公司法律制度

公司法律制度 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 公司法律制度 第二章 公司法律制度 本章知识点简介 本章介绍了公司的组织和行为等相关法律制度知识。 本章主要内容包括: 一是公司法律制度概述。公司是指依法设立的～以营利为目的的～由股东投资形成的企业法人。我国《公司法》规定的公司仅为有限责任公司和股份有限公司。公司法是规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的 32 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 组织行为的法律规范的总称。公司作为企业法人享有法人财产权。公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。公司的控股股东、实际控刺人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定给公司造成损失的～应当承担赔偿责任。 二是公司的登记管理。公司登记是国家赋予公司法人资格与企业经营资格～并对公司的设立、变更、注销加以规范、公示的行政行为。设立公司～应当依法向公司登记机关申请设立登记。公司登记管理～包括公司的登记管辖、登记事项、设立登记、变更登记、注销登记、分公司登记、登记程序、年度检验、证照和档案管理等内容。 三是有限责任公司的设立和组织机构。有限责任公司是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任～公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。主要介绍有限责任公司的设立～包括有限责任公司的设立条件、设立程序、股东知情权和分红权,有限责任公司的组织机构～包括有限责任公司的股东会、董事会、监事会,一人有限责任公司和国有独资公司的特别规定等内容。 四是有限责任公司的股权转让。主要介绍有限责任公司股东转让股权～包括股东之间转让股权、股东向股东以外的人转让股权、人民法院强制转让股东股权、履行股权转让手续,有限责任公司股东退出公司～包括股东退出公司的法定条件、法定程序等内容。 五是股份有限公司的设立和组织机构。股份有限公司是指将公司全部资本分为等额股份～股东以其认购的股份为限对公司承担责任～公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。主要介绍股份有限公司的设立～包括股份有限公司的设立方式、设立条件、设立程序、发起人承担的责任,股份有限公司的组织机构～包括股份有限公司的股东大会、董事会、监事会,上市公司组织机构的特别规定等内容。 六是股份有限公司的股份发行和转让。股份发行是指股份有限公司为了筹集公司资本而出售和分配股份的法律行为。主要介绍股份发行的概念、股份发行的原则、股票的发行价格、股票的形式和种类、公司发行新股等内容。股份转让是指股份有限公司的股份持有人依法自愿将自己所拥有的股份转让给他人～使他人取得股份成为股东的法律行为。主要介绍股份转让的概念、股份转让的法律规定等内容。 七是公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务。主要介绍公司董事、监事、高级管理人员的资格,公司董事、监事、高级管理人员的义务,股东诉讼等内容。 八是公司债券。公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。公司债券可分为记名公司债券和无记名公司债券、可转换公司债券和不可转换公司债券。主要介绍公司债券的发行～包括公司债券的发行条件、发行程序,公司债券的转让等内容。 九是公司财务会计。公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告～并依法经会计师事务所审计。公司利润是指公司在一定会计期间的经营成果。利润分配应当按照法律规定的顺序进行。公司分配当年税后利润时～应当提取利润的10,列入公司法定公积金。 33 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 十是公司合并、分立、增资、减费。主要介绍公司合并、公司分立、公司注册资本的减少和增加等内容。 十一是公司解散和清算。主要介绍公司解散的原因、公司解散时的清算等内容。 十二是违反公司法的法律责任。主要介绍公司发起人、股东的法律责任,公司的法律责任,清算组的法律责任,承担资产评估、验资或者验证机构的法律责任,公司登记机关的法律责任等内容。 第一节 公司法律制度概述 一、公司的摄念和种类 (一) 公司的概念 由于各国立法对公司组织形式在社会上的适用范围规定不同，对公司的种类规定不同，加之不同类型的公司法律特征有一定区别，即使是相同类型的公司在不同国家、地区的法律中具体规定也有差异，因此，在公司法理论上很难形成一个公认的、抽象的公司概念。 根据我国立法的原则规定，公司是指依法设立的，以营利为目的的，由股东投资形成的企业法人。企业是指从事商品生产、流通或者服务活动，在法律上具有一定独立地位的营利性经济组织。 从法律上讲，我国的公司具有以下四项特征: l. 依法设立 这是指公司必须依法定条件、法定程序设立。一方面要求公司的章程、资本、组织机构、活动原则等必须合法;另一方面，要求公司设立要经过法定程序，进行工商登记。公司通常依公司法设立，但有时还必须符合其他法律规定，如商业银行法、保险法、证券法等。 2. 以营利为目的 以营利为目的，是指股东即出资者设立公司的目的是为了盈利，即从公司经营中取得利润。因此，盈利目的不仅要求公司本身为盈利而活动，而且要求公司有盈利时应当分配给股东。某些具有盈利活动的组织，如果其利润不进行分配，而是用于社会公益等其他目的，则不属于以营利为目的的公司性质。 3. 以股东投资行为为基础设立 公司由股东的投资行为设立，股东投资行为形成的权利是股权。股权是一种独立的特殊权利，不同于所有权，也不同于经营权等物权，更不同于债权。《公司法》规定，公司股东依法享有受益、参与重大决策和选择管理者等权利。 4(具有法人资格 公司是企业法人，应当符合《民法通则》规定的法人条件，主要是独立的法人财产和独立承担民事责任。我国《公司法》规定的有限责任公司和股份有限公可都具有法人资格，股东以其认缴的出资额或者认购的股份为限对公司承担有限责任。这里的有限责任是指股东对公司的有限 34 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 责任，公司对债权人的责任则是无限的，即公司要以全部财产对公司的经营活动包括法定代表人、工作人员和代理人的经营活动产生的债务承担责任。 (二) 公司的种类 按照法律的规定或学理的，可以将公司分为不同的种类。 1(以公司资本结构和股东对公司债务承担责任的方式为标准的分类 (1) 有限责任公司。又称有限公司，是指股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。 (2) 股份有限公司。又称股份公司，是指将公司全部资本分为等额股份，股东以其认购的股份为限对公司承担责任，公司以其全部财产对公司的债务承担责任的公司。 (3) 无限公司。是指由两个以上的股东组成，全体股东对公司的债务承担无限连带责任的公司。无限公司与合伙具有基本相同的法律属性，但不同的是有些国家规定无限公司具有法人资格。 (4) 两合公司。是指由负无限责任的股东和负有限责任的股东组成，无限责任股东对公司债务负无限连带责任，有限责任股东仅就其认缴的出资额为限对公司债务承担责任。其中，无限责任股东是公司的经营管理者，有限责任股东则是不参与经营管理的出资者。 我国《公司法》规定的公司形式仅为有限责任公司和股份有限公司。 2. 以公司的信用基础为标准的分类 (1) 资合公司。是指以资本的结合作为信用基础的公司，其典型的形式为股份有限公司。此类公司仅以资本的实力取信于人，股东个人是否有财产、能力或者信誉与公司无关。股东对公司债务以出资为限承担有限的责任，共同设立公司原则上不以相互信任为前提。 (2) 人合公司。是指以股东个人的财力、能力和信誉作为信用基础的公司，其典型的形式为无限公司。人合公司的财产及责任与股东的财产及责任没有完全分离，其不以自身资本为信用基础，法律上也不规定设立公司的最低资本额，股东可以用劳务、信用和其他权利出资，企业的所有权和经营权一般也不分离。 (3) 资合兼人合的公司。是指同时以公司资本和股东个人信用作为公司信用基础的公司，其典型的形式为两合公司和股份两合公司。 3. 以公司组织关系为标准的分类 (1) 母公司和子公司。在不同公司之间存在控制与依附关系时，处于控制地位的是母公司，处于依附地位的则是子公司。母子公司之间虽然存在控制与被控制的组织关系，但他们都具有法人资格，在法律上是彼此独立的企业。《公司法》规定，公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 母公司与子公司一般是由持股关系形成的。此外，公司之间还可能由于其他原因形成控制与依附关系，成为控制公司与附属公司，如表决权控制、人事关系、契约关系、信贷及其他债务关系、婚姻亲属关系等。 (2) 本公司与分公司。分公司是公司依法设立的以分公司名义进行经营活动，其法律后果由本公司承受的分支机构。相对分公司而言，公司称为本公司或总公司。分公司没有独立的公司名称、章程，没有独立的财产，不具有法人资格，但可领取营业执照，进行经营活动，其民事责任由公司承担。《公司法》规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公 35 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 司承担。 (三) 我国现行立法体系下的公司 我国现行的企业立法体系处于新旧并存、交错适用的状态，所以实践中的公司形式仍显得有些杂乱，如有依《公司法》设立的公司，依外商投资企业法设立的公司，依企业法设立的名称中含有“公司”字样的企业等。这种状况的根本解决，需要通过对企业立法体系的调整进行，通过法律的立、改、废等工作使之合理化、科学化。 1.《公司法》对有限责任公司与股份有限公司的不同规定 我国《公司法》规定的有限责任公司与股份有限公司主要存在以下区别: (1) 设立方式不同。有限责任公司只能以发起方式设立，公司资本只能由发起人认缴，不允许向社会募集。股份有限公司既可以发起设立，也可以募集设立，即由发起人认缴公司设立时发行的一部分股份，其余股份向社会公开募集或向特定对象募集。 (2) 股东人数上下限规定不同。有限责任公司的股东人数无下限规定，仅作了50人以下的上限规定，并允许设立一人有限责任公司和国有独资公司。股份有限公司的股东人数有上下限的规定，为2人以上200人以下，而且须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 (3) 出资证明形式不同。有限责任公司股东的出资证明为出资证明书，通常为纸面形式。股份有限公司股东的出资证明为股票。股票可以采取纸面形式，但目前通常为无纸化形式。有限责任公司股东的出资证明书必须采取记名方式。股份有限公司的股票除法律另有规定外，既可以采取记名方式，也可以采取无记名方式。 (4) 股权转让方式不同。有限责任公司的股东转让其股权受到一定法律限制，除公司章程另有规定外，在股东之间可以自由转让其全部或者部分股权;股东向股东以外的人转让股权，应当经过其他股东过半数同意。经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。股份有限公司的股票以自由转让为原则，以法律限制为例外。股东向股东以外的人转让股票时，其他股东无优先购买权。股票还可以依法在证券交易所上市交易。 (5) 注册资本最低限额不同。有限责任公司的注册资本最低限额为人民币3万元，股份有限公司的注册资本最低限额为人民币500万元。有限责任公司的注册资本不划分为等额股份，股东一般依其投资比例行使权利。股份有限公司的注册资本划分为等额股份，股东一般依其所持股份数额行使权利。 (6) 组织机构不同。有限责任公司的组织机构设置较股份有限公司更为灵活，如公司股东人数较少或者规模较小，可以不设董事会，只设一名执行董事，可以不设监事会，只设l至2名监事;在股东会的召集方式、通知时间等方面也较为灵活。股份有限公司则必须设置股东大会、董事会、监事会，依法规范运作。 (7) 公司所有权与经营权分离程度不同。有限责任公司的两权分离程度较低，其股东多通过出任经营职务直接参与公司的经营管理，决定公司事务。股份有限公司尤其是向社会公众发行股票的股份有限公司，其两权分离程度较高，所以必须强调组织机构与法人治理机制的完善，法律也对其规定较多强制性义务。 (8) 信息披露义务不同。股份有限公司具有开放性，负有法律规定的信息披露义务，其财务状况和经营情况等要依法进行公开披露，以保障社会投资者的利益。有限责任公司则因其为非开放型公司而不受此限制。 36 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 2. 外商投资企业法律与《公司法》对公司规定的区别 根据《公司法》的规定，外商投资的公司也适用《公司法》，但有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。外商投资企业法律与《公司法》对股份有限公司的规定差异不大，两法的区别主要体现在有限责任公司方面: (1) 设立条件和程序不同。《公司法》对公司设立规定有相应的条件，而外商投资企业的设立还须符合外商投资企业法的一些特别规定，在程序上则要经过政府有关部门的批准。 (2) 资本制度有所不同。《公司法》与外商投资企业法在股东首次出资额的比例、出资缴付的时间与期限等方面的规定存在一定的区别，如中外合资经营企业可以在没有注册资本到位的情况下取得营业执照。另外，《公司法》规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。而《中外合作经营企业法》规定，中外合作者在合作企业中约定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合作者所有的，可以在合作企业台同中约定外国合作者在合作期限内先行回收投资的办法。 (3) 组织形式有所不同。根据外商投资企业法的规定，外商投资企业中的有限责任公司不设股东会、监事会，董事会为其权力机构。此外，外商投资企业董事会的人数组成由合营各方协商，在合同或者章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事陆和副董事长由合营各方协商确定或者由董事会选举产生。这些规定均与《公司法》不同。 (4) 经营期限不同。《公司法》对公司的经营期限末作限制，当事人可约定公司永久存续，而《中外合资经营企业法》规定，有的行业的合营企业，应当约定合营期限，不能无限存续。 二、公司法的概念与性质 (一)公司法的概念 公司法是规定公司法律地位、调整公司组织关系、规范公司在设立、变更与终止过程中的组织行为的法律规范的总称。公司法的概念有广义和狭义之分。狭义的公司法，仅指专门调整公司问题的法律，如《公司法》;广义的公司法，除包括专门的《公司法》外，还包括其他有关公司的法律、法规、规章等调整公司组织关系、规范公司组织行为的法律规范，如《公司登记管理条例》等。 我国的《公司法》由第八届全国人大常委会第五次会议于1993年12月29日通过，自1994年7月1日起施行。此后，全国人大常委会于1999年、2004年对《公司法》进行了两次小的修改。2005年10月27日，第十届全国人大常委会第十八次会议对《公司法》进行了较大规模的修订后重新颁布，自2006年1月1日起施行。 (二) 公司法的性质 公司法是组织法与行为法的结合，在调整公司组织关系的同时，也对与公司组织活动有关的行为加以调整，如公司股份的发行和转让等，其组织法性质为公司法的本质特征。公司法规定公司的法律地位，规范公司股东之间、股东与公司之间的关系，调整公司的设立、变更与终止活动，规范公司内部组织机构的设置与运作，公司与其他企业间的控制关系以及法律责任等。 《公司法》的立法宗旨是，规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义市场经济的发展。公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。公司的合法权益受法律保护，不受侵犯。 37 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 三、公司法人财产权与股东权利 (一) 公司法人财产权 《公司法》规定，公司作为企业法人享有法人财产权。公司的财产虽然源于股东的投资，但股东一旦将财产投入公司，便丧失对该财产的直接支配的权利，只享有公司的股权，由公司享有对该财产的支配权利，即法人财产权。法人财产权是指公司拥有由股东投资形成的法人财产，并依法对财产行使占有、使用、受益、处分的权利。因此投资于公司的财产需要通过对资本的注册与股东的其他财产明确分开，不允许股东在公司成立后又抽逃投资，或者占用、支配公司的资金、财产。 《公司法》规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。接受担保的股东或者受实际控制人支配的股东，不得参加上述规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。 《公司法》规定，公司可以向其他企业投资，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。原《公司法》曾规定公司只能向其他有限责任公司、股份有限公司投资，而且除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50,。