法律规范的逻辑结构问题探讨.doc

法律规范的逻辑结构问题探讨 法律规范的逻辑结构问题，在中国法学界是一个探讨已久的老问题，迄今为止，虽然有被不少教材采用的所谓通说，但仍然是各种学说林立，莫衷一是。笔者认为，目前的各种学说几乎存在同样的问题，即把法律规范之间的逻辑结构误认为法律规范内部的逻辑结构。即使有的学者已经认识到这种混淆，也对这两种结构缺乏更深层次的探讨，因此结论显得既不全面又不深刻。有鉴于此，笔者将在评析既有理论的基础上，对法律规范的逻辑结构问题作出新的解释，以就教于方家。 一、对现有诸学说的评析 探讨法律规范的逻辑结构，一个前置性的问题是，如何确定一个完整的法律规范?这是厘清规范内部的逻辑结构与规范之间的逻辑结构的前提。法律规范本质上是一种对行为的指引和评价，因此只要具备了对行为的指引和评价功能，即可认为足已构成一个完整的法律规范。通常，一种特定行为对应着一种特定的评价，而不同的行为则需要不同的规范来指引和评价。 这既是确定不同规范的基本标准，也是判断某一法条究竟是单一规范还是多个规范复合的标准。以此标准，我们可以现存的法律规范逻辑结构理论存在的问题。 我国法学界关于法律规范的逻辑结构理论中，比较有代表性的观点有三要素说两要素说新三要素说四要素说等，而各种学说内部又各有不同，下面对这些观点进行简要评析。 1(假定、处理、制裁说这种观点源自前苏联法学，主张法律规范是一种逻辑上周全的规范，一个完整的法律规范在结构上由三要素构成，即假定、处理和制裁。 所谓假定，即法律规范适用的条件，包括行为实施的时间、空间、主体、范围、对象等;所谓处理，即法律规范中规定可以如何行为、应当如何行为或者不得如何行为的部分;所谓制裁，即法律规范对于违反处理要求的行为施加的不利后果。 目前，法学界坚持这种制裁要素观的学者已经不多见了。学界认为，三要素说的主要缺陷是，首先，制裁与处理之间存在明显 的逻辑包含关系，制裁是一种特殊的处理;其次，制裁不能包含肯定性法律后果，因此对于授权性或者奖励性规范没有说服力，在这两种规范中没有制裁后果;第三，该学说对法律规范结构的看法与法律对社会关系的全面调整的事实严重不符。,2,100实际上，三要素说的首要缺陷在于，它将两个法律规范之间的逻辑结构混同为一个法律规范内部的逻辑结构。在我们看来，制裁本身属于另外一个单独的法律规范，它是针对违反处理而产生的新的行为所进行的规范，与处理所针对的行为不是同一个行为。比如我国《法》第60条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。该法第107条又规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约。按照三要素说，第60条是处理，第107条则是制裁。但是，第60条针对的是当事人按照约定全面履行自己的义务的行为，第107条针对的则是违约行为，这明显是针对两种截然相反行为的评价，评价对象不同，因此是两个各自独立的、完整的规范，而不是一个行为规范。另外，正如学者已经指出的:处理就是行为规则本身，也就是法律规范中指出的允许做什么，禁止做什么或者要求做什么的那一部分，这是法律规范的最基础部分。 ,3,48既然处理已经是行为规则本身，它又怎能成为法律规范这种行为规则的要素呢? 要素总是相对系统而言的，处理已经是系统本身，就不再成为系统的要素。所以，三要素说所犯错误有二:既将规范之间的逻辑结构与规范内部的逻辑结构混为一谈，又没有对处理作进一步分解，致使法律规范的要素与法律规范本身发生混淆。 2(行为模式+法律后果说这是以张文显教授为代表的观点，是在批评旧三要素说的基础上发展起来的。这种观点用法律后果取代了制裁，因此包含了肯定性的法律后果。同时该观点认为，假定不是构成法律规范逻辑结构的独立要素，因为如果假定是指法律规范的适用条件，则它就不是法律规范的内部构成要素;如果假定是法律规范中权利的行事方式或者义务的履行方式，则假定就已经是行为模式的一部分。因此张文显教授指出，任何法律规范都是由两部分构成:(1)权利义务的规定;(2)法律后果的归结。,4,102这种观点指出了肯定性法律后果的存在，应该说有其积极意义，但其缺陷有三。第一，这种观点同样是规范之间的逻辑结构，而不是规范内部的逻辑结构。因为行为模式是由行为+模式构成，其中模式的含义就是对行为给予允许要求或者禁止的规范指引，因此行为模式本身就 足以构成一个行为规范。