知识产权日报：我的创业公司被咬了怎么办？10个对付专利蟑螂的方法

知识产权日报：我的创业公司被咬了怎么办？10个对付专利蟑螂的方法 我的创业公司被咬了怎么办,10个对付专利蟑螂的方法 最好的方式可能是不理它 我当专利诉讼律师的期间，有为被告也有为原告辩护过。其中特别不满意的一个案子是为原告辩护的。 那家公司当时已经没落，于是采取了类似专利蟑螂的诉讼策略，告了许多公司试图赚回一点钱。专利蟑螂(Patent Trolls)是一种专门依赖执行(enforce)专利而非开发或使用专利而获利的公司。 但不论如何，那个案子的确给了我宝贵的经验，让我了解专利蟑螂的心态跟方法。 对于美国硅谷的新创公司，或是想到美国发展的公司来说，专利蟑螂是一个旋绕不去的威胁。台湾以及华人的科技公司也常被专利蟑螂攻击。因此我对最近 Santa Clara University 年轻教授 Colleen Chien 的报告十分有兴趣。这份名为「创业与专利蟑螂」的报告从223个案例中，分析了这些专利蟑螂的攻击，对这些小公司情绪上和经营上的影响。最后，她还提出了一些对付专利蟑螂的指导方针。 以下我会简述这份报告的内容，并穿插我自己的见解，给有志在美国创业或是向美国发展的中小型公司参考。全文 PDF 檔可在此下载。 Santa Clara 法学教授 Colleen V. Chien 图片来源:Santa Clara Law 专利蟑螂爱攻击小公司、新创公司 首先，这份报告发现，专利蟑螂特别爱攻击小公司、新创公司。至少55%的被告都是年营收小于1千万美金的公司。与此相比，被非专利蟑螂(一般「正派」公司)告的只有不到16%的年营收小于1千万美金。 这些新创公司最大的资源–员工的专注与执行力–常常受到这些诉讼的严重影响。73%的创始人说他们必须分心处理，89%的人因此无法专心在核心业务上，63%的人受到财务上的影响。 第一个反应是不理它 收到专利蟑螂的威胁后，这些公司如何反应呢,35%的会抵抗、18%会和解、9%会更改产品或更改策略，但居然有22%的不予理会～不理会其实是个不错的策略，我后面会解释。 图片来源:Daniel*1977 对新创公司的财务与经营冲击特别严重 这些小公司没有资源与专利蟑螂缠斗，常常迫不得已必须用很差的条件跟专利蟑螂和解。例如，其中一个新创公司给了专利蟑螂股份作为和解条件。另外有一些公司同意用未来整间公司盈余的一部分作为授权金。 这类诉讼对募资有更大影响。对还没募资的公司来说，这种诉讼等于是它的丧钟(death knell)，使投资人不敢投资，免得投资额大部分都进了专利蟑螂口袋。 报告里的一些血淋淋的故事，更让人体会到这样的诉讼对经营者的伤害。例如有几位创业者说: 『. . . . 原告的专利根本没有包含我的产品。原告的要求也十分不合理。我们努力的跟投资人解释专利的定义与请求项目与我们的产品不同。诉讼的第三年我们必须卖掉公司，而这诉讼大幅的降低了售价。』 『几乎所有的通讯 codec 都有专利 . . . 向我们讨钱的公司只为了累积专利并且获利而存在，他们列了30个侵权的专利。我们没有选择只能付钱，对我们这样一个年轻的公司来说，它杀了我们。』 『在 A 轮募资之前的公司完全没机会。这真的是一个大问题。他们没办法募资抵抗。没有人要投资一个未经测试的公司。一部分的钱跟经营的时间都流失给了律师。他们很可能就因为这类诉讼而结束营业。』 情绪与无形的伤害 越小的新创公司，经营者对自己的公司越珍惜，也因此这类诉讼越让人深恶务绝、心情也受到极大打击。许多创始人达了「对时间浪费的愤怒」、「非常 非常生气」、「伤害了家人与朋友的关系」、「压力」、「恨意」等等负面情绪。这些情绪毫不保留的在访问中宣泄而出: 『要把我们辛辛苦苦从我们自己发明跟创造的产品，所赚来的钱交给一个没有发明任何东西或创造东西的事务所，实在非常痛苦。我们创始人失去了他的房子、车子与所有的财产』 『他们用一组超级广泛的软件专利告我的创业公司。有许多大公司可以跟他们缠斗，但我们没有能力这样做。这是我职业生涯中最令人挫折的经验。这是勒索，简单明了。专利蟑螂自己甚至承认他们的模式是告所有人，拿和解金，因为诉讼费用对被告来说太昂贵了。』 图片来源:adactio 小公司、新创公司对付专利蟑螂的10个方针 这么多令人心痛的经验，那么如果你是家小公司，碰到一家专利蟑螂寄了威胁信(demand letter)，该如何处理最好呢,这两位教授建议以下10点，我完全同意: 1. 不要慌张(Don’t panic) 说起来容易，但很多人收到从律师发出、看起来很严肃的信件就会惊慌失措。不要紧张，专利诉讼已是现代商业中的无法逃避的一部分了。