修订后的《公司法》赋予了公司更大的经营自由。 (二) 公司股东权利 公司股东是持有公司股份或者出资的人，股东权是基于股东资格而享有的权利。《公司法》规定，公司股东依法享有资产受益、参与重大决策和选择管理者等权利。 对股东权可以依据不同的标准进行分类: l. 以股东权行使的目的是为股东个人利益还是涉及到全体股东共同利益为标准划分，分为共益权和自益权。共益权是指股东依法参加公司事务的决策和经营管理的权利，它是股东基于公司利益同时兼为自己的利益而行使的权利，包括股东会或股东大会参加权、提案权、质询权，在股东会或股东大会上的表决权、累积投票权，股东会或股东大会召集请求权和自行召集权。了解公司事务、查阅公司账簿和其他文件的知情权，提起诉讼权等权利。自益权是指股东仅以个人利益为目的而行使的权利，即依法从公司取得收益、财产或处分自己股权的权利，包括股利分配请求权、剩余财产分配权、新股认购优先权、股份质押权和股份转让权等。 2. 以股权行使的条件为标准划分，分为单独股东权和少数股东权。单独股东权是指每一单独股份均享有的权利，即只持有一股股份的股东也可单独行使的权利，如自益权、表决权等。少数股东权是指须单独或共同持有占股本总额一定比例以上股份方可行使的权利，如请求召开临时股东会或股东大会的权利等。 《公司法》规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益;不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。这一规定在我国确立了公司法人人格否认原则。公司法人人格否 38 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 认，是指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的特定事实，否认公司与股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股东对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平、正义的法律制度。如果公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，转移公司资产，逃避债务，严重损害公司债权人利益，则公司债权人可以追究股东的连带责任。 《公司法》还对关联关系进行了调整，规定公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反规定给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。这里的控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50,以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50,以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足50,，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。 为保护股东权益，《公司法》规定，公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。股东据此规定提起诉讼的，人民法院可以应公司的请求，要求股东提供相应担保。要求股东提供相应的担保，其目的是防止股东的滥诉行为，给公司造成不必要的损失。 第二节 公司的登记管理 公司登记是国家赋予公司法人资格与企业经营资格，并对公司的设立、变更、注销加以规范、公示的行政行为。《公司法》规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司;不符合规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。法律、行政法规规定设立公司必须报经批准的，应当在公司登记前依法办理批准手续。公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。未经公司登记机关登记的，不得以公司名义从事经营活动。 公司登记分为设立登记、变更登记、注销登记。公司设立分公司的，也应当进行必要的登记。 一、登记管辖 我国的公司登记机关是工商行政管理机关。公司登记机关实行国家、省(自治区、直辖市)、市(县)三级管辖制度。 根据《公司登记管理条例》的规定，国家工商行政管理总局负责下列公司的登记:(1) 39 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 国务院国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资敬立并持有50,以上股份的公司;(2) 外商投资的公司;(3) 依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由国家工商行政管理总局登记的公司;(4) 国家工商行政管理总局规定应当由其登记的其他公司。 省(自治区、直辖市)工商行政管理局负责本辖区内下列公司的登记:(1) 省(自治区、直辖市)人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的公司以及该公司投资设立并持有50,以上股份的公司;(2) 省(自治区、直辖市)工商行政管理局规定由其登记的自然人投资设立的公司;(3) 依照法律、行政法规或者国务院决定的规定，应当由省(自治区、直辖市)工商行政管理局登记的公司;(4) 国家工商行政管理总局授权登记的其他公司。 设区的市(地区)工商行政管理局、县工商行政管理局，以及直辖市的工商行政管理分局、设区的市工商行政管理局的区分局，负责本辖区内下列公司的登记:(1) 国家工商行政管理总局及省(自治区、直辖市)工商行政管理局负责登记公司以外的其他公司;(2) 国家工商行政管理总局和省、自治区、直辖市工商行政管理局授权登记的公司。但是，其中的股份有限公司由设区的市(地区)工商行政管理局负责登记。 二、登记事项 《公司登记管理条例》规定，公司的登记事项包括:(1) 名称;(2) 住所;(3) 法定代表人姓名;(4) 注册资本;(5) 实收资本;(6) 公司类型;(7) 经营范围;(8) 营业期限;(9) 有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。公司的登记事项应当符合法律、行政法规的规定。不符合法律、行政法规规定的，公司登记机关不予登记。 (一) 名称 名称是公司法律人格的文字符号，是其区别于其他公司、企业的识别标志。公司名称应当符合国家有关规定。公司只能使用一个名称。有限责任公司必须在公司名称中标明有限责任公司或者有限公司字样。股份有限公司必须在公司名称中标明股份有限公司或者股份公司的字样。经公司登记机关核准登记的公司名称受法律保护。 (二) 住所 住所是公司进行经营活动的场所，同时也是发生纠纷时确定诉讼及行政管辖的依据，是向公司送达文件的法定地址。公司的住所是公司主要办事机构所在地。经公司登记机关登记的公司的住所只能有一个。公司的住所应当在其公司登记机关辖区内。 (三) 法定代表人 公司的法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任。 (四) 公司类型 公司登记的类型包括有限责任公司和股份有限公司。一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。 (五) 经营范围 经营范围是股东选择的公司生产和经营的商品类别、品种服务项目。经营范围由公司章程规定，并应依法登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规规定须经批准的项目，应当依法经过批准。公司可以修改公司章程，改变经营范围，但是应当办理变更登记。 40 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 (六) 股东出资 股东出资应当符合《公司法》的规定。股东以货币、实物、知识产权、土地使用权以外的其他财产出资的，其登记办法由国家工商行政管理总局会同国务院有关部门规定。股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。公司的注册资本和实收资本应当以人民币表示，法律、行政法规另有规定的除外。 【例2一l】 根据《公司法》的规定～公司的下列人员中～可以由公司章程规定担任公司法定代表人的有( )。 A(董事长 B(执行董事 C. 监事 D. 经理 【解析】 正确答案为ABD。根据《公司法》的规定～公司的法定代表人依照公司章程的规定～由董事长、执行董事或者经理担任。故ABD选项正确。 三、设立登记 公司设立登记，是公司的设立人依照《公司法》规定的设立条件与程序向公司登记机关提出设立申请，并提交法定登记事项文件，公司登记机关审核后对符合法律规定的准予登记，并发给《企业法人营业执照》的活动。 (一) 公司名称预先核准 设立公司应当申请名称预先核准。如果法律、行政法规或者国务院决定规定设立公司必须报经批准，或者公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前额经批准的项目，应当在报送批准前办理公司名称预先核准(并以公司登记机关核准的公司名称报送批准。 设立有限责任公司的，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准;设立股份有限公司的，应当由全体发起人指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请名称预先核准。 申请名称预先核准，应当提交下列文件:(1) 有限责任公司的全体股东或者股份有限公司的全体发起人签署的公司名称预先核准;(2) 全体股东或者发起人指定代表或者共同委托代理人的证明;(3) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 预先核准的公司名称保留期为6个月。预先核准的公司名称在保留期内，不得用于从事经营活动，不得转让。 (二) 公司设立的申请与登记 1. 有限责任公司的设立申请 设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，应当自批准之日起90日内向公司登记机关申请设立登记;逾期申请设立登记的，申请人应当报批准机关确认原批准文件的效力或者另行报批。 申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件:(1) 公司法定代表人签署的设立登记申请书;(2) 全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明;(3) 公司章程;(4) 依法设立的验资机构出具的验资证明，法律、行政法规另有规定的除外;(5) 股东首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;(6) 股东的主体资 41 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 格证明或者自然人身份证明;(7) 载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(8) 公司法定代表人任职文件和身份证明;(9) 企业名称预先核准通知书;(10) 公司住所证明。公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件;(11) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 法律、行政法规或者国务院决定规定设立有限责任公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。 外商投资的有限责任公司的股东首次出资额应当符合法律、行政法规的规定，其余部分应当自公司成立之日起2年内缴足，其中，投资公司可以在5年内缴足。 2. 股份有限公司的设立申请 设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。以募集方式设立股份有限公司的，应当于创立大会结束后30日内向公司登记机关申请设立登记。 申请设立股份有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件:(1) 公司法定代表人签署的设立登记申请书;(2) 董事会指定代表或者共同委托代理人的证明;(3) 公司章程;(4) 依法设立的验资机构出具的验资证明;(5) 发起人首次出资是非货币财产的，应当在公司设立登记时提交已办理其财产权转移手续的证明文件;(6) 发起人的主体资格证明或者自然人身份证明;(7) 载明公司董事、监事、经理姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明;(8) 公司法定代表人任职文件和身份证明;(9) 企业名称预先核准通知书;(10) 公司住所证明。公司住所证明是指能够证明公司对其住所享有使用权的文件;(11) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。 以募集方式设立股份有限公司的，还应当提交创立大会的会议记录;以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。 法律、行政法规或者国务院决定规定设立股份有限公司必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。 3(公司的设立登记 依法设立的公司，由公司登记机关发给《企业法人营业执照》。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司凭公司登记机关核发的《企业法人营业执照》刻制印章，开立银行账户，申请纳税登记。 四、变更登记 公司变更登记事项，应当向原公司登记机关申请变更登记。未经变更登记的司不得擅自改变登记事项。变更登记事项涉及《企业法人营业执照》载明事项的，公司登记机关应当换发《企业法人营业执照》。 公司申请变更登记，应当向公司登记机关提交下列文件:(1) 公司法定代表人签署的变更登记申请书;(2) 依照《公司法》作出的变更决议或者决定;(3) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。公司变更登记事项涉及修改公司章程的，应当提交由公司法定代表人签署的修改后的公司章程或者公司章程修正案。变更登记事项依照法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的，还应当向公司登记机关提交有关批准文件。 42 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 公司变更名称的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。 公司变更住所的，应当在迁入新住所前申请变更登记，并提交新住所使用证明。公司变更住所跨公司登记机关辖区的，应当在迁入新住所前向迁入地公司登记机关申请变更登记;迁入地公司登记机关受理的，由原公司登记机关将公司登记档案移送迁入地公司登记机关。 公司变更法定代表人的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记。 公司变更注册资本的，应当提交依法设立的验资机构出具的验资证明。公司增加注册资本的，有限责任公司股东认缴新增资本的出资和股份有限公司的股东认购新股，应当分别依照《公司法》设立有限责任公司墩纳出资和设立股份有限公司缴纳股款的有关规定执行。股份有限公司以公开发行新股方式或者上市公司以非公开发行新股方式增加注册资本的，还应当提交国务院证券监督管理机构的核准文件。公司法定公积金转增为注册资本的，验资证明应当载明留存的该项公积金不少于转增前公司注册资本的25,。公司减少注册资本的，应当自公告之日起45日后申请变更登记，并应当提交公司在报纸上登载公司减少注册资本公告的有关证明和公司债务清偿或者债务担保情况的说明。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。 公司变更实收资本的，应当提交依法设立的验资机构出其的验资证明，并应当按照公司章程载明的出资时间、出资方式缴纳出资。公司应当自足额缴纳出资或者股款之日起30日内申请变更登记。 公司变更经营范围的，应当自变更决议或者决定作出之日起30日内申请变更登记;变更经营范围涉及法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当自国家有关部门批准之日起30日内申请变更登记。公司的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定须经批准的项目被吊销、撤销许可证或者其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满的，应当自吊销、撤销许可证、其他批准文件，或者许可证、其他批准文件有效期届满之日起30日内申请变更登记或者依照《公司登记管理条例》的规定办理注销登记。 公司变更类型的，应当按照拟变更的公司类型的设立条件，在规定的期限内向公司登记机关申请变更登记，并提交有关文件。 