同时，和三要素说一样，法律后果一般是对违反行为模式的否定性评价，实践中规定肯定性法律后果的规范寥寥无几，这是由法律的强制性性质本身决定的。而否定性评价本身即足以构成另一个独立的行为规范。因此，这种两要素说仍然是两个独立规范的结合，反映的是规范之间的逻辑结构。第二，在面对某些法律规范时，这种观点容易造成行为模式与法律后果的逻辑混乱。比如刑法关于故意杀人罪的规定:故意杀人的，处死刑、无期徒刑、十年以上有期徒刑;情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。按照这种观点，刑罚部分的规定无疑属于法律后果，但故意杀人明显不是行为模式，而只能是行为，因为此处没有可以、应当、禁止的规范指引。换言之，对于故意杀人的法律规范而言，如果有法律后果要素，就没有行为模式要素;反之，如果将刑罚视为对故意杀人的行为评价模式，则该规范就没有法律后果的要素。第三，这种观点对于行为模式本身也未加进一步分析，甚至将假定也纳入到行为模式之中，这将使行为模式更成为一个内部臃肿混乱的黑箱，不利于对其内部结构的揭示。事实上，假定部分的存在有其独特的意义，它可以提高法律规范适用的精确性。如果对适用条件不做清晰限定，法律规范就会失去对行为的指引和裁决功能。 3(条件假定、行为模式、法律后果说这种观点是在批判旧三要素说和上述两要素说的基础上提出来的，也被称为新三要素说。与旧说相比，新三要素说的优点在于，用法律后果取代制裁，避免了法律评价的片面性;用行为模式取代处理，含义更加明确;将条件假定重新恢复为法律规范要素之一，比上述行为模式+法律后果的两要素说在逻辑上更为清晰。 但这种新三要素说与旧说分享着同样的缺陷，即行为模式与法律后果均可成为独立的法律规范，因此这种新说本质上仍然是规范之间的逻辑结构，而不是规范内部的逻辑结构。 4(适用条件、权利义务、义务违反、制裁规定说这是张恒山先生提出的观点。,5,36这种观点的创新之处在于突出了义务违反的条件，使得法律规范在逻辑上更加清晰顺畅，同时这种观点指出，制裁的根据在于义务违反，有助于防止国家对法律责任设定的任意性。 但这种观点只是对条件假定、行为模式、法律后果说的改进，并没有从理论上厘清其缺陷。 这种四要件说反而更加明确地表明，它是两个关联规范的复合:如果A，则B;如果非A，则C。比如《公司法》第172条规定:公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。该法第202条则规定:公司违反本法规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，并处以五万元以上五十万元以下的罚款。这种四要件说阐述的是规范之间的逻辑结构，而不是规范内部的逻辑结构。 5(假定+处理说这种观点认为，法律后果要素本身就是一个完整的规范，因此法律规范的逻辑结构只能由规范适用的条件(或称为假定)和行为模式(或称为处理)构成。,6,这种学说类似于德国法学家卡尔拉伦茨所说的，法条由构成要件与法效果两部分构成。,7,133构成要件相当于假定，法效果相当于处理。这种学说在避免研究论域在规范内部的逻辑结构与规范之间的逻辑结构二者之间发生混淆方面有很大进步，但其缺陷在于，一方面，未对行为模式或者构成要件作进一步的分解，因此进步意义有限;另一方面，在舍弃了对规范之间的逻辑结构的同时，也就舍弃了这种分析本身存在的合理性和必要性。 6(法律事实+规范模态词+法律效果(后果)说这种观点是学者刘杨在总结各种旧说缺陷的基础上提出来的。,8,该观点认为，以法律事实概念取代条件假设，符合学界对法律事实的定义，避免了条件假设的用语不明;规范模态词反映了法律规范的本质属性规范性，所有的法律规范都是含有规范模态词的语句，规范模态词为法律规范的分类提供了基础和依据，因此有必要作为法律规范逻辑结构的组成要素列出;法律效果的使用则符合人们的通常理解。 这种观点的优点正如该学者自己所说，突出了规范模态词的意义，因此对于理解法律规范的内部结构有很大助益，而且该观点力求避免将规范内部逻辑结构与规范之间逻辑结构相混淆的老问题，专注于规范内部逻辑结构的分析，这是值得肯定的。但笔者认为，该观点在肯定了规范模态词意义的同时，又将法律效果(后果)作为要素之一与之并列，在逻辑上则会产生混淆。