2011年3月
第15卷第2期
扬州大学学报(人文社会科学版)
JournalofYangzhouUnivers时(Humanities&SocialSdenees)
Man2011
V01.15No.2
[专题讨论]
商事实践中的法学理论问题
编者按:民法与商法的关系问题,虽然其争议由来已久,但迄今为止,这种争论已走出了以立法模式
为讨论对象的窠臼,着重于理性地看待在法律体系中两者各自的地位和功能。囿于民法体系化的要求和商
事单行法的立法局限,现有民法和商事单行法之间客观上存在着一定的空白,造成法官在裁判案件时适用
法上的困境。如何走出困境,无疑是摆在研究者面前的一项重要任务。近年采,不少学者致力于商法作为
民法特别法的共通性规则和补充性规则的研究,以填补民法和商事单行法暂竹阙如的漏洞。学者的这种努
力,为完善民事、商事法律体系无疑是有贡献的。尤其令人倍感欣慰的是,针对司法实践中的商事纠纷,
有的法院已经不满足于用民法思维的传统方法和经验来解决纷争,而是以商法的思维和方法,梳理、甄别
和解释相关法律事实和法律规范,以求得裁判的法理更充分、更缜密。法律的成长和发达,除了有赖于社
会的发展进步以外,与学界和实务界的共同努力是分不开的。正是司法实践中提出的一道道难题,才使得
在学术取得进步的同时。法律也获得了成长的动力。我们以商事实践中的法学理论问题为题展开讨论,目
的在于通过对这些问题的计论,以期对解决司法实践中的难题提供一些启发,同时期待更多的学者关注并
研究这方面的问题。
关键词:商事实践;商法;商主体}商行为
中图分类号:DF5 文献标识码:A 文章编号:1007—7030(2011)02—0028—17
尊重商法的特殊思维
王 保 树
(清华大学法学院,北京100872)
思维是一种认识的结果,也是一种过程。本
文只是在前一种意义上展开讨论。商法的特殊思
维是人们凭空造出来的吗?不是。它是人们认识
商法现象得出的科学结论。其实,任何一个部门
法都有特殊思维,只是特殊思维的参照
和内
涵不同而已。在实践面前,有两种倾向是人们不
能不注意的:一是漠视商法的特殊思维,将特殊
归于一般;二是忽视商法的特殊思维是商法发
展、变化规律的反映,甚至寄希望于制造商法的
收稿日期:20ll~Ol—02
·28·
特殊性。当前,最值得注意的是第一种倾向。
当人们讨论商法的特殊思维的时候,完全可
以基于不同意义,本文只是在私法领域内进行讨
论。商法特殊性的深厚基础是商法调整的商事关
系本身的特殊性。有的人提出,同是在市场上买
苹果,商人买苹果和消费者买苹果有什么区别?
这显然是对商法特殊性的一种疑惑,也是一个很
有意思的问题。然而,这里只是注意到了“买苹
果”,却没有注意到商人在买到苹果后还要将其
卖出去。后者,恰恰是在市场经济条件下,以企
业为中心形成的特殊物质生活领域里的特殊现
象,它集中体现在具有特殊意义的商事关系上。
这种商事关系的最大特点就是至少一方当事人具
有营利动机。所谓营利动机,广义的理解是追求
资本不断增值和经济利益的最大化。不论是商事
立法,还是商事审判,都不可能直接保证某一个
万方数据
商事主体营利,但是它可以通过调整商事关系,
解决商事纠纷,营造营利实现的一般环境和条
件,这就是商法和商事审判应当承担的任务。
商法不同于民法的特殊思维并非中国独有。
不管一个国家有没有商法典,它的商法和民法相
比较确有特殊的地方。民法强调的是民事主体个
别利益的一般保护,商法强调的则是商事主体的
营利利益的保护,而营利利益与一般利益不同,
并不是人人都从事营利活动。从整个法律体系来
讲都要追求公平、效益,但相比较而言,它们的
侧重点不同。民法具有伦理的特点,更偏重于追
求公平;商法则更强调追求个别主体营利的效
益,更追求交易的安全、迅捷、可靠。民法是一
般法,商法是特别法。在法律适用中,凡商法有
特别规定就应该优先适用。之所以如此,是因为
商法注意其作为基本理念的营利性,基于多种特
殊法的考虑,设置了诸多的规定,[1]国外的商事
法律如此,我国已颁布的商事法律中也如此。
商法的思维首先要关注商人和商事交易的特