有限责任公司股东转让股权的，应当自转让股权之日起30日内申请变更登记，并应当提交新股东的主体资格证明或者自然人身份证明。有限责任公司的自然人股东死亡后，其合法继承人继承股东资格的，公司应当依照上述规定申请变更登记。 有限责任公司的股东或者股份有限公司的发起人改变姓名或者名称的，应当自改变姓名或者名称之日起30日内申请变更登记。 公司登记事项变更涉及分公司登记事项变更的，应当自公司变更登记之日起30日内申请分公司变更登记。 公司章程修改未涉及登记事项的，公司应当将修改后的公司章程或者公司章程修正案送原公司登记机关备案。公司董事、监事、经理发生变动的，应当向原公司登记机关备案。 因合并、分立而存续的公司，其登记事项发生变化的，应当申请变更登记;因合并、分立而解散的公司，应当申请注销登记;因合并、分立而新设立的公司，应当申请设立登记。公司合并、分立的，应当自公告之日起45日后申请登记，提交合并协议和合并、分立决议或者决定以及公司在报纸上登载公司合并、分立公告的有关证明和债务清偿或者债务担保情况的说明。法律、行政法规或者国务院决定规定公司合并、分立必须报经批准的，还应当提交有关批准文件。 43 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 公司依照《公司法》规定向公司登记机关申请撤销变更登记的，应当提交下列文件:(1)公司法定代表人签署的申请书;(2) 人民法院的裁判文书。 有限责任公司变更为股份有限公司，应当符合《公司法》规定的股份有限公司的条件。股份有限公司变更为有限责任公司，应当符合《公司法》规定的有限责任公司的条件。有限责任公司变更为股份有限公司的，或者股份有限公司变更为有限责任公司的，公司变更前的债权、债务由变更后的公司承继。 【例2一2】 根据公司法律制度的规定～下列有关公司变更登记的表述中～符合规定的是, ,。 A. 公司的董事、监事、经理发生变动的～应当到原公司登记机关办理变更登记 B. 公司变更名称的～应当在作出变更决议或者决定之日起30日内申请变更登记 C. 公司减少注册资本的～应当自减少注册资本决议或者决定作出之日起60日后申请变更登记 D. 公司分立的～应当自分立决议或者决定作出之日起90日后申请变更登记 【解析】 正确答案为B。公司的名称、住所、法定代表人、注册资本、经营范围、类型、股东等发生变化以及公司因合并或分立时应当在一定期限内到公司登记机关办理变更登记。但公司的董事、监事、经理发生变动的～只向原登记机关备案即可。公司减少注册资本的～应当自公告之日起45日后申请变更登记。公司分立的～应当自公告之日起45日后申请变更登记。 五、注销登记 公司解散有两种情况，一是不需要清算的，如因合并、分立而解散的公司，因其债权债务由合并、分立后继续的公司承继;二是应当清算的，即公司债权债务无人承继的。公司解散应当申请注销登记，经公司登记机关注销登记，公司终止。 《公司登记管理条例》规定，有下列情形之一的，公司清算组应当自公司清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记:(1) 公司被依法宣告破产;(2) 公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现，但公司通过修改公司章程而存续的除外;(3) 股东会、股东大会决议解散或者一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会决议解散;(4) 依法被吊销营业执照、责令关团或者被撤销;(5) 人民法院依法予以解散;(6)法律、行政法规规定的其他解散情形。 公司申请注销登记，应当提交下列文件:(1) 公司清算组负责人签署的注销登记申请书;(2) 人民法院的破产裁定、解散裁判文书，公司依照《公司法》作出的决议或者决定，行政机关责令关闭或者公司被撤销的文件;(3) 股东会、股东大会、一人有限责任公司的股东、外商投资的公司董事会或者人民法院、公司批准机关备案、确认的清算报告;(4)《企业法人营业执照》;(5) 法律、行政法规规定应当提交的其他文件。国有独资公司申请注销登记，还应当提交国有资产监督管理机构的决定，其中，国务院确定的重要的国有独资公司，还应当提交本级人民政府的批准文件。有分公司的公司申请注销登记，还应当提交分公司的注销登记证明。 经公司登记机关注销登记，公司终止。 44 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 六、分公司的登记 分公司是指公司在其住所以外设立的从事经营活动的机构。分公司不具有企业法人资格。 分公司的登记事项包括:名称、营业场所、负责人、经营范围。分公司的名称应当符合国家有关规定。分公司的经营范围不得超出公司的经营范围。 公司设立分公司的，应当自决定作出之日起30日内向分公司所在地的公司登记机关申请登记;法律、行政法规或者国务院决定规定必须报经有关部门批准的，应当自批准之日起30日内向公司登记机关申请登记。 设立分公司，应当向公司登记机关提交下列文件:(1) 公司法定代表人签署的设立分公司的登记申请书;(2) 公司章程以及加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件;(3) 营业场所使用证明;(4) 分公司负责人任职文件和身份证明;(5) 国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。法律、行政法规或者国务院决定规定设立分公司必须报经批准，或者分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。 分公司的公司登记机关准予登记的，发给《营业执照》。公司应当自分公司登记之日起30日内，持分公司的《营业执照》到公司登记机关办理备案。 分公司变更登记事项的，应当向公司登记机关申请变更登记。申请变更登记，应当提交公司法定代表人签署的变更登记申请书。变更名称、经营范围的，应当提交加盖公司印章的《企业法人营业执照》复印件，分公司经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，还应当提交有关批准文件。变更营业场所的，应当提交新的营业场所使用证明。变更负责人的，应当提交公司的任免文件以及其身份证明。公司登记机关准予变更登记的，换发《营业执照》。 分公司被公司撤销、依法责令关闭、吊销营业执照的，公司应当自决定作出之日起30日内向该分公司的公司登记机关申请注销登记。申请注销登记应当提交公司法定代表人签署的注销登记申请书和分公司的《营业执照》。公司登记机关准予注销登记后，应当收缴分公司的《营业执照》。 七、登记程序 申请公司、分公司登记，申请人可以到公司登记机关提交申请，也可以通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请。通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当提供申请人的联系方式以及通讯地址。 公司登记机关应当根据下列情况分别作出是否受理的决定:(1) 申请文件、材料齐全，符合法定形式的，或者申请人按照公司登记机关的要求提交全部补正申请文件、材料的，应当决定予以受理。(2) 申请文件、材料齐全，符合法定形式，但公司登记机关认为申请文件、材料需要核实的，应当决定予以受理，同时书面告知申请人需要核实的事项、理由以及时间。(3) 申请文件、材料存在可以当场更正的错误的，应当允许申请人当场予以更正，由申请人在更正处签名或者盖章，注明更正日期;经确认申请文件、材料齐全，符合法定形式的，应当决定予以受理。(4) 申请文件、材料不齐全或者不符合法定形式的，应当当场或者在5日内 45 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 一次告知申请人需要补正的全部内容;当场告知时，应当将申请文件、材料退回申请人;属于5日内告知的，应当收取申请文件、材料并出具收到申请文件、材料的凭据，逾期不告知的，自收到申请文件、材料之日起即为受理。(5) 不属于公司登记范畴或者不属于本机关登记管辖范围的事项，应当即时决定不予受理，并告知申请人向有关行政机关申请。公司登记机关对通过信函、电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提出申请的，应当自收到申请文件、材料之日起5日内作出是否受理的决定。 公司登记机关决定予以受理的，应当出具《受理通知书》;决定不予受理的，应当出具《不予受理通知书》，说明不予受理的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 公司登记机关对决定予以受理的登记申请，应当分别情况在规定的期限内作出是否准予登记的决定:(1) 对申请人到公司登记机关提出的申请予以受理的，应当当场作出准予登记的决定。(2) 对申请人通过信函方式提交的申请予以受理的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。(3) 通过电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等方式提交申请的，申请人应当自收到《受理通知书》之日起15日内，提交与电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等内容一致并符合法定形式的申请文件、材料原件;申请人到公司登记机关提交申请文件、材料原件的，应当当场作出准予登记的决定;申请人通过信函方式提交申请文件、材料原件的，应当自受理之日起15日内作出准予登记的决定。(4) 公司登记机关自发出《受理通知书》之日起60日内，未收到申请文件、材料原件，或者申请文件、材料原件与公司登记机关所受理的申请文件、材料不一致的，应当作出不予登记的决定。公司登记机关需要对申请文件、材料核实的，应当自受理之日起15日内作出是否准予登记的决定。 公司登记机关作出准予公司名称预先核准决定的，应当出具《企业名称预先核准通知书》;作出准予公司设立决定的，应当出具《准予设立登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，领取营业执照;作出准予公司变更登记决定的，应当出具《准予变更登记通知书》，告知申请人自决定之日起10日内，换发营业执照;作出准予公司注销登记决定的，应当出具《准予注销登记通知书》，收缴营业执照。公司登记机关作出不予名称预先核准、不予登记决定的，应当出具《企业名称驳回通知书》、《登记驳回通知书》，说明不予核准、登记的理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。 公司办理设立登记、变更登记，应当按照规定向公司登记机关缴纳登记费。领取《企业法人营业执照》的，设立登记费按注册资本总额的0.8%缴纳;注册资本超过1000万元，超过部分按0.4%缴纳;注册资本超过1亿元，超过部分不再缴纳。领取《营业执照》的，设立登记费为300元。变更登记事项的，变更登记费为100元。 公司登记机关应当将登记的公司登记事项记载于公司登记簿上，供社会公众查阅、复制。吊销《企业法人营业执照》和《营业执照》的公告由公司登记机关发布。 八、年度检验 公司登记机关于每年3月1日至6月30日对公司进行年度检验。 公司应当按照公司登记机关的要求，在规定的时间内接受年度检验，并提交年度检验报告书、年度资产负债表和损益表、《企业法人营业执照》副本。设立分公司的公司在其提交的年 46 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 度检验材料中，应当明确反映分公司的有关情况，并提交《营业执照》的复印件。 公司登记机关应当根据公司提交的年度检验材料，对与公司登记事项有关的情况进行审查。公司应当向公司登记机关缴纳年度检验费。年度检验费为50元。 九、证照和档案管理 《企业法人营业执照》、《营业执照》分为正本和副本，正本和副本具有同等法律效力。《企业法人营业执照》正本或者《营业执照》正本应当置于公司依据或者分公司营业场所的醒目位置。公司可以根据业务需要向公司登记机关申请核发营业执照若干副本。 任何单位和个人不得伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照。营业执照遗失或者毁坏的，公司应当在公司登记机关指定的报刊上声明作废，申请补领。公司登记机关依法作出变更登记、注销登记、撤销变更登记决定，公司拒不缴回或者无法缴回营业执照的，由公司登记机关公告营业执照作废。公司登记机关对需要认定的营业执照，可以临时扣留，扣留期限不得超过10天。 借阅、抄录、携带、复制公司登记档案资料的，应当按照规定的权限和程序办理。任何单位和个人不得修改、涂抹、标注、损毁公司登记档案资料。 第三节 有限责任公司的设立和组织机构 一、有限责任公司的设立 (一) 有限责任公司设立的条件 根据《公司法》的规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件: l. 股东符合法定人数 《公司法》规定，有限责任公司由50个以下股东出资设立。《公司法》对有限责任公司股东人数没有规定下限，即有限责任公司股东人数可以为1个。50个以下股东，既可以是自然人，也可以是法人。 2(股东出资达到法定资本最低限额 (1) 法定资本最低限额。法定资本是指公司向公司登记机关登记时实缴的出资额，即经法定程序确认的资本。法定资本最低限额是指国家规定的设立公司所需资本的最低要求。《公司法》规定，有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限颈有较高规定的，从其规定。如《证券法》规定，设立综合类证券公司，注册资本最低限额为人民币5亿元;经纪类证券公司注册资本最低限额为人民币5000万元。 (2) 股东出资额和出资时间。《公司法》规定，有限责任公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20,，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。根据这一规定，股东在认缴全部出资后可以分期交付出资。对于股东分期缴付出资的，公司章程应当作出具体、明确的规定，如分几次缴纳、每次缴纳多少等。2年或者5年的期限，是法律关于股东分期缴纳出资的最长期限的规定， 47 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 公司章程可以作出短于这一期限的规定。 上述股东首次出资额不得低于注册资本20,和不得低于法定注册资本最低限额，其关系是:首先，必须满足法定注册资本最低限额的条件，即人民币3万元;其次，在超过3万元以上的部分，可以按照不低于20,的标准确定出资额。如某公司注册资本为10万元，首次出资额必须先满足3万元的出资条件，其余7万元可以由股东分期缴纳;这样首次出资额就占注册资本的30,。而不能按20,计算首次出资2万元。又如某公司注册资本为100万元，首次出资额最低为3万元，同时按照20,计算首次出资额为20万元，这样该公司股东首次出资额应为20万元，而不是3万元。 (3) 股东出资方式。股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。实物是指房屋、机器设备、工具、原材料、零部件等有形资产。知识产权是无形资产，包括著作权、专利权、商标权、非专利技术等。土地使用权是指国有土地和农民集体所有土地，依法明确给单位或者个人使用的权利。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30,。如某公司注册资本为50万元，全体股东用货币出资必须达到15万元，才能符合法定条件，其余的35万元则可以用实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资。 与原《公司法》相比，新《公司法》对股东出资的形式予以放宽，一是不再将非倾向出资形式限制在实物、工业产权、非专利技术、土地使用权四种，而是规定实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产都可以用于同资;二是不再将无形资产的出资比例限制在不超过注册资本20%的范围内，而是变换角度，规定全体股东的倾向出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，以此来保障公司设立后正常经营。 【例2一3】 甲、乙、丙拟共同出资设立一家有限责任公司～并共同制定了公司章程草案。该公司章程草案有关要点如下:公司注册资本总额为600万元。各方出资数额、出资方式以及缴付出资的时间分别为:甲出资180万元～其中:货币出资70万元、计算机软件作价出资110万元～首次货币出资20万元～其余货币出资和计算机软件出资自公司成立之日起1年内缴足,乙出资150万元～其中:机器设备作价出资100万元、土地使用权出资50万元～自公司成立之日起6个月内一次缴足,丙以货币270万元出资～首次货币出资90万元～其余出资自公司成立之日起第2年缴付100万元～第3年缴付剩余的80万元。 根据上述内容～回答下列问题: ,1, 公司成立前出资人的首次出资总额是否符合《公司法》的有关规定,并说明理由。 ,2,公司出资人的货币出资总额是否符合《公司法》有关规定,并说明现由。 ,3,甲以计算机软件和乙以土地使用权的出资方式是否符合有关规定,并分别说明理由。 (4) 甲、乙、丙分期缴纳出资的时间是否符合《公司法》的有关规定,并分别说明理由。 48 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 【解析】 (1) 公司成立前出资人的首次出资总额不符合公司法的规定。