比如《民法通则》第31条规定:合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面。其中，规范模态词是应当，即按照法律合伙人只能选择订立书面协议，而不是口头协议或者不订立协议。很显然，规范模态词本身已经表明了对行为的评价，并不需要另外再有一个法律效果。 如果非得要再有一个法律效果，实际是在追问，如果合伙人没有就上述事项订立书面协议，又没有证据证明存在口头协议的，人民法院将如何认定?人民法院将认定合伙关系不存在。 (参见最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第50条的规定)但这已经是另外一个法律规范了。也就是说，如果将规范模态词与法律效果并列，必将在第一个规范基础上，再引入一个法律效果规范，这样又是规范之间的逻辑结构，而不是规范内部的逻辑结构。 二、法律规范内部的逻辑结构 法律规范本质上也是行为规范的一种，因此只要具备了行为和规范两个要素，即可认为足已构成一个完整的法律规范。换言之，一个完整的法律规范只需具备行为和行为评价两部分即可，具备了这两个要素的法律规范即可实现对行为指引和评价的功能，它是构成一个行为规范的最小单元。 我们先来分析行为部分。法律规范的行为部分又可以进一步细分为三个要素，即行为前提行为主体和行为方式。以《民法通则》第20条为例:公民下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人。 第一，公民下落不明满二年是申请的行为前提。没有这一前提，申请行为就不能成立。 第二，申请的行为主体是利害关系人，只有和失踪公民利害相关的人才可以成为申请人，其他人则无此权利。第三，申请的行为方式是向人民法院提起，而不是向其他任何机关提起，提起的方式是非诉讼方式，而不是诉讼方式。这些行为要素构成了待规范行为的内涵，要素不同，则行为的内涵自然不同，行为也就不属同一类型。 我们再来分析行为评价部分。德国学者阿列克西认为，从语义学的角度看，规范就是规范语句的意思，规范语句是表述当为观念的语句，是对规范的语言表述，任何规范都可以用一个或者多个规范语句表达出来。,9,规范语句中体现规范性质的关键就是规范逻辑词，即应当可以必须有权不得禁止等。正是这些规范逻辑词为 行为进一步限定了选择空间，才能实现对行为的指引和评价作用。以《民法通则》第20条为例，法律对符合条件的申请行为评价是可以，也就是利害关系人对申请宣告失踪有两个选择:可以申请，也可以不申请。再如《民法通则》第44条，企业发生重大变更事项，应当 向登记机关办理变更登记并公告，这里当事人只有一个选择:只能办理登记并公告，而不能不办理或不公告。这样，通过规范逻辑词限定不同的行为选择空间，法律就表明了对特定性为的评价，也就决定了待规范行为的外延，外延不同，当事人的行为选择余地就有别。 对于行为评价部分的表达，除了使用规范逻辑词外，还有直接表明待评价行为的法律后果的方式，这种方式以各种法律责任的规定最为典型。比如上文对故意杀人罪的例子中，法律规范中并未出现规范逻辑词，但通过明确故意杀人的刑罚方式也表明了法律的评价态度。 行为+行为评价说与行为模式+法律后果说看上去颇为类似，但实质上二者截然不同。 行为与行为评价只能是构成一个法律规范的内部要素，而行为模式和法律后果却都可以分别构成一个独立的法律规范。如果说行为是系统的要素，那么行为模式本身就已经是一个系统了，所以二者的区别不可不察。 以行为+行为评价为要素来分析法律规范内部的逻辑结构，与旧说相比有独特的优点。 第一，该说避免了所谓存在论和运行论的矛盾。存在论坚持认为，系统的要素必须是共时性存在的，即同构的，存在即同构，非同构不为存在,10,51而传统的三要素说的各要素之间却是因果联系的，假定、处理和制裁之间是历时性关系，先有假定、处理而后有制裁，因而是运行论的，历时性的陈述理由和共时性的同构结论是背离甚至是矛盾的，这是两个不同的论域。,11,行为+行为评价说的要素之间恰恰是共在和同构的，任何一个法律规范，有行为则必然有行为评价，因此不存在共时性和历时性的矛盾。 第二，该说对法律规范的分析具有普适性。任何一个法律规范都具备行为和行为评价两个部分。有的法条虽然在表面上没有行为，但实质上仍然是关于行为的规定。比如《民法通则》第10条: 公民的民事权利能力一律平等。 