殊性。在市场经济条件下,人们有不同的职业,
但只有商人以商为自己的职业。商人对商业的规
律最为清楚,对商业的判断也更为精明。而这是
从事其他职业的人,包括从事商事审判的法官和
从事商法研究的学者都不具有的。在商法中,商
人与商事主体的概念容易混淆。商事主体是商事
法律关系的主体,包括了所有参加商事法律关系
的人,不仅仅是商人。商事法律关系的主体概括
起来主要有三种:第一种是以商为业的人,即商
人。[2]95-%在我国,凡是商人都要经过工商管理
部门登记,取得营业资格。基于权利能力平等的
要求,虽然谁都可以向工商行政管理部门
登
记,但未获颁发营业执照的,仅可依法从事一定
的营利性活动,而不得以商为业。第二种虽然不
是商人,但可依照法律的规定参加以营利为目的
的商事活动,从事商事行为。比如,自然人可以
依法买卖股票,但其不得直接进入证券交易所进
行交易,必须委托证券公司买入、卖出股票。第
三种主体既不是商人,也不是非商人以营利为目
的,依法从事商事活动者,而是一般的消费者。
一个商事法律关系至少应有两个主体参加,消费
者到商场购物即参加了商事法律关系,但他们显
然不是以营利为目的的。商法没有要求参加商事
法律关系的所有主体都是以营利为目的的,但如
果缺少一方主体,商事法律关系就无法建立。因
此,商事主体的范围比商人大,参加商事法律关
系的主体,只有一部分人是商人,以营业的形式
从事商事交易,这与非商人依法从事商行为不
同,它具有非常明显的集团性、反复性,并因此
导致商人默示产生商业义务等。尊重商事交易的
特点,就是要特别注意营业中发生的商事行为与
营业外发生的商行为的不同,注意发现和适用商
业惯例。
第二,要尊重商人的自治。尊重自治和自治
规则是商法适用中特别应注意的问题。商人的营
业自由(也有的国家将其归于职业自由)是商人
自治的集中表现,受到各国商法的普遍保护,甚
至,有的国家将其作为宪法权利予以保护。我国
宪法和法律虽没有明确规定营业自由,但商人从
事营业,除法律、行政法规规定外不得限制。商
人营业自由,就是要尊重商人自主决策,自主商
业判断。我国实践中有一个普遍的说法:商人应
“合法经营”,其实这种说法颇值探讨。商事交易
种类繁多,内容复杂,不可能都由法律做出具体
规定。就尊重营业自由的角度而言,怎么可能要
求商人每项经营都有法律依据呢!只要商人营业
不违反法律、行政法规的规定,就可以自由地进
行。尤其是新出现的交易类型,在没有具体法律
规则下,原则上应予以尊重。当然,私法自治是
民法的基本原则。但是,人们也都充分肯定商法
在整个私法发展(包括私法自治)中所扮演的开
路先锋角色。尊重商人自治与尊重自治规则是统
一的,自治应接受自治规则的约束与指引。公司
章程是典型的自治规则,但自治规则不限于公司
的章程,交易所章程、业界自治组织章程,都是
自治规则,在商事审判中都应当得到重视并先于
法律、行政法规适用。但其前提是,自治规则不
得违反强制性法律规范,不得违反公序良俗和社
会公共利益。实践中,也应注意自治规则本身的
拘束力和适用范围。如《公司法》规定了公司章
程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员都
具有约束力,解决这些人纠纷的时候就可以适用
公司章程,如果解决公司与债权人的纠纷,由于
公司章程对公司债权人没有约束力因而不能适用
公司章程。
第三,促进交易,方便交易。商事交易需要
无障碍地进行,这是商人实现营利目的的需要。
·29·
万方数据
为促进交易、方便交易,商法采取了诸多措施:
(1)交易的标准化。在相当大的范围,交易形态
和客体实行定型化,如保险
、运输合同、银
行交易等采用标准合同条款等。(2)权利证券
化。即基于商事交易发生的权利采用证券的形
式,如股份有限公司股东权利以股票表示,公司
债的债权以债券表示,其权利的转让分别通过股
票、债券的转让实现;提单、仓单等证券表示提
取物品的请求权等。资产证券化也是权利证券化
的一种形式。由于证券流通迅速,权利也随证券
流通而流通,因而权利转让也即方便、迅速。