根据《公司法》的规定～公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的20,～而公司出资人首次出资额合计为110万元～仅占注册资本的18.3,。 (2) 公司出资人的货币出资总额符合公司法的规定。根据《公司法》的规定～全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30,～公司股东货币出资金额合计为340万元～占到注册资本的56.67,。 (3) 甲以计算机软件和乙以土地使用权出资符合规定。计算机软件作为知识产权中著作权的一种形式～是《公司法》规定的一种出资方式,土地使用权也是《公司法》规定的一种出资方式。 (4) 甲、乙分期缴纳出资的时同符合《公司法》的规定～丙分期缴纳出资时间不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定～出资人在认缴全部出资后可以分期交付～除首次出资外～其余部分出资由股东自公司成立之日起2年内缴足。 3. 股东共同制定公司章程 章程是记载公司组织、活动基本准则的公开性法律文件。设立有限责任公司必须由股东共同依法制定公司章程。股东应当在公司章程上签名、盖章。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。根据《公司法》的规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人、上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。 公司章程所记载的事项可以分为必备事项和任意事项。必备事项是法律规定的在公司章程中必须记载的事项，或称绝对必要事项;任意事项是由公司自行决定是否记载的事项，包括公司有自主决定权的一些事项。 根据《公司法》的规定，有限责任公司章程应当载明下列事项:(1) 公司名称和住所;(2)公司经营范围;(3) 公司注册资本;(4) 股东的姓名或者名称;(5) 股东的出资方式、出资额和出资时间;(6) 公司的机构及其产生办法、职权、议事规则;(7) 公司法定代表人;(8) 股东会会议认为需要规定的其他事项。 4. 有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构 公司的名称是公司的标志。公司设立自己的名称时，必须符合法律、法规的规定，并应当经过公司登记管理机关进行预先核准登记。公司应当设立符合有限责任公司要求的组织机构，即股东会、董事会或者执行董事、监事会或者监事等。 5. 有公司住所 设立公司必须有住所。没有住所的公司，不得设立。公司以其主要办事机构所在地为住所。 (二) 有限责任公司设立的程序 l. 订立公司章程 股东设立有限责任公司，必须先订立公司章程，将要设立的公司基本情况以及各方面的权利义务加以明确规定。 2. 股东缴纳出资 股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户;以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。这里的手续，是指过户手续，即将原来属于股东所有的财产，转移为属 49 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 于公司所有的财产。如股东以房产出资的，必须到房管部门办理房屋所有权转移手续，将房屋所有权人由股东改为公司;股东以知识产权如专利权出资的，必须到专利管理机关办理权属变更手续，将专利投人由股东变为公司。股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已婚按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具汪明。依法设立的会计师事务所等，可以依法承担股东出资的验资工作。 3. 申请设立登记 股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。公司经核准登记后，领取公司营业执照，公司营业执照签发日期为公司成立日期。 有限责任公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额;公司设立时的其他股东承担连带责任。 有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书是确认股东出资的凭证，应当载明下列事项:(1) 公司名称;(2) 公司成立日期;(3) 公司注册资本;(4) 股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期;(5) 出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。 有限责任公司应当置备股东名册。股东名册是公司为记载股东情况及其出资事项而设置的簿册，股东名册应当记载下列事项:(1) 股东的姓名或者名称及住所;(2) 股东的出资额;(3)出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。即通过受让出资等方式成为公司股东并记载于股东名册后，如果没有在公司登记机关办理机关登记的，对公司以外的第三人，其股东资格无效。 【例2—4】 甲、乙、丙共同出资设立一有限责任公司。其中～公司章程规定丙以房产出资30万元。公司成立后又吸收丁入股。后查明～丙作为出资的房产仅值20万元～丙现有可执行的个人财产6万元。下列处理方式中～符合《公司法》律制度规定的是( )。 A(丙以现有可执行财产补交差额～不足部分由丙在3年内用公司分得的利润予以补足 B. 丙以现有可执行财产补交差额～不足部分由甲、乙补足 C. 丙以现有可执行财产补交差额～不足部分由甲、乙、丁补足 D. 丙无须补交差额～甲、乙、丁都不承担补足出资的连带责任 【解析】 正确答案为B。根据《公司法》酌规定～有限责任公司成立后～发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额时～应当由交付该出资的股东补足其差顿～公司设立时的其他股东承担连带责任。本例中～甲、乙为公司设立时的股东～故丙以现有可执行财产补交差额后～不足的部分应由甲、乙承担连带责任。 (三) 股东知情权和分红权 l. 股东知情权 50 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 《公司法》规定，股东有权查阅、复制公司章程、股东会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议和财务会计报告。 股东可以要求查阅公司会计账簿。股东要求查阅公司会计账簿的，应当向公司提出书面请求，说明目的。公司有合理根据认为股东查阅会计账簿有不正当目的，可能损害公司佥利益的，可以拒绝提供查阅，并应当自股东提出书面请求之日起15日内书面答复股东并说明理由。公司拒绝提供查阅的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅。 2. 股东分红权 一般情况下，股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东可以约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资。 有限责任公司成立后，股东不得抽逃出资。当然，股东不得抽逃出资，不等于禁止股东转让股权。如果股东想要转让股权，可以按照公司法允许的方式，实现出资的收回，如股东将自己在公司的股权转让给其他股东，或者与其他股东协商并经股东会按照法律规定或者公司章程规定作出决议向股东以外的其他人转让股权等，在不减少公司注册资本的情况下，收回自己在公司的投资。 【例2—5】 根据《公司法》的规定～下列有关有限责任公司股东出资的表述中～符合规定的是, ,。 A. 经全体股东同意～股东可以用劳务出资 B. 不按规定缴纳所认缴出资的股东～应对已足额缴纳出资的股东承担违约责任 C. 股东在认缴出资并经法定验资机构验资后～不得抽回出资 D. 股东向股东以外的人转让出资～须经全体股东2/3以上同意 【解析】 正确答案为B。根据《公司法》的规定～股东可以用货币出资～也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,股东不按照规定缴纳出资的～除应当向公司足额缴纳外～还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任,有限责任公司成立后～股东不得抽逃出资,股东向股东以外的人转让股权～应当经其他股东过半数同意。据此～只有B项正确。 二、有限责任公司的组织机构 (一) 股东会 1. 股东会的职权 有限责任公司股东会由全体股东组成。股东会是公司的权力机构，依法行使下列职权:(1)决定公司的经营方针和投资;(2) 选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(3) 审议批准董事会的报告;(4) 审议批准监事会或者监事的报告;(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(6) 审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(7) 对公司增加或者减少注册资本作出决议;(8) 对发行公司债券作出决议;(9) 对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议;(10) 修改公司章程;(11)公司章程规定的其他职权。 对上述所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定， 51 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 并由全体股东在决定文件上签名、盖章。 2. 股东会的形式 股东会会议分为定期会议和临时会议。定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表l,10以上表决权的股东，1,3以上的董事，监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的，应当召开临时会议。 3. 股东会的召开 首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依法行使职权。以后的股东会会议，公司设立董事会的，由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。公司不设董事会的，股东会会议由执行董事召集和主持。董事会或者执行董事不能履行或者不履行召集股东会会议职责的，由监事会或者不设监事会的公司的监事召集和主持;监事会或者监事不召集和主持的，代表1,10以上表决权的股东可以自行召集和主持。所谓不能履行职务，是指因生病、出差在外等客观上的原因导致其无法履行职务的情形。所谓不履行职务，是指不存在无法履行职务的客观原因，但以其他理由或者根本就没有理由而不履行职务的情形。 召开股东会会议，应当于会议召开15日前通知全体股东;但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。 4(股东会的决议 股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。股东会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。 股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表2,3以上表决权的股东通过。 【例2—6】 根据《公司法》的规定～有限责任公司股东会作出的下列决议中～必须经代表2,3以上表决权的股东通过的有( )。 A. 对股东转让出资作出决议 B. 对发行公司债券作出决议 C. 时变更公司形式作出决议 D. 对修改公司章程作出现决议 【解析】 正确答案为CD。根据《公司法》的规定～有限责任公司股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议～以及公司合并、分立、解散或者变更～公司形式的决议～必须经代表2,3以上表决权的股东通过。 (二) 董事会 董事会是公司股东会的执行机构，对股东会负责。 1. 董事会的组成 有限责任公司设董事会(依法不设董事会的除外)，其成员为3人至13人。两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表;其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 52 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 2. 董事会的职权 董事会对股东会负责，行使下列职权:(1) 召集股东会会议，并向股东会报告工作;(2)执行股东会的决议;(3) 决定公司的经营计划和投资方案;(4) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(5) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(6) 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(7) 制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案;(8) 决定公司内部管理机构的设置;(9) 决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(10) 制定公司的基本;(11) 公司章程规定的其他职权。 3. 董事会的召开 董事会会议由董事长召集和主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。 4(董事会的决议 董事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事会决议的表决，实行一人一票。 5. 经理 有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。 经理对董事会负责，行使下列职权:(1) 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议;(2) 组织实施公司年度经营计划和投资方案;(3) 拟订公司内部管理机构设置方案;(4) 拟订公司的基本管理制度;(5) 制定公司的具体规章;(6) 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人;(7) 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员;(8) 董事会授予的其他职权。公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。经理列席董事会会议。 6. 执行董事 有限责任公司股东人数较少或者规模较小的。可以设1名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。 (三) 监事会 1(监事会的组成 有限责任公司设立监事会，其成员不得少于3人。股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设l至2名监事，不设立监事会。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于l,3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 监事会设主席1人，由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举一名监事召集和主持监事会 53 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 会议。董事、高级管理人员不得兼任监事。 监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改进，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 2. 监事会的职权 监事会、不设监事会的公司的监事行使下列职权:(1) 检查公司财务;(2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(3) 当董事、高级管理人员构行为损害公司的利益时，要求董事，高级管理人员予以纠正;(4) 提议召开临时股东会会议，在董事会不履行规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;(5) 向股东会会议提出提案;(6) 依照《公司法》的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;(7) 公司章程规定的其他职权。 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会、不设监事会的公司的监事发现公司经营情况异常，可以进行调查;必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 监事会、不设监事会的公司的监事行使职权所必需的费用，由公司承担。 3. 