地方法院或者军事法院以外的其他专门法院管辖的案件 ①非军人、随军家属在部队营区内犯罪的； ②军人在办理退役手续后犯罪的； ③现役军人入伍前犯罪的（需与服役期内犯罪一并审判的除外）； ④退役军人在服役期内犯罪的（犯军人违反职责罪的除外）。 第五章 回 避 主要内容：回避的适用对象和理由；回避的种类与程序 核心考点：回避的程序 ★★一、回避的适用对象和理由（表－26）（刑诉法第28、29、31条、《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》第1、3条） 回避对象 ①审判人员、检察人员、侦查人员、书记员、鉴定人和翻译人员； ②证人、律师不适用回避。 回避理由 ①是本案的当事人或者是当事人的近亲属的； ②本人或者他的近亲属和本案有利害关系的； ③★担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的； ④与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的； ⑤★接受当事人及其委托的人的请客送礼，违反规定会见当事人及其委托的人的；（应提供有关证明材料）（《高法解释》第27条） ⑥★凡在本诉讼阶段以前参与办理本案的人员不得再参与该案的办理。（《高法解释》第31条） ★★★二、回避的种类与程序（表－27）（刑诉法第28、30、31条） 种 类 自行回避、申请回避、指令回避 申请主体 当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人 申请期间 诉讼的任何阶段 申请方式 书面或者口头 决定主体 ①院长：审判人员、法院书记员、翻译人员、鉴定人； ②检察长：检察人员、检察院书记员、以及检察院聘请或指派的鉴定人、翻译人员； ③侦查机关负责人：侦查人员以及由其指派或聘请的翻译人员、鉴定人； ④机关决定：审委会决定院长、检委会决定检察长和侦查机关负责人。 申请的 效果 ①非法定情况的，法庭当庭驳回，并不得复议。（《高法解释》第29条） ②提出回避申请——（审查期间）——作出回避与否的决定，申请复议一次――（复议期间）——复议决定。 ③申请复议一次的主体：被驳回回避申请的当事人及其法定代理人、辩护人、诉讼代理人（当庭）、被决定回避的人员（恢复庭审前）；（《高法解释》第28条） ④审查期间原则上程序停止；但侦查程序例外； ⑤复议期间，诉讼活动不停止。 ⑥因符合法定情形而回避的检察人员，在回避决定作出以前所取得的证据和进行的诉讼行为是否有效，由检察委员会或者检察长根据案件具体情况决定。（《高检规则》第30条） 第六章 辩护与代理 主要内容：辩护人的诉讼地位；辩护人的范围和人数；辩护人的诉讼权利；辩护的种类；拒绝辩护；刑事诉讼代理 核心考点：辩护人的诉讼地位；辩护人的范围；辩护人的诉讼权利；指定辩护；拒绝辩护 ★一、辩护人的诉讼地位（表－28）（刑诉法第35条） 诉讼地位 ①独立的诉讼参与人 依事实和法律进行辩护。 独立于犯罪嫌疑人、被告人、公、检、法。 ②所维护的是犯罪嫌疑人、被告人的的诉讼权利和其他合法权益，而不是非法权益。 ③是犯罪嫌疑人、被告人合法权益的专门维护者。 ★★★二、辩护人的范围和人数（表－29）（刑诉法第32条、《高法解释》第33条） 正面范围 律师；人民团体或者犯罪嫌疑人、被告人所在单位推荐的人；监护人、亲友。 禁止范围★★★ 绝对 禁止 ①被宣告缓刑和刑罚尚未执行完毕的人； ②依法被剥夺、限制人身自由的人； ③无行为能力或者限制行为能力的人； 相对 禁止 ④人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员； ⑤本院的人民陪审员； ⑥与本案审理结果有利害关系的人； ⑦外国人或者无国籍人。 第④⑤⑥⑦项规定的人员，如果是被告人的近亲属或者监护人，由被告人委托担任辩护人的，人民法院可以准许。 此处近亲属的范围（刑诉法第106条6项） 人数 2 名被告人委托辩护人不得超过两人。（《高法解释》第35条） ②在共同犯罪的案件中，一名辩护人不得为两名以上的同案被告人辩护。《高法解释35》 ★★★三、辩护人的诉讼权利和义务 （一）辩护律师与非律师辩护人诉讼权利之比较（表－30） 辩护人的诉讼权利 辩护律师 非律师辩护人 独立辩护权 依据事实和法律，不受公、法、检，其他团体和个人的干涉。 阅卷权★★★（刑诉法第38条） 阅卷的范围：自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料 无需检察院、法院许可 须经检察院、法院许可 会见、通信权★★★（刑诉法第37条） 无需检察院、法院许可 须经检察院、法院许可 ①辩护律师持“三证”（律师执业证书、律师事务所证明和或者法律援助公函），即可行使会见权。（刑诉法第37条） ②辩护律师要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。（刑诉法第37条） ③危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间，辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人（被监视居住的犯罪嫌疑人），应当经侦查机关许可。上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。（刑诉法第37条） ④辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人（被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人），可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。（刑诉法第37条） ⑤辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人（被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人）时不被监听。（刑诉法第37条） ⑥审查起诉阶段和审判阶段，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场。（《六机关规定》第12条） 调查取证权★★★（刑诉法第39、41条） ①主体：只有辩护律师才能享有。 ②调取的方式：亲自收集；或者申请检察院、法院收集。 ③亲自取证：A、向控方证人（被害人及其近亲属以及被害人提供的证人）取证，需过两关；B、向辩方证人取证，需过一关。（刑诉法第41条） 提出意见权 ①在案件侦查终结前，辩护律师提出要求的，侦查机关应当听取辩护律师的意见，并记录在案。（刑诉法第159条） ②检察院审查批准逮捕，可以听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。