对意思主义交错现象之检讨

对意思主义交错现象之检讨 中国搜课网 课件 教案 试题 论文 图书 中考 高考 新课标 对意思主义交错现象之检讨 例如:《中华人民共和国个人独资企业法》第十九条第四款规定，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定，合伙企业对合伙人执行合伙企业事务以及对外代表合伙企业权利的限制，不得对抗不知情的善意第三人。这里的对抗因为只涉及企业人员职权的限制，所以与物权变动无关。再如，《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定，“合伙企业进行清算前，合伙人不得请求分割合伙企业的财产，但本法另有规定的除外。合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。”这里的对抗与公示的效力无关，所以只能理解为是一种抗辩权意义上的对抗，不是意思主义的对抗力问题。通过以上可见，意思主义的“对抗”一词只能在发生物权变动的场合，并且涉及公示的效力时才是对抗力的意思。 (三)必须划清不能对抗的第三人的范围。 我国法律中“不得对抗第三人”的规定，对第三人的范围没有作出明确的界定。似乎包括物权变动当事人之外的所有人。这样就会招致很多对意思主义的误解与批评。第三人范围无限制说，即使在奉行意思主义的日本，也早在明治41年(1909年)被大审院的判决所推翻了。[23]现在采取的通说是限制说。第三人仅包括对物权变动主张欠缺公示而有正当利益的人。那么，具体应当在第三人中排除哪些人呢,一般认为，当事人及其一般继承人、一般债权人;侵权行为者、不法占据者、伪造文件登记的实质上的无权利者、多次转让的前手等没有正当利害关系的人;背信的恶意第三人;因欺诈胁迫而阻挠登记申请的第三人和有为他人申请登记义务的第三人等都被排除于第三人之外。[24]对于这些第三人即使不进行登记公示，也可以对抗。这就使得未公示的“不完全的物权”有了一定的排他的效力。 限制说并没有排除恶意第三人。日本的判例和主流学说均采用了“恶意者包含说”。[25]没有登记的物权变动不能对抗恶意的第三人。后来有学者提出“恶意者排除说”，将第三人的范围限定在善意无过失范围之内，第三人取得不动产物权是基于对登记的信任，而非基于登记的欠缺。这等于承认了意思主义之下登记的公信力，与对抗力的作用机制是对立的，无法被意思主义国家立法所采纳。 我国物权立法中公示对抗力的条文表述，常有“不得对抗第三人”与“不得对抗善意第三人”两种表述方式。[26]虽然两种表述只有两字之差，但是其所要表达的立法意图、所折射的法律原理截然不同。首先，“不得对抗善意第三人”不是形式主义的规则。根据形式主义的原则，物权变动只有登记或交付才能生效。经过公示的物权变动可以对抗任何第三人。无需区分第三人善意还是恶意。相反，如果没有公示，那么受让人尚未取得物权，当然也就不存在对抗任何第三人的问题。形式主义立法中，第三人善意还是恶意只有在公示反应的物权状况与真实的物权状况不一致时，才有意义(例如善意取得)。在因欠缺登记使得物权变动不生效力时，公示仍然反应权利实像，所以即使第三人知道当事人间对某物存在债的关系(即所谓明知的恶意)，也可以不予顾忌而通过物权变动优先取得物权。其次，“不得对抗善意第三人”也不是意思主义的固有规则。意思主义的公示对抗力，使得获得公示的人受到保护，未获得公示的人虽然承认其物权变动的效力，但是不能在“吃掉或被吃”的权利冲突中获得保护。所以对于登记中没有记载的物权变动交易时可以无视它的存在来决定自己的行中国搜课网 提供中全科课件、教案、论文、中高考试题、新课标资源、电子图书搜索与下载服务。 中国搜课网 课件 教案 试题 论文 图书 中考 高考 新课标 动。意思主义的司法实务中，第三人虽然排除了“背信的恶意者”，但是，不排除“明知的恶意者”。因此，意思主义的对抗原则表述用语，是“不得对抗第三人”。 “不得对抗善意第三人”的规则徒有意思主义的对抗原则其表，而无其实。可谓借旧瓶装新酒。物权变动的效力本来就不应因为第三者的主观善恶来评断。现在加进了“善意”二字，实际是引入了道德评价。使得原本属于法律技术层面的规则伦理化了。首先，这一规则改变了公示作为权利保护要件的性质。因为该规则没有回答如果恶意第三人获得了登记，是否应受保护的问题。