监事会的决议 监事会每年度至少召开1次会议，监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法)有规定的外，由公司章程规定。监事会决议应当经半数以上监事通过。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。 三、一人有限责任公司的特别规定 (一) 一人有限责任公司的概念 一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。一人有限责任公司是有限责任公司的一种特殊表现形式。 一人有限责任公司与个人独资企业的区别是: l. 法律性质不同 一人有限责任公司需要原则上满足《公司法》为股权多元化的公司设置的公司资本制度、公司财务、会计、审计制度以及公司治理制度;而个人独资企业只适用《个人独资企业法》，并受该法的调整和约束。 2. 承担的民事责任能力不同 一人有限责任公司是独立的企业法人，具有完全的民事权利能力、民事行为能力和民事责任能力，是有限责任公司中的特殊类型;而个人独资企业不是独立的企业法人，不能以其财产独立承担民事责任，而是投资者以个人财产对企业债务承担无限责任。 3. 承担的税收义务不同 一人有限责任公司及其股东需要分别就其公司所得和股东股利分别缴纳法人所得税和个人所得税;而个人独资企业自身不缴纳法人所得税，只待投资者取得投资回报时缴纳个人所得税。 (二) 一人有限责任公司的特别规定 《公司法》对一人有限责任公司以专门一节作出特别规定。 54 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 《公司法》规定，一人有限责任公司的设立和组织机构适用特别规定，没有特别规定的，适用有限责任公司的相关规定。这些特别规定，具体包括以下几个方面: (1) 一人有限责任公司的注册资本最低限额为人民币10万元。股东应当一次足额缴纳公司章程规定的出资额，不允许分期缴付出资。一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。 (2) 一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。一人有限责任公司章程由股东制定。 (3) 一人有限责任公司不设股东会。法律规定的股东会职权由股东行使，当股东行使相应职权作出决定时，应当采用书面形式，并由股东签字后置备于公司。 (4) 一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。 (5) 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。 四、国有独资公司的特别规定 (一) 国有独资公司的概念 国有独资公司是指国家单独出资、由国务院或者地方人民政府委托本级人民政府国有资产监督管理机构履行出资人职责的有限责任公司。 国有独资公司与一般意义上的有限责任公司相比较，国有独资公司具有以下特征: l. 公司股东的单一性 国有独资公司的股东仅有1人。 2. 单一股东的特定性 国有独资公司的股东只能是国有资产监督管理机构。 (二) 国有独资公司的特别规定 《公司法》对国有独资公司以专门一节作出特别规定。 《公司法》规定，国有独资公司的设立和组织机构适用特别规定，没有特别规定的，适用有限责任公司的相关规定。这些特别规定，具体包括以下几个方面: (1) 国有独资公司章程由国有资产监督管理机构制定，或者由董事会制订报国有资产监督管理机构批准。 (2) 国有独资公司不设股东会，由国有资产监督管理机构行使股东会职权。国有资产监督管理机构可以授权公司董事会行使股东会的部分职权，决定公司的重大事项，但公司的合并、分立、解散、增减注册资本和发行公司债券，必须由国有资产监督管理机构决定;其中，重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。上述所称重要的国有独资公司，按照国务院的规定确定。 (3) 国有独资公司设立董事会，依照法律规定的有限责任公司董事会的职权和国有资产监督管理机构的授权行使职权。董事每届任期不得超过3年。董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长、副董事长由国有资产监督管理 55 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 机构从董事会成员中指定。 (4) 国有独资公司设经理，由董事会聘任或者解聘。国有独资公司经理的职权与一般有限责任公司经理的职权相同。经国有资产监督管理机构同意，董事会成员可以兼任经理。 (5) 国有独资公司的董事长、副董事长、董事、高级管理人员，未经国有资产监督管理机构同意，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 (6) 国有独资公司监事会成员不得少于5人，其中职工代表的比例不得低于1/3，具体比例由公司章程规定。监事会成员由国有资产监督管理机构委派;但是，监事会中的职工代表由公司职工代表大会选举产生。监事会主席由国有资产监督管理机构从监事会成员中指定。国有独资公司监事会的职权范围小于一般有限责任公司的监事会，包括:检查公司财务;对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督;对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;以及国务院规定的其他职权。 【例2—7】 根据《公司法》的规定～下列各项中～符合国有独资公司董事长的产生方式的是( )。 A. 由董事会选举 B. 由监事会选举 c. 由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定 D. 由公司职工代表大会选举 【解析】 正确答案为C。根据《公司法》的规定～国有独资公司设立董事会～董事长、副董事长由国有资产监督管理机构从董事会成员中指定。 第四节 有限责任公司的股权转让 一、有限责任公司股东转让股权 有限责任公司股东转让股权，包括股东之间转让股权、股东向股东以外的人转让股权和人民法院强制转让股东股权几种情形。 (一) 股东之间转让股权 《公司法》规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。《公司法》对股东之间转让股权没有作任何限制，这是因为，股东向公司的其他股东转让股权，无论是转让全部股权还是转让部分股权，都不会有新股东的产生，其他股东已有的伙伴关系不会受到影响，因此，也就没有必要对这种转让进行限制。 (二) 股东向股东以外的人转让股权 《公司法》规定，股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满30日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的， 56 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 视为同意转让。 经股东同意转让的股权，在同等条件下，其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例;协商不成的，按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。 但是，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。即公司章程可以对股东之间的股权转让以及股东向股东以外的人转让股权作出与《公司法》不同的规定。一旦公司章程对股权转让作出了不同的规定，就应当依照公司章程的规定执行。 【例2—8】 某有限责任公司的股东甲向公司股东以外的人乙转让其股权。下列关干甲转让股权的表述中～符合公司法律制度规定的是( )。 A. 甲可以将其股权转让给乙～无须经其他股东同意 B. 甲可以将其股权转让给乙～但须通知其他股东 C. 甲可以将其股权转让给乙～但须经其他股东的过半数同意 D. 甲可以将其股权转让给乙～但须经其他股东的2,3以上同意 【解析】正确答案为C。根据《公司法》的规定～有限责任公司的股东向股东以外的人转让股权～应当经其他股东过半数同意。 (三)人民法院强制转让股东股权 人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东的股权时，应当通知公司及全体股东，其他股东在同等条件下有优先购买权。其他股东自人民法院通知之日起满20日不行使优先购买权的，视为放弃优先购买权。人民法院依照法律规定的强制执行程序转让股东有股权，是指人民法院依照民事诉讼法等法律规定的执行程序，强制执行生效的法律文书时，以拍卖、变卖或者其他方式转让有限责任公司股东的股权。 (四)履行股权转让手续 有限责任公司股东转让股权后，公司应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由肌东会表决。 【例2—9】 根据《公司法》的规定～有限责任公司的股东转上股权后～公司不必办理的手续是, ,。 A. 注销原股东的出资证明书 B. 向新股东签发出资证明书 C. 召开股东会作出修改章程中有关股东及其出资额记载的决议 D. 申请变更工商登记 【解析】 正确答案为C。根据《公司法》的规定～有限责任公司股东转让股权后～公司应当注销原股东的出资证明书～向新股东签发出资证明书～并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。对公司章程的该项修改不需再由股东会表决。 二、有限责任公司股东退出公司 (一) 股东退出公司的法定条件 57 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 《公司法》规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权，退出公司:(1) 公司连续5年不向股东分配利润，而公司该5年连续盈利，并且符合公司法规定的分配利润条件的;(2) 公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。 根据上述规定，股东退出公司应当满足两个条件:一是具备上述三种情形之一;二是对股东会上述事项决议投了反对票，投赞成票的股东就不能以上述事项为由，要求退出公司。 (二) 股东退出公司的法定程序 1. 请求公司收购其股权 股东要求退出公司时，首先应当请求公司收购其股权。股东请求公司收购其股权时，其所要求的价格不应过高，而应当是合理的价格，这样才能既满足股东的要求，保护要求退出公司的股东的权益，又不损害公司和其他股东的权益。 2(依法向人民法院提起诉讼 股东请求公司收购其股权，应当尽量通过协商的方式解决。但如果协商不成，既有可能影响请求收购的股东的权益，又可能影响公司的生产经营活动。为此，《公司法》规定，自股东会会议决议通过之日起60日内，股东与公司不能达成股权收购协议的，股东可以自股东会会议决议通过之日起90日内向人民法院提起诉讼。 58 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 第五节 股份有限公司的设立和组织机构 一、股份有限公司的设立 (一) 股份有限公司的设立方式 股份有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。 发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。也就是说，以发起设立的方式设立股份有限公司的，在设立时其股份全部由该公司的发起人认购，而不向发起人之外的任何社会公众发行股份。因此，以发起设立方式设立的股份有限公司，在其发行新股之前，其全部股份都由发起人持有，公司的全部股东都是设立公司的发起人。 募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。也就是说，以募集设立方式设立股份有限公司的，在公司设立时，认购公司应发行股份的人不仅有发起人，而且还有发起人以外的人。因此，法律对采用募集设立方式设立公司规定了较为严格的程序，以保护广大投资者的利益，保证正常的经济秩序。 (二) 股份有限公司的设立条件 《公司法》规定，设立股份有限公司，应当具备下列条件: 1. 发起人符合法定人数。 发起人是指依法筹办创立股份有限公司事务的人。发起人既可以是自然人，也可以是法人;既可以是中国公民，也可以是外国公民。 设立股份有限公司，应当有2人以上200人以下为发起人，其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。发起人在中国境内有住所，就中国公民而言，是指公民以其户籍所在地为居住地或者其经常居住地在中国境内;就外国公民而言，是指其经常居住地在中国境内;就法人而言，是指其主要办事机构所在地在中国境内。因此，发起人是否在中国有住所，要视其经常居住地或者主要办事机构所在地是否在中国境内。 股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。 2. 发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额。 法定资本最低限额，是指法律规定的股份有限公司注册资本的最低数额。《公司法》规定，股份有限公司注册资本的最低限额为人民币500万元。法律、行政法规对股份有限公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 股份有限公司采取发起设立方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的20,，其余部分由发起人自公司成立之日起2年内缴足;其中，投资公司可以在5年内缴足。在缴足前，不得向他人募集股份。采取发起设立方式设立的股份有限公司的注册资本，与有限责任公司注册资本的规定基本相似。 股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。即公司的注册资本为公司实际收到作为公司股本的财产总额，已由股东认购但实际并未缴纳的部 59 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 分，不得计入公司的注册资本额中。 发起人可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资;但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。法律、行政法规对评估作价有规定的，从其规定。全体发起人的货币出资金额不得低于股份有限公司注册资本的30,。 3. 股份发行、筹办事项符合法律规定。 发起人为了设立股份有限公司而发行股份时，以及在进行其他的筹办事项时，都必须符合法律规定的条件和程序，不得有所违反。如向社会公开募集股份，应当依法报国务院证券监督管理机构核准，并公告招股说明书、认股书;应当同依法设立的证券公司签订承销协议，通过证券公司承销其发行的股份;应当在法定的期限内召开创立大会，依法决定有关事项;应当在法定的期限内依法向公司登记机关申请设立登记，等等。 4. 发起人制订公司章程，采用募集方式设立的经创立大会通过。 股份有限公司的章程是指记载有关公司组织和行动基本规则的文件。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。设立公司必须依法制定章程。对于以发起设立方式设立的股份有限公司，由全体发起人共同制定公司章程;对于以募集设立方式设立的股份有限公司，发起人制定的公司章程，还应当经有其他认股人参加的创立大会，以出席会议的认股人所持表决权的半数以上通过，方为有效。 股份有限公司章程应当载明下列事项:(1) 公司名称和住所;(2) 公司经营范围;(3) 公司设立方式;(4) 公司股份总数、每股金额和注册资本;(5) 发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间;(6) 董事会的组成、职权、任期和议事规则;(7) 公司法定代表人;(8) 监事会的组成、职权、任期和议事规则;(9) 公司利润分配办法;(10) 公司的解散事由与清算办法;(11) 公司的通知和公告办法;(12) 股东大会会议认为需要规定的其他事项。 5. 有公司名称，建立符合股份有限公司要求的组织机构。 6. 有公司住所。 (三) 股份有限公司的设立程序 1. 以发起设立方式设立股份有限公司的程序 以发起设立方式设立股份有限公司的程序为: (1) 发起人书面认足公司章程规定其认购的股份。 (2) 缴纳出资。发起人以书面认足公司章程规定其认购的股份后，对于公司章程规定一次缴纳的，应即缴纳全部出资;对于公司章程规定分期缴纳的，应即缴纳首期出资。如果发起人不是以货币出资，而是以实物、知识产权、土地使用权等非货币财产出资的，则应当依法进行评估作价，核实财产，在此基础上，应当依法办理其财产权的转移手续。发起人不按照规定缴纳出资的，应当按照发起人协议的约定承担违约责任。 (3) 选举董事会和监事会。发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，建立公司的组织机构。 (4) 申请设立登记。发起人在选举董事会和监事会后，董事会应当向公司登记机关报送公司章程、由依法设立的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。一旦公司登记机关依法予以登记，发给公司营业执照，公司即告成立。 60 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 2. 