（刑诉法第86条） ③审查起诉阶段，检察院应当听取辩护人的意见（刑诉法第170条） ④最高人民法院复核死刑案件，辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。（刑诉法第240条） 获得通知权 开庭3日之前（刑诉法第151条） 参加法庭调查、辩论权 辩护人有权参加法庭审理，并享有发问、辩论、发表意见以及申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或勘验的权利。 经授权的上诉权 近亲属也需获得同意，被告人及其法定代理人有独立上诉权。（刑诉法第180条） 申请变更、解除强制措施的权利★★ 犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人均享有申请变更、解除强制措施的权利。（刑诉法第95 、97条） 申诉、控告权★★★ 辩护人、诉讼代理人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权向同级或者上一级人民检察院申诉或者控告。人民检察院对申诉或者控告应当及时进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。（刑诉法第47条） 拒绝辩护权 条件：委托事项违法、利用委托从事违法活动、隐瞒事实真相。（《律师法》第32条） 庭审言论豁免权 律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。 （例外：发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外）（《律师法》第37条） 人身保障权 律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。（《律师法》第37条） 注意：辩护律师与非律师辩护人诉讼权利的区别：（1）会见权 （2）阅卷权 （3）无调查取证权 （二）辩护人的诉讼义务★★★（表－31） 特定证据开示义务 辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。（刑诉法第40条） 保密义务 辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，辩护律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。（刑诉法第46条） 不得破坏证据和干扰诉讼活动 辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。违反上述规定的，应当依法追究法律责任。（刑诉法第42条） 追究律师伪证罪的程序 ★★★ ①辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。（同案侦查机关回避） ②辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。（刑诉法第42条） ★★★（三）侦查阶段辩护权与审查起诉、审判阶段的辩护权的区别（表－32）（刑诉法第36、37条） 侦查阶段的辩护权 起诉、审判阶段的辩护权 委托时间和程序 ①犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。被告人有权随时委托辩护人。 ②犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。 ③辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的机关。 ④犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的，法院、检察院和公安机关应当及时转达其要求。 ⑤侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。 身份 在侦查期间，只能委托律师作为辩护人 参见（表－29） 权利 为犯罪嫌疑人提供法律帮助；代理申诉、控告；申请变更强制措施；向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见；与犯罪嫌疑人会见、通信 注意——律师会见、通信权： ①危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间，辩护律师会见应当经侦查机关许可。（刑诉法第37条）。 ②辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。（刑诉法第37条） 参见（表－30） 四、辩护的种类、★★★拒绝辩护（表－33） 种类 特点 自行辩护 贯穿于整个诉讼始终 委托辩护 ①公诉案件：自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日 ②自诉案件：随时 ★★★ 指定辩护和法律援助（刑诉法第34、267条） （1）前提——犯罪嫌疑人、被告人未委托辩护人； （2）存在的阶段——侦查、审查起诉、审判阶段； （3）申请主体——犯罪嫌疑人、被告人及其近亲属 （3）指定的方式——法院、检察院和公安机关通知法律援助机构指派律师为犯罪嫌疑人、被告人提供辩护； （4）被指定的对象：①“应当”指定（四种情形：盲、聋、哑人；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人；无期徒刑、死刑；未成年人）；②“可以”指定 ★★★拒绝辩护：①一般两次（无需理由），结果是自行辩护； ②应当指定辩护的案件只能一次（拒绝法院指定的辩护人辩护的，需要正当理由），结果必须有辩护人辩护（《高法解释》第38、165条） ★★五、诉讼代理人与辩护人的区别（表－34） 区别点 诉讼代理人 辩护人 地位 非独立诉讼参与人 独立的诉讼参与人 代理的依据 被代理人的意思 事实和法律 职能 控诉 辩护 资格 三类（注意绝对禁止和相对禁止人员）（参见表－29） 委托人 公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人及其法定代理人，自诉人及其法定代理人 犯罪嫌疑人、被告人及其监护人、近亲属 产生的时间 ①公诉案件：审查起诉之日起；②自诉案件：随时（刑诉法第44条） ①公诉案件：自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日 ②自诉案件：随时 诉讼权利 二者基本相同（参见辩护人的诉讼权利） 第七章 刑事证据 主要内容：证据的概念、基本特征；刑事证据制度的基本原则；非法证据排除规则；证据的法定种类；证据的理论分类；证明对象；证明责任；证明要求；证据的收集和运用；刑事证据规则；证人、鉴定人出庭作证制度 核心考点：非法证据排除规则；证据的法定种类；证据的理论分类；证明对象；证明责任；证人、鉴定人出庭作证制度 ★★一、证据的概念、基本特征、刑事证据制度的基本原则（表－35） 概念 可以用于证明案件事实的材料，都是证据（刑诉法第48条） 证据的基本特征 客观性 客观存在的事实，不是人的主观猜测和虚假的东西。 