如果恶意第三人获得了登记也不能对抗前一物权变动当事人，那么登记作为保护要件的效果就发生了变化。其次，该规则弱化了公示物权变动的必要性。强化了当事人选择公示方法的任意性。因为不公示的物权变动能够对抗的第三人范围越大，公示的必要性就越小。而且既然可以通过其他方法消灭第三人的善意，就没有必要非采取法定的登记交付等公示方法不可。这就会涉及采用登报广告、告示粘贴、个别通知、举行仪式等方式公示物权变动的效力问题。“不得对抗善意第三人”与公示的法定主义是有内在矛盾的。形式主义与意思主义都为当事人提供了法定的物权变动公示方法。形式主义是以对占有或登记这种法定形式的信赖推定善意存在的。意思主义的对抗力不区分第三人善意恶意，只判断背信与否。“不得对抗善意第三人”的规则则另辟蹊径，当事人不采取法定的公示方法同样可以证明第三人不是善意的。问题是，它却不能说明不采用法定公示方法，为什么能获得物权效力的保护。也就是说，没有公示的物权变动，如果能够证明第三人恶意也可受到保护的这种归属利益，既不是形式主义的杰作，也不是对抗原则的效果。完全是一个中间地带。形成对比的是，意思主义的对抗原则强调只有具备了法定公示要件才受对抗力保护。这就具有促进登记，维护公示方法的法定性的功能。再次，该规则一定程度上阻碍了财产流转领域的自由竞争。在自由竞争的市场经济社会，第三人即使是恶意，只要不超出社会生活上正当的自由竞争范围，就应受保护。[27]如果允许当事人举证善意或恶意来决定第三人受保护与否，就会破坏不同第三人间自由、公平竞争的关系。最后，法律技术层面的规则伦理化，使得适用该规则必须进行道德合理性的论证。正如内山教授所评论的:“在实际生活中，善意与恶意在许多场合是区分不清的。若以善意恶意的区分左右登记的效力将有害与交易安全。[28]而且，恶意一词，作为私法学上的一个术语，意思是”知道某事情“，它没有一点与伦理上的善恶有关的意思。[29]对恶意第三人的排除，只能缩小对动态交易安全的保护范围。如果对恶意做伦理上的分析，明知未公示的物权变动存在，而竞争公示完成的先后并非都是恶的。在重视财产归属抑制竞争的社会背景下，可能被认为”恶“。但是，在鼓励流通鼓励竞争的市场经济背景下，就不是一种”恶“。 通过以上分析，我们认为，“不得对抗善意第三人”的规则合理运用的场合，应该是:1、熟人社会为特点的非市场化的乡土社会。而且适合于公示观念不强的流转不频繁的非商业财产的物权变动。2、没有为当事人提供法定的保护要件的非物权变动的场合。[30]3、虽有物权变动，但产生对抗效力的原因并非因为完成公示与否的场合。[31]另外，还要有配套的制度，如恶意的举证和善意的推定以及善意的存在时间的规定。这样才能使制度完整化。 参考文献: 参见谢在全:《民法物权论》，中国政法大学出版社， 第68页。 中国搜课网 提供中小学全科课件、教案、论文、中高考试题、新课标资源、电子图书搜索与下载服务。 中国搜课网 课件 教案 试题 论文 图书 中考 高考 新课标 该条规定:欠缺名义、欠缺合法取得形式，所有权不能转移。 刘得宽:《民法诸问题与新展望》中国政法大学出版社2002年版第527页 本文除有特殊提及，则以形式主义的共同性特征“以登记或交付为物权变动的必要条件”作为形式主义的一般理解。 参见王利明《物权法草案建议稿》第6条、第24条、第36条、第271条、第242条。 参见《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第26条、第126条、第133条、第134条、第182条、263条 纯粹的意思主义，是指仅因当事人的意思表示而发生物权变动，并且承认变动后的物权具有排他效力与对世效力的情形。日本法将公示作为对抗要件，不能认为是纯粹的意思主义。 镰田薰《二重让渡的法的构成》，载《民法的争点》?，有斐阁，昭和60年第100页 加贺山茂:《日本物权法中的对抗问题》载《外国法译评》2000.2. 同前注。 显然指的是形式主义的法理。 孙宪忠:《论物权法》法律出版社 2001年版，第645页。 刘楠:《变法模式下的中国民法典法典化-价值的、逻辑的与事实的考察》载《中外法学》2001、1。 Karl Larenz:《法学方法论》，陈爱娥译，五南图书出版公司，第49页。 交换利益不等同于债权中的可得利益。交换利益可以包括债权行为中的可得利益。形式主义主张区分原则，所以，不生物权变动的效力，不消灭债权合同中的可得利益，但是物权变动中的交换利益被否定。