以募集设立方式设立股份有限公司的程序 以募集设立方式设立股份有限公司的程序为: (1)发起人认购股份。发起人认购的股份不得少于公司股份总数为35%;但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。这里应当注意的是，发起人认购的股份是指所有发起人认购股份的总额，而不是某一个发起人认购的股份。在设立公司时，即使某一个或者某几个发起人认购的股份很少，但如果其他发起人认购的股份很多，所有的发起人认购的股份总数达到了公司股份总数的35%，即符合了对募集设立股份有限公司的发起人认购股份的要求。 (2)向社会公开募集股份。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股说明书，并制作认股书。招股说明书应当附有发起人制订的公司章程，并载明下列事项:发起人认购的股份数;每股的票面金额和发行价格;无记名股票的发行总数;募集资金的用途;认股人的权利、义务;本次募股的起止期限及逾期未募足时认股人可以撤回所认股份的说明等。认股书由认股人填写认购股数、金额、住所，并签名、盖章。认股人按照所认购股数缴纳股款。 发起人向社会公开募集股份，应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议。所谓承销，是指证券公司在规定的期限内将发行人发行的股票销售出去，承销的证券公司按照约定收取一定的佣金或者约定的报酬的行为。承销有代销和包销两种方式。代销是指证券公司代发行人发行股票，在承销期结束时，将未售出的股票全部退还给发行人承销方式。包销是证券公司将发行人的股票按照协议全部购入或者在承销期结束时将售余股票全部自行购入的承销方式。 发起人向社会公开募集股份，应当同银行签订收股款协议。代收股款的银行应当按照协议代收和保存股款，向缴纳股款的认股人出具收款单据，并负有向有关部门出具收款证明的义务。 (3)召开创立大会。发行股份的股款缴足后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。发起人应当在股款缴足之日起30日内主持召开公司创立大会，创立大会由发起人、认股人组成。发行的股份超过招股说明书规定的截止期限尚未募足的，或者发行股份的股款缴足后，发起人在30日内未召开创立大会的，认股人可以按照所缴股款并加算银行同期存款利息，要求发起人返还。 发起人应当在创立大会召开15日前将会议日期通知各认股人或者予以公告。创立大会应有代表股份总数过半数的发起人、认股人出席，方可举行。创立大会行使下列职权:审议发起人关于公司筹办情况的报告;通过公司章程;选举董事会成员;选举监事会成员;对公司的设立费用进行审核;对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。创立大会对上述所列事项作出决议，必须经出席会议的认股人所持表决权过半数通过。 发起人、认股人缴纳股款或者交付抵作股款的出资后，除未按期募足股份、发起人未按期召开创立大会或者创立大会决议不设立公司的情形外，不得抽回其股本。 (4)申请设立登记。董事会应于创立大会结束后30日内，向公司登记机关申请设立登记，并报送下列文件:公司登记申请书;创立大会的会议记录;公司章程;验资证明;法定代表人、董事、监事的任职文件及其身份证明;发起人的法人资格证明或者自然人身份证明;公司住所证明。以募集方式设立股份有限公司公开发行股票的，还应当向公司登记机关报送国务院证券监督管理机构的核准文件。公司登记机关依法核准登记后，应当发给公司营业执照。自公司营业执照签发之日起，公司即告成立。 61 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴;其他发起人承担连带责任。 股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的发起人补足其差额;其他发起人承担连带责任。 股份有限公司应当将公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议记录、监事会会议记录、财务会计报告置备于本公司。股东有权查阅公司章程、股东名册、公司债券存根、股东大会会议记录、董事会会议决议、监事会会议决议、财务会计报告，对公司的经营提出建议或者质询。 (四) 股份有限公司发起人承担的责任 根据《公司法》的规定，股份有限公司的发起人应当承担下列责任:(1)公司不能成立时，对设立行为所产生的债务和费用负连带责任;(2)公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任;(3)在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，应当对公司承担赔偿责任。 (五)有限责任公司变更为股份有限公司 有限责任公司变更为股份有限公司时，折合的实收股本总额不得高于公司净资产额。有限责任公司变更为股份有限公司，为增加资本公开发行股份时，应当依法办理。 二、股份有限公司的组织机构 股份有限公司的组织机构由股东大会、董事会、监事会等组成。 (一) 股东大会 1. 股东大会的性质和组成 股份有限公司的股东大会是公司的权力机构，依法行使职权。股东大会作为公司的权力机构，虽然对外并不直接代表公司，对内也不直接从事经营活动，但却有权决定公司的重大事项，股东大会作出的决定，公司的其他机构，如董事会、监事会都必须执行。 股份有限公司的股东大会由全体股东组成，公司的任何一个股东，无论其所持股份有多少，都是股东大会的成员。 2. 股东大会的职权 股份有限公司股东大会的职权与有限责任公司股东职权与有限责任公司股东会职权的规定基本相同，包括:(1)决定公司的经营方针和投资计划;(2)选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项;(3)审议批准董事会报告;(4) 审议批准监事会或者监事的报告;(5)审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案;(6)审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(7)对公司增加或者减少注册资本作出决议;(8)对发行公司债券作出决议;(9)对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议;(10)修改公司章程;(11)公司章程规定的其他职权。 此外，根据中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》的规定，上市公司的股东大会还有权对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议;审议代表公司发行在外有表决权股份总数的5%以上的股东的提案;审议法律、法规和公司章程规定应当由股东大会决定的其他事项。 3. 股东大会的形式 62 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 股份有限公司的股东大会分为股东年会和临股东大会两种。 股东年会是指依照法律和公司章程的规定每年按时召开的股东大会。《公司法》规定，股东大会应当召开1次年会。 临时股东大会是指股份有限公司在出现召开临时股东大会的法定事由时，应当在法定期限2个月内召开的股东大会。《公司法》规定，有下列情形之一的，应当在2个月内召开临时股东大会:(1)董事人数不足《公司法》规定人数或者公司章程所定人数的2/3时;(2)公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时;(3)单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时;(4)董事会认为必要时;(5)监事会提议召开时;(6)公司章程规定的其他情形。 【例2—10】 股份有限公司发生的下列情形中～应当在2个月内召开临时股东大会的有, ,。 A. 董事人数不足公司章程所定人数的1/2时 B. 公司未弥补亏损达到实收股本总额的1/3时 C. 持有公司股份5%的股东请求时 D. 监事会提议召开时 【解析】 正确答案为ABD。根据《公司法》的规定～应当在2个月内召开临时股东大会的情形包括:董事人数不足公司章程所定人数的2/3时,公司未弥补的亏损达实收股本总额1/3时,单独或者合计持有公司10%以上股份的股东请求时,监事会提议召开时,等等。 4. 股东大会的召开 股东大会会议由董事会召集，董事长主持;董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长主持;副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事主持。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议职责的，监事会应当及时召集和主持;监事会不召集和主持的，连续90日以上单独或者合计持有公司lO,以上股份的股东可以自行召集和主持。 召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开20日前通知各股东;临时股东大会应当于会议召开15日前通知各股东;发行无记名股票的，应当于会议召开30日前公告会议召开的时间、地点和审议事项。单独或者合计持有公司3,以上股份的股东，可以在股东大会召开10日前提出临时提案并书面提交董事会;董事会应当在收到提案后2日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。临时提案的内容应当属于股东大会职权范围，并有明确议题和具体决议事项。股东大会不得对上述通知中未列明的事项作出决议。无记名股票持有人出席股东大会会议的，应当于会议召开5日前至股东大会闭会时将股票交存于公司。 5. 股东大会的决议 股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。股东可以委托代理人出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权范围内行使表决权。公司持有的本公司股份没有表决权。这是因为，股东大会需要对公司重大事项进行表决，而这种表决涉及股东之间权益的配置，而公司所持本公司的股份，并不涉及股东之间权益的分配，所以公司持有的本公司股份没有表决权。 股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决 63 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 议，必须经出席会议的股东所持表决权的2,3以上通过。 《公司法》和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会应当及时召集股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。公司转让、受让重大资产是指股份有限公司与他人之间按照重大资产转让、受让协议出售、购买重大资产的行为。所谓重大资产，通常是指公司转让、受让的资产总额、资产净额、主营业务收入三项指标中的任意一项指标，占公司最近一个会计年度经审计的合并报表的相对应指标的50,以上的资产。重大资产的重组往往对公司的生存和发展具有重大的影响，因此，公司章程可以规定公司重大资产的转让和受让须由股东大会作出决议。为他人提供担保是指股份有限公司作为担保人为他人的债务关系提供担保。按照《担保法》的规定，当他人不能按期履行债务时，担保人须承担连带责任。对外提供担保可能对股份有限公司的生存和发展产生重大影响。因此，公司章程可以规定对外提供担保须由股东大会作出决议。 股东大会选举董事、监事。可以依照公司章程的规定或者股东大会的决议，实行累积投票制。这里所称累积投票制，是指股东大会选举董事或者监事时，每一股份拥有与应选董事或者监事人数相同的表决权，股东拥有的表决权可以集中使用。如，某股东拥有100股，每股一票，选出6位董事，通常的办法是让该股东给选中的6位董事候选人的每一位投100票，总共600票。而累积投票法则可以将这600票投给一位董事候选人，或根据自己的意愿分投给选中的各候选人。 股东大会应当对所议事项的决定作成会I义记录，主持人、出席会议的黄事应当在会议记录上签名。会议记录应当与出席股东的签名册及代理出席的委托书一并保存。 (二) 董事会、经理 l. 董事会的性质和组成 股份有限公司的董事会是股东大会的执行机构，对股东大会负责。 股份有限公司设董事会，其成员为5人至19人。董事会成员中可以有公司职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 股份有限公司的董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年。董事任期届满，连选可以连任。董事任期届满末及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。 2. 董事会的职权 股份有限公司董事会的职权与有限责任公司董事会的职权的规定基本相同，包括:(1) 召集股东大会会议，并向股东大会报告工作;(2) 执行股东大会的决议;(3) 决定公司的经营计划和投资方案;(4) 制订公司的年度财务预算方案、决算方案;(5) 制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案;(6) 制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案;(7) 制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案;(8) 决定公司内部管理机构的设置;(9) 决定聘任或者解骋公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;(10) 制定公司的基本管理制度;(11) 公司章程规定的其他职权。 3. 董事会的召开 董事会设董事长1人，可以设副董事长。董事长和副董事长由董事会以全体董事的过半数选举产生。董事长召集和主持董事会会议，检查董事会决议的实施情况。副董事长协助董事长工作，董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长履行职务;副董事长不能履行职务或者不履 64 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 行职务的，由半数以上董事共同推举1名董事履行职务。 董事会每年度至少召开2次会议，每次会议应当于会议召开10日前通知全体董事和监事。代表l/10以上表决权的股东、1/3以上董事或者监事会，可以提议召开董事会临时会议。董事长应当自接到提议后10日内，召集和主持董事会会议。董事会召开临时会议，可以另定召集董事会的通知方式和通知时限。 4. 董事会的决议 董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。董事会决议的表决，实行一人一票，即每个董事只能享有一票表决权。实践中，表决票往往分为赞成票、否决票和弃权票三种类型。 董事会会议，应由董事本人出席;董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。这里需要注意的是，并不是在所有的情况下，也不是所有的董事都对公司负赔偿责任。只有具备了下列三个条件，董事才可能对公司负赔偿责任:一是董事会的决议违反了法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议;二是董事会的决议致使公司遭受严重损失;三是该董事参与了董事会的决议。当董事在董事会会议上对某项决议表示同意或者不同意，致使董事会作出了违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议的决议，给公司造成了严重损失时，该董事应当对公司负赔偿责任，而对该决议持相反意见并记载于会议记录的董事，则不对公司负赔偿责任。 5. 经理 股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。股份有限公司经理的职权与有限责任公司经理的职权的规定基本相同。公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理。 公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款。公司应当定期向股东披露董事、监事、高级管理人员从公司获得报酬的情况。 【例2一11】 某股份有限公司召开董事会会议。下列各项中～符合公司法律制度规定的有( )。 A. 董事长因不能出席会议～会议由副董事长甲主持 B. 通过了有关会司董事报酬的决议 C. 通过了免除乙的经理职务～聘任副董事长甲担任经理的决议 D. 会议记录由主持人甲和记录员丙签名后存档 【解析】 正确答案为AC。根据《公司法》的规定～董事长不能履行职务时～由副董事长履行职务～故A项正确,决定董事报酬事项属于公司股东大会的职权～不属于董事会职权～故B项错误,聘任或者解聘公司经理属于董事会职权～且公司董事会可以决定由董事会成员兼任经理～故C项正确,董事会应当对会议所议事项作成会议记录～出席会议的董事应当在会议记录上签名～故D项错误。 【例2一12】 某股份有限公司于2006年3月28日召开董事会会议～该次会议召开情 65 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 况及讨论的有关问题如下: 1. 公司董事会由7名董事组成。