看似没有行为的规定，但如果国家机关或者私人对公民的民事权利进行歧视性待遇，其行为必然是无效的，因此实际上该条应当看做是关于公民行使权利行为的总则性规定。再者，该说避免了旧说所谓的法条规定不完整，因此需要补足的弊端。比如旧三要素说认为，刑法分则规范缺少处理，如故意杀人罪，缺少不得故意杀人这样的处理部分，所以完整的法律规范需要补足。实际上我们认为，故意杀人罪就是由故意杀人的行为和死刑、无期徒刑、有期徒刑的行为评价构成的完整规范，根本无需补充。所以与诸旧说相比，行为+行为评价的要素模式具有更大的普适性，可以解释更多的法律规范。 第三，该说对法律规范的分析层次更为深入。以上文中假定+处理说为例。在假定+处理说中，假定相当于该说的行为前提部分，而处理则可能包含了行为主体行为方式和行为评价。以假定+处理说分析《民法通则》第20条公民下落不明满二年自然是假定无疑，而利害关系人可以向人民法院申请宣告他为失踪人整个就属于处理，没有对处理再做进一步分析，不利于对法律规范的精确理解和设计。而行为+行为评价说则通过对行为和行为模式的进一步分解，阐明了法律规范的深层次要素，进一步打开了法律规范内部的黑箱，有利于对当事人行为选择空间更精确的限定。 第四，该说对法律条文的现实形态的成因可以做出更合理的解释。在诸旧说中，法律规范的逻辑结构常常被视为不同于法条的逻辑结构，但对法律文本中的法条为什么缺胳膊少腿，呈现诸多样态，则语焉不详，这也是造成诸旧说为何常常陷于将规范之间的逻辑结构与规范内部的逻辑结构混淆的原因。此问题根据本文主张的行为+行为评价说则很好理解。法律条文之所以看上去缺胳膊少腿，完全是由于各种不同的规范对某一项规范要素强调的重点不同而已，那些非重点的规范要素则规定得很简略，甚至直接省略，因为这些省略的要素可以通过其他规范予以引证，无需重复列明，但无需列明并不等于该规范就欠缺该要素。需要对行为前提加以强调的，则详细规定该部分，而简略规定其余部分;需要对行为主体进行强调的，则详列主体而简省其他要素;余者皆然。比如《合同法》第94条规定合同的解除条件，属需要强调行为前提，则该条详列解除条件，而对主体、行为方式等予以简略。再如《继承法》第10条关于继承人范围的规定，属需要强调行为主体，则详列主体而省略其 他。至于需要强调行为评价的，以各种法律责任的规定为典型，如刑法关于故意杀人罪的规定，罪状极其简略，但处刑则十分详尽，其道理都是一样的。所以，现实法条中表现出来的规范要素的完整性与各要素之间不同的侧重性是辩证统一的，侧重性非但不否认完整性，反而更经济有效地实现了完整性。对于引证规范和被引证规范，下文还将进一步说明。 三、法律规范之间的逻辑结构 一条法律规范通过明确行为和行为评价来限定当事人的行为选择空间，以决定待规范行为的内涵和外延。但是由于在单个法律规范中，行为的单一性和规范逻辑词功能指向的单一性，导致单个法律规范对行为选择空间的限定并不完全明确，因此需要各种不同类型的法律规范相互配合，构成一个统一协调的整体，最终使行为选择空间确定下来。这就需要进一步探究法律规范之间的逻辑结构。这种对规范之间逻辑结构的探究，不是要走回诸旧说的老路，而是要通过法律规范之间逻辑关系的分析，科学构造法律规范的系统。这种相互关联的法律规范，被德国学者拉伦茨称之为法律规整。法秩序并非法条的总合，毋宁是由许多规整所构成。,7,144在对行为进行指引和评价的意义上，法律规范之间的逻辑结构是对法律规范内部逻辑结构功能的进一步延伸。法律规范之间的逻辑结构可以分为以下几种类型。 类型一:调整性规范+保护性规范。 这是从规范功能的角度进行的区分和联接。 调整性规范之所以需要保护性规范配套才能保证法律的实效，其原因在于，调整性规范只对行为给予正面的指引，但却并未给出如果行为人不按照指引行事所应承担的不利后果。套用经济学的术语，正面的指引可以视为行为激励，而不利后果则可以视为行为约束。如果激励不能兼容约束，行为人的行为选择空间就不是唯一的，法律就无法达到要求行为人只选择一种行为方式的目的。比如上文提到的《民法通则》第44条关于企业重大事项变更登记的例子。如果法律只要求企业对重大事项进行变更登记，却没有对企业拒不变更登记的法律责任的规定，企业就没有变更登记的约束，它即使拒不进行变更登记也不会有损失，这样企业可以选择登记也可以选择不登记，如此则无法达到规范的目的。