意思主义不区分债权行为与物权行为，所以交换利益包含了物权变动中的交换利益和合同的可得利益。 李进之等著《美国财产法》法律出版社 1999年版 第18、154页。 中国搜课网 提供中小学全科课件、教案、论文、中高考试题、新课标资源、电子图书搜索与下载服务。 中国搜课网 课件 教案 试题 论文 图书 中考 高考 新课标 民法上物权变动所采之公信原则，既在保护交易之安全，则物权变动系依法律行为而生者，故应有其适用，于非因法律行为而生之物权变动，亦应无免于适用之理。非因法律行为取得之不动产物权，民法所以规定可不待登记而取得者，主要理由乃在弥补登记成立要件主义之过于严苛。因在此项情形，若仍须贯彻登记后方能取得物权，不仅与社会实情不符，且将因而无法保护此等物权人。 参见苏永钦:《民法物权争议问题研究》五南图书出版公司第6页。 《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》对该条文说明是:指物权的设定虽然欠缺某些条件，依法不能认定当事人的行为发生物权变动的效果，但当事人的设定物权的原因行为可能发生债权法的后果的情形。例如设定不动产物权，依物权公示原则应当登记，当事人却未能登记的情形，此时当然不能认为物权已经设立，但是不能因此而消灭当事人因其原因行为而产生的权利。 参见《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》社会科学文献出版社2000年版第104页。 参见 孙宪忠:《论物权法》法律出版社 2001年版，第152—153页。 盖一旦成立之质权，后因返还而消灭也。 参见:台湾民法典897条;史尚宽:《物权法论》中国政法大学出版社。2000年版，第350页 [21] 参见:《日本民法典》第352条。有关理论参见 近江幸治著 《担保物权法》祝娅 等译法律出版社2000年版第68—69页、78—79页。 [22] 铃木禄弥著:《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版第26页。 [23] 参见铃木禄弥著:《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版第2页 [24] 参见加贺山茂:《日本物权法中的对抗问题》载《外国法译评》2000.2. [25] 参见山本进一等著:《改订物权法》青林双书昭和58年版，第68—69页。 [26] 规定“不得对抗善意第三人”的，例如:《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第26条，船舶、飞行器和汽车物权的设立、变更，转让和消灭的登记;126条，土地承包经营权的登记;182条，邻地利用权取得登记;王利明负责的《物权法草案建议稿》第36条，动产物权转移时间约定等。 规定“不得对抗第三人”的，例如:王利明负责的《物权法草案建议稿》第6条，船舶、飞行器、汽车的物权设立、转移、变更登记;第242条，土地使用权转让登记;《中华人民共和国物权法》(征求意见稿)第263条，动产抵押登记;《中华人民共和国民用航空法》、中国搜课网 提供中小学全科课件、教案、论文、中高考试题、新课标资源、电子图书搜索与下载服务。 中国搜课网 课件 教案 试题 论文 图书 中考 高考 新课标 《中华人民共和国海商法》、《中华人民共和国担保法》中的登记效力的规定等。 [27] 山本进一等《改订物权法》，第69页。 [28] 内山尚三:《民法》(上)，法政大学出版局1977年版，第161页。 [29] 铃木禄弥著:《物权的变动与对抗》社会科学文献出版社1999年版第35页 [30] 例如:《中华人民共和国个人独资企业法》第十九条第四款规定，投资人对受托人或者被聘用的人员职权的限制，不得对抗善意第三人。 [31] 例如:《中华人民共和国合伙企业法》第二十条:合伙人在合伙企业清算前私自转移或者处分合伙企业财产的，合伙企业不得以此对抗不知情的善意第三人。再如:《日本民法典》第94条第2款规定的串通虚伪表示的无效不得对抗善意第三人;第96条的因欺诈发生的撤销不得对抗善意第三人。 《对意思主义交错现象之检讨》一文由中国搜课网搜集整理，版权归作者所有,转载请注明出处! 中国搜课网 提供中小学全科课件、教案、论文、中高考试题、新课标资源、电子图书搜索与下载服务。