关联性 诉讼证据与案件的待证事实之间存在客观的联系。 ★★不具有关联性的证据（类似行为、品格证据、特定的诉讼行为、特定的事实行为、被害人过去的行为） 合法性 ①证据的形式应合法（刑诉法第48条）；（警犬辨认、心理测试结论等不具备合法性） ②证据提供、收集和审查的程序应合法。 刑事证据制度的基本原则 证据裁判原则 含义 是指对于案件事实的认定，必须有相应的证据予以证明。没有证据或者证据不充分，不能认定案件事实。 体现 ①认定案件事实必须依靠证据，没有证据不能认定案件事实，除非法律另有规定；②用于认定案件事实的证据必须具有证据能力，即具有证据资格；③用于定案的证据必须是法庭上查证属实的证据。 自由心证原则 含义 是指证据的取舍、证据的证明力大小以及对案件事实的认定规则等，法律不预先加以明确规定，而由裁判主体按照自己的良心、理性形成内心确信，以此作为对案件事实认定的一项证据原则。 体现 自由心证原则包含两方面的内容，一是自由判断，二是内心确信。 ★★★二、非法证据排除规则 （1） 非法证据排除的范围和阶段、程序（表－36）（刑诉法第54-58条） 排除的范围 犯罪嫌疑人、被告人供述 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述 证人证言、被害人陈述 采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述 物证、书证 收集不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，不能补正或者作出合理解释的 排除的阶段 在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据 检察院阶段 检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 法院阶段 法院的义务 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。 申请主体 当事人及其辩护人、诉讼代理人 证明主体 ①申请排除以非法方法收集的证据的主体，应当提供相关线索或者材料。 ②检察院应当对证据收集的合法性加以证明。 证明方法 现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。 法律后果 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在刑诉法第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。（刑诉法第58条） （二）法院排除非法证据的程序★★★（表－37）（刑诉法第56-58条） （三）死刑案件中的非法证据排除（表－38）（《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》） 排除 方式 种类 强制排除 可补正（补正或者作出合理解释）的排除 物证、书证 ①原物的照片、录像或者复制品，不能反映原物的外形和特征的； ②书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的，书证的副本、复制件不能反映书证原件及其内容的； ③经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有相关笔录和清单，不能证明物证、书证来源的； ④对物证、书证的来源及收集过程有疑问，不能作出合理解释的。 ①收集调取的物证、书证，在相关笔录、清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详的； ②收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集、调取人（单位）签名（盖章）的； ③物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名的； ④存在其他瑕疵的。 证人证言 ①以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言； ②处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言； ③证人的猜测性、评论性、推断性的证言，不能作为证据使用，但根据一般生活经验判断符合事实的除外；（意见证据规则） ④询问证人没有个别进行而取得的证言； ⑤没有经证人核对确认并签名（盖章）、捺指印的书面证言； ⑥询问特殊证人时未提供手势辅助或翻译辅助。 ①没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名或者询问的起止时间、地点的； ②询问地点不符合规定的； ③询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的； ④询问笔录反映出在同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。 被告人供述和辩解 ①采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述； ②讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的； ③询问特殊被告人时未提供手势辅助或者翻译辅助。 ①笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的； ②讯问人没有签名的； ③首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。 鉴定意见 ①鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出本鉴定机构项目范围或者鉴定能力的； ②鉴定人不具备法定的资格和条件、鉴定人不具有相关专业技术或者职称、鉴定人违反回避规定的； ③鉴定程序、方法有错误的； ④鉴定意见与证明对象没有关联的； ⑤鉴定对象与送检材料、样本不一致的； ⑥送检材料、样本来源不明或者确实被污染且不具备鉴定条件的； ⑦违反有关鉴定特定标准的； ⑧鉴定文书缺少签名、盖章的； ⑨其他违反有关规定的情形。 —— 勘验、检查笔录 勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作出合理解释或者说明的 —— 视听资料 ①真伪不明：经审查或鉴定无法确定真伪的； ②来源不明：对视听资料的制作和取得的时间、地点、方式等有异议，不能作出合理解释或者提供必要证明的。 —— 辨认结果 存在下列情形之一的，应当严格审查，不能确定其真实性的，辨认结果不能作为定案的根据： ①辨认不是在侦查人员主持下进行的； ②辨认前使辨认人见到辨认对象的； ③辨认人的辨认活动没有个别进行的； ④辨认对象没有混杂在具有类似特征的其他对象中，或者供辨认的对象数量不符合规定的；尸体、场所等特定辨认对象除外。 ⑤辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑的。 ①主持辨认的侦查人员少于二人的； ②没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的； ③对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的； ④辨认记录过于简单，只有结果没有过程的； ⑤案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。 ★★★三、证据的法定种类（表－39）（刑诉法第48条） 证据的法定形式 提 示 ★物证、书证 物证：物质属性和外部特征；书证：思想和内容 ★证人证言 ①形成过程：感知——记忆——表述 ②形式：书面、口头、音像资料 被害人陈述 对案件事实的陈述、分析判断、诉讼请求 犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解 ①供述（有罪、罪重）；辩解（无罪、罪轻） ②重证据，重调查研究，不轻信口供； ③仅有口供不能定案，没有口供也能定案。（刑诉法第53条） ★鉴定意见 对象：专门性事实问题 勘验、检查笔录、辨认、侦查实验等笔录 ①主体：办案人员； ②勘验对象：现场、物品、尸体；检查对象：人身 ③方式：文字记录、绘图、照相、录像等。 ★视听资料、电子数据 以录音、录像、电子计算机或其他高科技设备所存储的信息证明案件真实情况的资料（注意光盘：判断其种类时要和具体的证明对象联系） ★★★四、证人、鉴定人出庭作证制度（表－40）（刑诉法第61-63、187、188条） 证人应当出庭作证的情形 ①公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。 ②人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前述规定。 鉴定人应当出庭作证的情形 公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。 强制出庭及 例外 经人民法院依法通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。（刑诉法第188条） 证人拒绝出庭（作证）的后果 ①证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。 ②被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。（刑诉法第188条） 鉴定人拒绝出庭的后果 经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。 证人保护 （1）对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，法院、检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：①不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；②采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；③禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；④对人身和住宅采取专门性保护措施；⑤其他必要的保护措施。 （2）证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向法院、检察院、公安机关请求予以保护。 （3）法院、检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合 刑诉62 证人补偿（补助） ①证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用，应当给予补助。证人作证的补助列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。 ②有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。（刑诉法第63条） ★★五、证据的收集和运用、证据规则（表－41） 证据的收集和运用 证据的收集 严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。（刑诉法第50条） 行政证据向刑事证据的转化 行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。（刑诉法第52条） 证据的保密 对于涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。（刑诉法第52条） 刑事证据规则 传闻证据规则 即如无法定理由，任何人在庭审期间以外及庭审准备期间以外的陈述，不得作为认定被告人有罪的证据。 意见证据规则 是指证人只能陈述自己亲自感受和经历的事实，而不得陈述对该事实的意见或者结论。 补强证据规则 是指为了防止误认事实或发生其他危险性，而在运用某些证明力显然薄弱的证据认定案情时，必须有其他证据补强其证明力，才能被法庭采信为定案根据。 最佳证据规则 又称原始证据规则，是指以文字、符号、图形等方式记载的内容来证明案情时，其原件才是最佳证据。该规则要求书证的提供证应尽量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，则必须提供充足理由加以说明，否则，该书证不具有可采性。 自白任意规则 又称非任意自白排除规则，是指在刑事诉讼中，只有基于被追诉人自由意志而作出的自白（即承认有罪的供述），才具有可采性；违背当事人意愿或违反法定程序而强制作出的供述不是自白，不具有可采性，必须予以排除。 ★★★六、证据的理论分类（表－42） 划分标准 种 类 证据的来源 原始证据 传来证据 能否单独证明案件主要事实 直接证据 间接证据 证据的表现形式 言词证据 实物证据 与证明被告人有罪的关系 有罪证据 无罪证据 ★★★七、证明对象（表－43） 证明对象 表 现 需要证明的事项 ①实体法事实：包括定罪的事实（犯罪构成要件的事实）与量刑的事实（法定和酌定的量刑情节）两方面。 ②程序法事实：回避、采取强制措施、期间的耽误、违反法定程序的事实等。 免证事项 （《高检规则》