(3)商事交易电子化。电子化交易是最现代化的
交易形态,但它同时集效率、风险于一体,商法
的功能在于提供分担风险、化解风险的措施,发
挥快速交易的作用。
第四,要注意外观主义的适用,保护善意第
三人的利益。无疑,外观主义不是商法独有的,
民法上也有规定。但可以肯定的是,外观主义法
理在商法中适用的普遍性,是民法所没有的。从
各国的经验看,外观主义的适用可以依据法律规
定,如《票据法》中规定的票据背书连续转让;
也可以在法律没有明确规定的情形下运用法解释
学予以适用。另外,在民法中,往往注意的是在
行为上适用外观主义。但在商法中,不仅在行为
上适用外观主义,在主体上也广泛适用。比如
《公司法》规定股东变更应当在公司登记机关办
理变更登记,否则不能对抗第三人。经过股权转
让,公司股东名册已经变更股东的姓名和名称,
但未在公司登记机关办理变更登记,第三人仍可
以依照没有变更的公司登记认定谁是股东。又
如,表见董事、拟似发起人等,都是适用外观主
义的[2】73。
第五,企业的促成与企业的维持[2】71。市场
经济的发展不能没有企业,企业的存在和发展是
市场活力的基础。如何促成企业的成立?核心的
问题是降低企业设立成本,简化企业设立程序,
方便投资,促进投资。市场经济的健康发展还依
赖于企业的维持。一个不容忽视的事实是:企业
是商品的提供者,当今人的衣、食、住、行等生
活的各方面都存在着与企业的依存关系。[3]一个
企业特别是一个大型企业,不要说破产,即便是
一般的解散清算,它的社会影响也是特别值得关
注的。一个企业的消灭不仅仅是出资人投资目的
·30。
无法实现,而且会导致众多的职工失业,并因此
而走向社会,给社会带来极大的负担。所以贯彻
企业维持精神,既有法律本身的理念问题,也有
实践的需要。需要注意的是,企业维持不是消极
的,从企业设立、存续到消灭,都需要贯彻企业
维持精神,近几年立法中,《破产法》立法政策
的变化颇值得注意。过去,人们几乎仅将《破产
法》视为破产还债的法,即使在国外也是如此。
但最近20"-30年的破产法理念与立法政策有了
非常大的调整,不再仅注意破产还债,而是注意
到破产企业的保护,特别是企业能否维持的问
题,凡是能维持的就不采取破产,而是通过重整
或和解程序解决。《公司法》第183条增加了一
种公司解散事由,但真正要解散还是要谨慎处
之,也需要贯彻企业维持精神。
参考文献:
[1]酒卷俊雄,庄子良男.商行为法[M].东京:日本青林书
院,1995:7.
[2]王保树.商法总论[M].北京:清华大学出版社,2007.
[3]田边光政.商法总则·商行为法[M].东京:日本新世
社,1999:8.
作者简介:王保树(1941一),男,河北任丘人,清华大
学法学院教授,博士生导师,主要从事商法,
经济法的教学与研究。
商主体营业资格应与
主体资格相分离
顾 功 耘
(华东政法大学经济法学院,上海200000)
一、现实的困惑与解决的思路
根据我国现行立法的规定,营业执照是一个
商主体拥有商事能力的客观外在表现,同时还是
商人主体资格的载体,即营业执照在现行
安
排上担负着商人主体资格和营业资格的双重证明
作用。
但在实践中,商人主体登记与营业登记不分
的状况产生了这样三个问题:第一,法律逻辑上
的悖论。目前,我国许多企业在登记时,都涉及
到前置审批程序。实践中,许多部门都希望将自
万方数据
尊重商法的特殊思维
作者: 王保树
作者单位: 清华大学法学院,北京,100872
刊名: 扬州大学学报(人文社会科学版)
英文刊名: JOURNAL OF YANGZHOU UNIVERSITY(HUMANITIES AND SOCIAL SCIENCES EDITION)
年,卷(期): 2011,15(2)
参考文献(3条)
1.田边光政 商法总则@商行为法 1999
2.王保树 商法总论 2007
3.酒卷俊雄;庄子良男 商行为法 1995
本文链接:http://d.g.wanfangdata.com.cn/Periodical_yzdxxb-rwsh201102005.aspx