出席该次会议的董事有董事王某、张某、李某、陈某,董事何某、孙某、肖某因事不能出席会议～其中:孙某电话委托董事王某代为出席会议并表决～肖某委托董事会秘书杨某代为出席会议并表决。 2. 根据总经理提名～出席本次会议的董事讨论并一致同意～聘任顾某为公司财务自责人～并决定给予顾某年薪10万元,董事会会议讨论通过了公司内部机构设臵的方案～表决时～董事张某反对～其他董事表示同意。 3. 该次董事会会议记录～由出席董事会会议的全体董事和列席会议的监事签名后存档。 要求: (1) 根据本题l所述内容～出席该次董事会会议的董事人数是否符合规定,董事孙某、肖某委托他人出席该次董事会会议是否有效,并分别说明理由。 (2) 根据本题2所述内容～董事会通过的两项决议是否符合规定,并分别说明理由。 (3) 指出本题3所述内容中不规范之处～并说明理由。 【解析】 (1) 出席该次董事会会议的董事人数符合规定。根据《公司法》的规定～董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。 董事孙某电话委托董事王某代为出席会议并表决不符合规定。根据《公司法》的规定～董事因故不能出席董事会会议时～可以书面委托其他董事代为出席。 董事肖某委托董事会秘书杨某代为出席会议并表决不符合规定。根据《公司法》的规定～董事因故不能出席董事会会议时～只能委托其他董事出席～而不能委托董事之外的人代为出席。 (2) 首先～出席本次董事会会议的董事讨论并一致通过的聘任财务负责人并决定其报酬的决议符合规定。根据《公司法》的规定～该事项属于重事会职权范围。其次～批准公司内部设臵方案不符合规定。根据《公司法》的规定～董事会作出决议必须经全体董事的过半数通过。公司董事由7人组成～董事张某反对～何某未出席～孙某、肖某委托不合法～实际只有3名董事同意～未超过全体董事的半数。 (3) 该次会议记录无须列席会议的监事签名。根据《公司法》的规定～董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录～出席会议的董事应当在会议记录上签名。 (三) 监事会 1. 监事会的组成 股份有限公司设监事会，其成员不得少于3人。监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于l/3，具体比例由公司章程规定。监事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。 董事、高级管理人员不得兼任监事。监事的任期每届为3年。监事任期届满，连选可以连任。监事任期届满未及时改选，或者监事在任期内辞职导致监事会成员低于法定人数的，在改选出的监事就任前，原监事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行监事职务。 2(监事会的职权 66 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 股份有限公司监事会的职权与有限责任公司监事会的职权的规定基本相同，包括:(1) 检查公司财务;(2) 对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东大会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;(3) 当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时，要求董事、高级管理人员予以纠正;(4) 提议召开临时股东大会会议，在董事会不履行规定的召集和主持股东大会会议职责时召集和主持股东大会会议;(5) 向股东大会会议提出提案;(6) 依照《公司法》的规定，对董事、高级管理人员提起诉讼;(7) 公司章程规定的其他职权。 监事可以列席董事会会议，并对董事会决议事项提出质询或者建议。监事会发现公司经营情况异常，可以进行调查;必要时，可以聘请会计师事务所等协助其工作，费用由公司承担。 监事会行使职权所必需的费用，由公司承担。 3. 监事会的召开 监事会设主席1人，可以设副主席。监事会主席和副主席由全体监事过半数选举产生。监事会主席召集和主持监事会会议;监事会主席不能履行职务或者不履行职务的，由监事会副主席召集和主持监事会会议;监事会副主席不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上监事共同推举1名监事召集和主持监事会会议。 监事会每6个月至少召开1次会议。监事可以提议召开临时监事会会议。监事会的议事方式和表决程序，除《公司法》有规定的外，由公司章程规定。监事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的监事应当在会议记录上签名。 三、上市公司组织机构的特别规定 上市公司，是指其股票在证券交易所上市交易的股份有限公司。《公司法》对上市公司组织及活动原则的特别规定，主要包括以下几个方面: (一) 增加股东大会特别决议事项 上市公司在1年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30,的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 (二) 上市公司设立独立董事 独立董事，是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。独立董事除了应履行董事的一般职责外，主要职责在于对控股股东及其选任的上市公司的董事、高级管理人员，以及其与公司进行的关联交易等进行监督。 中国证券监督管理委员会曾发布过《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，要求上市公司要建立独立董事制度。一般来说，独立董事由具有法律、经济、财会等方面专业知识、社会信用良好的人士担任。与公司或者控股股东、实际控制人有利害关系、可能妨碍对公司事务进行独立客观判断的，不得担任独立董事。独立董事除依法行使股份有限公司董事的职权外，还行使下列职权:对公司关联交易、聘用或者解聘会计师事务所等重大事项进行审核并发表独立意见;就上市公司董事、高级管理人员的提名、任免、报酬、考核事项以及其认为可能损害中小股东权益的事项发表独立意见。独立董事发表的独立意见应当作成记录，并经独立董事书面签字确认。股东有权查阅独立董事发表的独立意见。 67 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 (三)上市公司设立董事会秘书 董事会秘书是指掌管董事会文件并协助董事会成员处理日常事务的人员。董事会秘书是董事会设置的服务席位，既不代表董事会，也不能代表董事长。上市公司董事会秘书是公司的高级管理人员，承担法律、行政法规以及公司章程对公司高级管理人员所要求的义务，享有相应的工作职权，获得相应的报酬。 上市公司设立董事会秘书，负责公司股东大会和董事会会议的筹备、文件保管以及公司股权管理，办理信息披露事务等事宜。 (四)增设关联关系董事的表决权排除制度 上市公司董事与董事会会议决议事项所涉及的企业有关联关系的，不得对该项决议行使表决权，也不得代理其他董事行使表决权。该董事会会议由过半数的无关联关系董事出席即可举行，董事会会议所作决议须经无联关系董事过半数通过。出席董事会的无关联关系董事人数不足3人的，应将该事项提交上市公司股东大会审议。这里所称关联关系，是指上市公司的董事与董事会决议事项所涉及的企业之间存在直接或者间接的利益关系。 第六节 股份有限公司的股份发行和转让 一、股份发行 (一) 股份和股票的概念 股份有限公司的基本特征之一，就是注册资本划分为金额相等的股份，公司的股份采取股票的形式。 股份是指由股份有限公司发行的股东所持有的通过股票形式来表现的可以转让的资本的一部分。股份作为代表公司资本的一部分，是公司资本的最小划分单位，不能再分，所有股东持有的股份加起来所代表的资本数额即为公司的资本总额。股份有限公司的股份具有平等性，公司每股金额相等，所表现出的股东权利和义务是相等的，即只要所持有的股份相同，其股东可以享有的权益和应当履行的义务就相同。 股票是指公司签发的证明股东所持股份的凭证。股票具有以下性质:一是有价证券。股票是一种具有财产价值的证券，股票记载着股票种类、票面金额及代表的股份数，反映着股票的持有人对公司的权利;二是证权证券。股票表现的是股东的权利，任何人只要合法占有股票，其就可以依法向公司行使权利，而且公司股票发生转移时，公司股东的权益也即随之转移;三是要式证券。股票应当采取纸面形式或者国务院证券监督管理机构规定的其他形式，其记载的内容和事项应当符合法律的规定;四是流通证券。股票可以在证券交易市场依法进行交易。 从理论上分析，股票可分为下列种类: (1)普通股和优先股。这是按照股东权利、义务的不同进行的分类。普通股是指享有普通权利、承担普通义务的股份，是股份的最基本形式。依照规定，普通股股东享有决策参与权、利润分配权、优先认股权和剩余资产分配权。优先股是指享有优先权的股份。公司对优先股的股利须 68 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 按约定的股利率支付，不受公司盈利大小的影响，当年可供分配股利的利润不足以按约定的股利率支付优先股利的，由以后年度可供分配股利的利润补足。在公司进行清算时，优先股股东先于普通股股东取得公司剩余财产。但是，优先股不参与公司决策，不参与公司红利分配。实践中，发行优先股的很少。 (2)国有股、发起人股和社会公众股。这是按照投资主体性质的不同进行的分类。国有股包括国家股和国有法人股，国家股是指有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产投入公司形成的股份或依法定程序取得的股份。国有法人股是指具有法人资格的国有企业、事业及其他单位以其依法占用的法人资产向独立于自己的股份公司出资形成或依法定程序取得的股份。发起人股是指股份公司的发起人认购的股份。社会公众股是指个人和机构以合法财产购买并可依法流通的股份。 (3)内资股和外资股。这是按照投资者是以人民币认购和买卖还是以外币认购和买卖股票进行的分类。内资股一般是由境内人士或机构以人民币认购和买卖的股票。外资股一般是以外币认购和买卖的股票，又可分为境内上市外资股和境外上市外资股。境内上市外资股一般标为B股;境外上市外资股一般以境外上市地的英名称中的第一个字母命名，比如，在香港上市的称为H股，在纽约上市的称为N股，在新加坡上市的称为S股等。 (4)记名股票和无记名股票。这是按照票面上是否记载股东的姓名或名称进行的分类。记名股票是指在票面上记载股东姓名或名称的股票。《公司法》规定，公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。无记名股票是指在票面上不记载股东姓名或名称的股票。《公司法》规定，发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。 (二)股份的发行原则 股份的发行是指股份有限公司为了筹集公司资本而出售和分配股份的法律行为。股份的发行应当遵循下列原则: l. 公平原则 参与股份发行的当事人在相同条件下的法律地位是平等的，相同的投资者有相同的权利，相同的发行人在法律上负有相同的责任，不应当在相同的投资者之间存在不公平的待遇。股份有限公司每次发行股份每股的发行条件、发行价格应当相同。 2. 公正原则 公司在发行股份时，要依法处理发行中的问题，做到一视同仁。在股份发行中，必须遵守统一制定的规则。股份发行活动应当做到客观公正、依法办理，保证有关公正原则的各项规范得以实施。 3. 同股同权原则 相同的股份在相同的条件下应当具有平等性。同一公司，相同的股份，在享受的权利上是平等的。股东按持有股份的多少行使表决权，股利的分配也按照持股的多少进行。 根据上述原则，《公司法》规定，同次发行的同种类股票，每股的发行条件和价格应当相同;任何单位或者个人所认购的股份，每股应当支付相同价额。 (三) 股票的发行价格 股票的发行价格是指股票发行时所使用的价格，也是投资者认购股票时所支付的价格。股 69 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 票的发行价格可以分为平价发行的价格和溢价发行的价格。平价发行是指股票的发行价格与股票的票面金额相同，也称为等价发行、券面发行。溢价发行是指股票的实际发行价格超过其票面金额。 《公司法》规定，股票发行价格可以按票面金额，也可以超过票面金额，但不得低于票面金额。因为，低于票面金额发行股票，违背资本充实原则，使股票发行募集的资金低于公司相应的注册资本数额。 (四) 股票的形式和种类 l. 股票的形式 股票的形式有两种。一种是采用纸面形式;另一种是国务院证券监督管理机构规定的其他形式。股票应当载明下列主要事项:(1)公司名称;(2)公司成立日期;(3)股票种类、票面金额及代表的股份数;(4)股票的编号。股票由法定代表人签名，公司盖章。发起人的股票，应当标明发起人股票字样。 2( 股票的种类 股票的种类分为记名股票和无记名股票。《公司法》规定，公司发行的股票，可以为记名股票，也可以为无记名股票。公司向发起人、法人发行的股票，应当为记名股票，并应当记载该发起人、法人的名称或者姓名，不得另立户名或者以代表人姓名记名。 公司发行记名股票的，应当置备股东名册，记载下列事项:(1)股东的姓名或者名称及住所;(2)各股东所持股份数;(3)各股东所持股票的编号;(4)各股东取得股份的日期。发行无记名股票的，公司应当记载其股票数量、编号及发行日期。 股份有限公司成立后，即向股东正式交付股票。公司成立前不得向股东交付股票。 (五) 公司发行新股 发行新股是指股份有限公司成立后再向杜会募集股份的法律行为。股份有限公司发行新股是股份有限公司向社会募集股份，增加公司注册资本的行为。 公司发行新股，股东大会应当对下列事项作出决议:(1)新股种类及数额;(2)新股发行价格;(3)新股发行的起止日期;(4)向原有股东发行新股的种类及数额。 公司经国务院证券监督管理机构核准公开发行新股时，必须公告新股招股说明书和财务会计报告，并制作认股书。公司公开发行新股应当由依法设立的证券公司承销，签订承销协议，并同银行签订代收股款协议。公司发行新股，可以根据公司经营情况和财务状况，确定其作价方案。公司发行新股募足股款后，必须向公司登记机关办理变更登记，并公告。 二、股份转让 (一) 股份转让的概念 股份转让，是指股份有限公司的股份持有人依法自愿将自己所拥有的股份转让给他人，使他人取得股份或增加股份数额成为股东的法律行为。 股份转让具有以下特点: 1. 股份转让在公司法中特指股份有限公司的股份转让。《公司法》将有限责任公司股东转让出资的行为称为股权转让(或称出资的转让)。 2. 股份转让须依法进行。所谓依法转让，是指股份持有人在转让自己的股份时必须按照 70 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 《公司法》和有关法律、行政法规的规定将自己的股份转让给他人，如上市公司上市交易的股票必须在法定的证券交易所进行转让等。 3. 股份转让属于相对自由的转让。在股份转让中，只要股东转让行为符合法定要求，其他人就无权干涉股份持有人转让自己的股份。股份有限公司的股份转让，对于股份持有人来讲，是将自己的出资收回;对于取得股份的人来讲，意味着成为公司的股东或增加股份数额。股份转让不影响公司“资本”的稳定。 4. 股份转让在特定情况下受到一定限制。如公司的发起人、董事、监事、高级管理人员所持股份的转让要受到一定限制等。 5. 股份转让以股票转让的形式出现。股份的转让，是通过股票的转让来完成的，是以股票的形式出现的。由于股票分为记名股票和无记名股票，因此，股份转让也分为记名股份的转让和无记名股份的转让。 6. 股份转让是一种法律行为。股份转让人和受让人的行为必须符合法律、行政法规规定的要求。 (二) 股份转让的法律规定 《公司法》对股份有限公司的股份转让作出了具体的规定，主要包括以下内容: 1(股东持有的股份可以依法转让。股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。 2(记名股票，由股东以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让，转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于股东名册。股东大会召开前20日内或者公司决定分配股利的基准日前5日内，不得进行上述规定的股东名册的变更登记。但是，法律对上市公司股东名册变更登记另有规定的，从其规定。无记名股票的转让，由股东将该股票交付给受让人后即发生转让的效力。 3(发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起1年内不得转让。公司公开发行股份前已发行的股份，自公司股票在证券交易所上市交易之日起1年内不得转让。公司董事、监事、高级管理人员应当向公司申报所持有的本公司的股份及其变动情况，在任职期间每年转让的股份不得超过其所持有本公司股份总数的25%;所持本公司公众自公司股票上市交易之日起1年内不得转让。上述人员离职后半年内，不得转让其所持有的本公司股份。公司章程可以对公司董事、监事、高级管理人员转让其所持有的本公司股份作出其他限制性规定。 4(公司不得收购本公司股份。但是，有下列情形之一的除外，(1)减少公司注册资本;(2)与持有本公司股份的其他公司合并;(3)将股份奖励给本公司职工;(4)股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议，要求公司收购其股份的。公司因上述第(1)项至第(3)项的原因收购本公司股份的，应当经股东大会决议。公司依照上述规定收购本公司股份后，属于第(1)项情形的，应当自收购之起10日内注销;属于第(2)项、第(4)项情形的，应当在6个月内转让或者注销。