目前我国的不少法律中仍然存在调整性规范与保护性规范不配套的问题，即有义务无责 任，今后立法应该注意调整性规范与保护性规范在逻辑上的衔接问题。 类型二:授权性规范+救济性规范。 这也是从规范功能的角度进行的区分和联接。授权性规范即法律规定行为人可以进行某种行为的规范。在行为选择空间上，授权性规范的空间最大。授权性规范的实现需要依赖于义务人履行其消极或者积极义务，如果义务人拒不履行义务或者侵权，这时就需要救济性规范来恢复其行为选择空间。有权利必有救济，授权性规范也必须与救济性规范在逻辑上衔接，才能保障授权性规范的行为选择空间不被压缩，或者即使被压缩也能够及时恢复。比如《消费者权益保护法》详细规定了消费者的各项权利，紧接着又规定了消费者与经营者发生争议的解决办法，明确了消费者在购买、使用商品时，其合法权益遭受损害的，可以向销售者或者生产者要求赔偿。这就是授权性规范和救济性规范配合适用的典型例子。 类型三:任意性规范+强制性规范。 这同样是从规范功能角度进行的区分和联接。授权性规范一般也是任意性规范，即法律对于权利是否行使及如何行使可以交由权利人自行决定。强制性规范的存在，则是指权利人一旦选择了行使权利，则必须符合法定的方式和程序，如果不符合法定方式和程序将可能导致权利丧失或者无效，这两种规范之间是允许与限制(或禁止)的关系。典型的表述方式是A有权/可以，A应当或者A有权/可以，A不得。前者如《合同法》第80条:债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。该条规定一方面承认债权人的转让权利，另一方面又要求债权人必须对这种转让负担通知债务人的义务，如果不履行此义务，则权利人的权利不能对债务人生效。 后者如该法第71条规定:业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。这是对权利行使方式的禁止性规定。任意性规范与强制性规范的复合，更加明确了权利行使的行为选择空间。 类型四:原则性规范+例外性规范。 这是基于规范适用范围，从立法技术角度进行的分类。这里所谓原则性规范，是指法律对于某一类行为在通常条件下的通常评价所构成的规范。而所谓例外性规范则是指在某些特定条件下，法律对与通常行为作出特别评价 所构成的规范。一是对行为前提的例外，如《合同法》规定，如果双方对合同履行约定有先后顺序的，应该按照顺序履行。但在特定情形下，负有先履行义务的当事人可以提出不按抗辩权而拒绝先履行。不按抗辩权的条件就可以视为例外性规范。二是对行为主体的例外，如紧急避险关于避免本人危险的规定，不适用于职务上、业务上负有特定义务的人即是适例。三是对行为方式的例外，如《刑事诉讼法》关于拘留通知的规定，在通常情况下，拘留后应当在二十四小时内将拘留的原因及羁押的处所通知被拘留人的家属或者他的所在单位，但有碍侦查或者无法通知的情形除外。这里的不通知即属于例外 行为方式。四是对行为评价的例外，如《刑法》 中同罪同罚是原则性规范，但对犯同等罪行的，累犯就要比非累犯从重处罚，而自首则可以比非自首从轻处罚，这又属于例外性规范了。由此可见，例外性规范的存在，是对原则性规范各要素适用范围的进一步限定或者扩张，这种限定或者扩张可以使原则性规范的适用更加精确。 类型五:引证规范+被引证规范。 这同样是出于立法技术的考虑所作的分类。 前文已述，在法律规范中，立法者将一些非重点强调的构成要素进行简化甚至省略，而这些被简化或者省略的要素则由其他规范予以详细规定，前者可称为引证规范，后者则可称为被引证规范。 法律规范之间存在引证与被引证关系，并不代表作为引证规范的要素不完整，而是如前文所述，引证规范简化和省略了的规范要素，需要由被引证规范予以叙明，这样既可以避免规范内容的冗长与重复，又不会减损其规范功能，二者在规范功能上实现互补，因此是一种常见的立法技术。 综合以上五种类型，我们可以发现一个共同的特点，即构成这五种法律规整的规范组合，两两之间总是既对立又统一。调整是正向激励，保护是反向约束;授权是正面指引，救济是反面保护;任意是对行为的允许，强制是对行为的限制;原则与例外引证与被引证更是相反相成、相互补充的关系。 这即是说，能够构成一个法律规整的法律规范之间，其逻辑结构必然是相互对立而又相互依存和补充的。同时，对法律规范之间逻辑结构的揭示，也更深刻地说明法律规范内部逻辑结构 发挥作用的机理;而一个科学的法律规整正可以促进法律规范指引和评价功能的正常发挥。