就用处理公司里其他烦人的事务的一样的冷酷心情来处理这个问题。 图片来源:Jim Linwood 2. 放低姿态(Keep a low profile) 如果你很小，却收到威胁信，那很可能有上百家公司都收到了这封威胁信。稍微研究一下专利的内容，如果你的产品不可能侵权，就先不要管它。22%的受访者的策略都是「不予理会」。如果你跟对方联络上了，你就必须付钱。 我这边再加几句:如果你很小，对方很可能根本搞不清楚你公司的财力。我在当原告律师时，遇过打公司电话是停话中，或是接的人只跟我讲西班牙文(而且人显然在厨房里)的例子。对于这些找不到，或是家庭工厂型的公司，作为原告自然就懒得花钱真的提起诉讼。 3. 找一个长期合作且有商业技巧的律师(Find a lawyer with a long-term view and business savy) 换句话说，找一个不会只想帮你打官司的律师，不然他可能会马上建议你开始着手诉讼，但那不一定是最好的策略。找一个相信「你没有纠纷」代表他的成功的律师。 4. 知己(Know yourself) 大部分人收到威胁信后都会很生气，然后思考各种方式来攻击对方的专利。冷静一点，冷酷一点。先想想你自己的产品、你自己的公司。是不是有更简单的方式可以回避这个专利,还是你的下包商必须依照合约保障(indemnify)你,还是你可以改买别的、不侵权的零件,硬干很有骨气，但不见得是最聪明的方式。 5. 知彼(Check out the people, not just the patent) 尽量想办法了解这个专利蟑螂的历史。它是短打型的呢,还是长打型的呢,(有关短打型与长打型专利蟑螂的分析，请看我《告苹果为台湾出一口气(,) – 谈成大控告苹果专利侵权》一文)它的目标是你，还是想拉出你的客户,了解对方越多，你就有越多选项。 6. 哭穷(Poverty defense) 专利蟑螂是为钱而来，因此如果办得到，哭穷是非常有效的方式。我个人也同意这是非常有用的手段。前面已经说过墨西哥妈妈在厨房帮公司接电话的例子。再举例来说，你可以写一封字迹潦草、文法错误的英文信，告诉对方你的生意危在旦夕，或是被大陆的竞争给压得喘不过气莱，等等。 不过，记得你的信要给律师先看过，确认「内容」是可以的。 我曾经碰到一位前中情局(CIA)的干员，退休后外派到台湾。他说他为了避税，台湾的薪水都存在台湾最 local 的信用合作社或是小银行。为什么,因为如果哪一天美国法院跟这些信用合作要求调他的资料，他估计这些信用合作社根本看不懂英文的信，也懒得管美国的法院，恐怕会直接把这些信送到碎纸机里。这例子只是说明语言有时是很好的屏障;但我不建议逃税。 7. 组织联盟(Team up) 真的被告的话，你大概不是唯一一个。可以跟其他被告组成联盟(joint representation)。如果别的被告资源比较多，那么你可以提供一些非财务上的支持，例如负责分析技术或是测验产品的工作。 图片来源:woodleywonderworks 8. 最低限度维持生命(Life support) 诉讼很昂贵，所以如果你很小，就用最经济的方式打官司。让有钱的被告负责主要的抗辩，你就乖乖的该交什么数据交什么数据，不要出头也不要妨碍有钱的被告的抗辩。 9. 小心选择战斗(Pick battles carefully) 选择性的战斗，不要吵不重要的事情。例如，争论原告的专利无效通常是没用的，因为原告在这一点上都有相当的准备。反而坚持「我没侵权」或是「权利金太高」会比较有利，因为你比较熟悉自己的产品跟市场。偶尔放话「我宁愿破产也不愿意给你钱」有时会有不错的效果。 10. 记住:不要成为容易的目标(Advice for all times:Don’t be an easy target) 最后的这一点真的太重要了，我万分同意。想象你是专利蟑螂，手上有一组 LED 灯泡的专利，你要怎么寻找容易欺负的被告,不外乎是上网搜寻、看 LED 协会的名单、读有关 LED 的产业白皮书、到各大贸易展去搜集信息、或是上 LED 灯泡的讨论区。所以，通常广告最大的公司最容易成为目标。 因此作为可能的被告，你就应该小心曝光。若非必要，你的网页不要夸大自己的营业额，或是只提供信息给有登录的客户。 图片来源:melilab 总之，你的营销策略不应该被专利蟑螂左右，但当你大量营销时也不要意外被专利蟑螂盯上。这一点扩充来说，对所有的新创公司都适用:你的经营理念、创意不应该因为专利蟑螂的存在而限缩;但你应该聪明的预防，并且有心理准备这件事很有可能找上门来。 转自有物报告 来源:数字时代网站(周钦华) (责任编辑:刁晓爽)