公司依照上述第(3)项规定收购的本公司股份，不得超过本公司已发行股份总额的5%;用于收购的资金应当从公司的税务局后利润中支出;所收购的股份应当在1年内转让给职工。 5(公司不得接受本公司的股票作为质押权的标的。这是因为，质押的意义在于当公司的债权得不到偿还时，公司有权将债务人的质押物进行变卖。但是，当公司以本公司的股票作为自己质押权的标的时，一旦债务人不能履行自己的债务，作为债权人的公司将该股票变卖时，如果没有 71 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 人购买，自己的利益将得不到维护，起不到质押的作用。 6(记名股票被盗、遗失或者灭失，股东可以依照《民事诉讼法》规定的公示催告程序，请求人民法院宣告该股票失效。人民法院宣告该股票失效后，股东可以向公司申请补发股票。《民事诉讼法》有关公示催告程序的规定为:(1)以背书方式转让的票据持有人因被盗、遗失或者灭失，可以向票据支付地的基层人民法院申请公示催告;申请人应当向人民法院提交申请书，写明票面金额、发票人、持票人、背书人等票据主要内容和申请理由、事实。(2)人民法院决定受理申请，应当同时通知支付人停止支付，并在3日内发出公告，催促利害关系人申报权利。公示催告的期间，由人民法院根据情况决定，但不得少于60日。(3)支付人收到人民法院停止支付的通知，应当停止支付，至公示催告程序终结;公示催告期间，转让票据权利的行为无效。(4) 利害关系人应当在公示催告期间向人民法院申报;人民法院收到利害关系人的申报后，应当裁定终结公示催告程序，并通知申请人和支付人;申请人或者申报人可以向人民法院起诉。(5) 没有申报的，人民法院应当根据申请人的申请，作出判决，宣告票据无效;判决应当公告，并通知支付人;自判决公告之日起，申请人有权向支付人请求支付。(6) 利害关系人因正当理由不能在判决前向人民法院申报的，自知道或者应当知道判决公告之日起1年内，可以向作出判决的人民法院起诉。 7(上市公司的股票，依照有关法律、行政法规及证券交易所交易规则上市交易。 8(上市公司必须依照法律、行政法规的规定，公开其财务状况、经营情况及重大诉讼，在每会计年度内半年公布一次财务会计报告。 【例2一13】 根据《公司法》的规定～股份有限公司发生的下列事项中～可以收购本公司股份的有( )。 A. 减少公司注册资本 B. 与持有本公司股份的其他公司合并 C. 将股份奖励给本公司职工 D. 股东因对股东大会作出的公司合并、分立决议持异议～要求公司收购其股份的 【解析】 正确答案为ABCD。 第七节 公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务 一、公司董事、监事、高级管理人员的资格 公司董事、监事、高级管理人员在公司中处于重要的地位并具有法定的职权，因此需要对其任职资格作一些限制性的规定，以保证其具有正确履行职责的能力和条件。对此一些国家和地区均有规定，是世界通行的做法。 《公司法》规定，有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员:(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力。无民事行为能力的人是指10周岁以下的未成年人和不能辨认 72 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 自己行为的精神病人。限制民事行为能力的人是指10周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。(2)因贪污、，贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾5年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾5年。(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理、对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾3年。(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾3年。(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。 公司违反《公司法》的上述规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。公司董事、监事、高级管理人员在任职期间出现上述所列情形的，公司应当解除其职务。 二、公司董事、监事、高级管理人员的义务 公司董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。公司董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 《公司法》规定，公司董事、高级管理人员不得有下列行为:(1)挪用公司资金;(2)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;(3)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;(4)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;(5)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;(6)接受他人与公司交易的佣金归为己有;(7)擅自披露公司秘密;(8)违反对公司忠实义务的其他行为。公司董事、高级管理人员违反上述规定所得的收入应当归公司所有。 公司董事、监事、高级管理人员执行公司职时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 公司股东大会或者股东大会要求董事、监事、高级管理人员列席会议的，董事、监事、高级管理人员应当列席并接受股东的质询。董事、高级管理人员应当如实向公司监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权。 三、股东诉讼 (一)股东代表诉讼 股东代表诉讼，也称股东间接诉讼，是指当董事、监事、高级管理人员或者他人的违反法律、行政法规或者公司章程的行为给公司造成损失，公司拒绝或者怠于向该违法行为人请求损害赔偿时，具备法定资格的股东有权代表其他股东，代替公司提起诉讼，请求违法行为人赔偿公司损失的行为。股东代表诉讼的目的，是为了保护公司利益和股东整体利益，而不仅仅是个别股东的利益。为保护个别股东利益而进行的诉讼是股东直接诉讼。 根据侵权人身份的不同与具体情况的不同，提起股东代表诉讼有以下几种程序: 1(股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失的行为提起诉讼的程序 73 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 按照《公司法》的规定，公司董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。为了确保责任者真正承担相应的赔偿责任，《公司法)对股东代表诉讼作了如下规定: (1) 股东通过监事会或者监事提起诉讼。公司董事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1,以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼。 (2) 股东通过董事会或者董事提起诉讼。监事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1,以上股份的股东，可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 (3) 股东直接提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事，收到有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1,以上股份的股东的书面请求后，拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1,以上股份的股东，有权为了公司的利益，以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 2. 股东对他人给公司造成损失的行为提起诉讼的程序 公司董事、监事、高级管理人员以外的他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1,以上股份的股东，可以通过监事会或者监事、董事会或者董事向人民法院提起诉讼，或者直接向人民法院提起诉讼。提起诉讼的具体程序，依照上述股东对公司董事、监事、高级管理人员给公司造成损失的行为提起诉讼的程序进行。 (二) 股东直接诉讼 这是指股东对董事、高级管理人员违反规定损害股东利益的行为提起的诉讼。《公司法》规定，公司董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以依法向人民法院提起诉讼。 第八节 公司债券 一、公司债券的概念和种类 (一) 公司债券的概念 公司债券是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。 公司债券与公司股票有不同的法律特征:(1)公司债券的持有人是公司的债权人，对于公司享有民法上规定的债权人的所有权利，而股票的持有人则是公司的股东，享有《公司法》所 74 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 规定的股东权利;(2)公司债券的持有人，无论公司是否有盈利，对公司享有按照约定给付利息的请求权，而股票持有人，则必须在公司有盈利时才能依法获得股利分配;(3)公司债券到了约定期限，公司必须偿还债券本金，而股票持有人仅在公司解散时方可请求分配剩余财产;(4)公司债券的持有人享有优先于股配持有人获得清偿的权利，而股票持有人必须在公司全部债务清偿之后，方可就公司剩余财产请求分配;(5)公司债券的利率一般是固定不变的，风险较小，而股票股利分配的高低，与公司经营好坏密切相关，故常有变动，风险较大。 (二) 公司债券的种类 依照不同的标准，对公司债券可作不同的分类。 1. 记名公司债券和无记名公司债券 记名公司债券是指在公司债券上记载债权人姓名或者名称的债券;无记名公司债券是指在公司债券上不记载债权人姓名或者名称的债券。区分记名公司债券和无记名公司债券的法律意义在于两者转让的要求不同。记名公司债券的转让，转让人须在债券上背书;而无记名公司债券的转让，转让人交付债券即发生转让的法律效力。 2( 可转换公司债券和不可转换公司债券 可转换公司债券是指可以转换成公司股票的公司债券。这种公司债券在发行时规定了转换为公司股票的条件与办法，当条件具备时，债券持有人拥有将公司债券转换为公司股票的选择权。不可转换公司债券是指不能转换为公司股票的公司债券。凡在发行债券时未作出转换约定的，均为不可转换公司债券。 二、公司债券的发行 (一) 公司债券发行的条件 公司发行公司债券应当符合《证券法》规定的发行条件。《证券法》规定，公开发行公司债券，应当符合下列条件:(1)股份有限公司的净资产不低于人民币3000万元，有限责任公司的净资产不低于人民币6000万元;(2)累计债券余额不超过公司净资产的40,;(3)最近3年平均可分配利润足以支付公司债券1年的利息;(4)筹集的资金投向符合国家产业政策;(5)债券的利率不超过国务院限定的利率水平;(6)国务院规定的其他条件。 公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。 上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合上述规定的条件外，还应当符合《证券法》关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。 有下列情形之一的，不得再次公开发行公司债券:(1)前一次公开发行的公司债券尚未募足;(2)对已公开发行的公司债券或者其他债务有违约或者延迟支付本息的事实，仍处于继续状态;(3)违反规定，改变公开发行公司债券所募资金的用途。 【例2—14】 2004年5月某股份有限公司成功发行了3年期公司债券1200万元～1年期公司债券800万元。该公司截止2006年9月30日的净资产额为8000万元～到期需要偿还的债券本息均已偿还～计划于2006年10月再次发行公司债券。根据公司法律制度的规定～该公司此次发行公司债券额最多不得超过多少万元, 【解析】 该公司此次发行公司债券额最多不得超过2000万元。根据《公司法》的规定～发行公司债券时～其累计债券余额不超过公司净资产额的40,。本例中～公司 75 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 发行公司债券时～累计债券余额不得超过3200万元(净资产8000万元×40,=3200万元)～该公司2004年发行的尚未偿还的债券为1200万元(3年期债券)～因此～本次发行的公司债券不得超过2000万元。 (二) 公司债券发行的程序 1. 由公司的权力机关作出决议 有限责任公司、股份有限公司发行公司债券，由公司董事会制定方案，公司股东会、股东大会作出决议。上市公司发行可转换为股票的公司债券，由公司股东大会作出决议。国有独资公司发行公司债券，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出决定。 2. 报有关部门或者机构批准 申请公开发行公司债券，应当向国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构报进下列文件:(1)公司营业执照;(2)公司章程;(3)公司债券募集办法;(4)资产评估报告和验资报告;(5)国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构规定的其他文件。依照规定聘请保荐人的，还应当报送保荐人出具的发行保荐书。上市公司发行可转换为股票的公司债券，应当报国务院证券监督管理机构核准。 国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构应当自受理公司债券发行申请文件之日起3个月内，依照法定条件和法定程序作出予以核准或者不予核准的决定。国务院授权的部门或者国务院证券监督管理机构对已作出的核准公司债券发行的决定，发现不符合法定条件或者法定程序，尚未发行公司债券的，应当予以撤销，停止发行。已经发行尚未上市的，撤销发行核准决定，发行人应当按照发行价并加算银行同期存款利息返还公司债券持有人;保荐人应当与发行人承担连带责任，但是能够证明自己没有过错的除外;发行人的控股股东、实际控制人有过错的，应当与发行人承担连带责任。 3. 公告公司债券募集办法 发行公司债券的申请经国务院授权的部门核准后，应当公告公司债券募集办法。公司债券募集办法中应当载明下列主要事项:(1)公司名称;(2)债券募集资金的用途;(3)债券总额和债券的票面金额;(4)债券利率的确定方式;(5)还本付息的期限和方式;(6)债券担保情况;(7)债券的发行价格、发行的起止日期;(8)公司净资产额;(9)已发行的尚未到期的公司债券总额;(10)公司债券的承销机构。 公司以实物券方式发行公司债券的，必须在债券上载明公司名称、债券票面金额、利率、偿还期限等事项，并由法定代表人签名，公司盖章。 4(置备公司债券存根簿 公司债券，可以为记名债券，也可以为无记名债券。公司发行公司债券应当置备公司债券存根簿。 发行记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明下列事项:(1)债券持有人的姓名或者名称及住所;(2)债券持有人取得债券的日期及债券的编号;(3)债券总额，债券的票面金额、利率、还本付息的期限和方式;(4)债券的发行日期。 发行无记名公司债券的，应当在公司债券存根簿上载明债券总额、利率、偿还期限和方式、发行日期及债券的编号。 发行可转换为股票的公司债券的，应当在债券上标明可转换公司债券字样，并在公司债券存 76 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 根簿上载明可转换公司债券的数额。 三、公司债券的转让 《公司法》规定，公司债券可以转让，转让价格由转让人与受让人约定。公司债券在证券交易所上市交易的，按照证券交易所的交易规则转让。 根据公司债券种类的不同，公司债券的转让有两种不同的方式。记名公司债券，由债券持有人以背书方式或者法律、行政法规规定的其他方式转让;转让后由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券存根簿，以备公司存查。无记名公司债券的转让，由债券持有人将该债券交付给受让人后即发生转让的效力。受让人一经持有该债券。即成为公司的债权人。 发行可转换为股票的公司债券的，公司应当按照其转换办法向债券持有人换发股票，但债券持有人对转换股票或者不转换股票有选择权。 第九节 公司财务、会计 一、公司财务、会计的作用 公司财务、会计是公司经营活动中的一项基础工作，其在公司中的作用主要表现为:(1)有利于保护投资者和债权人的利益。投资者除参加决定一些重大事项外，一般不参与公司日常的生产经营活动，投资者往往是通过了解公司的生产经营状况和公司财务、会计情况，来维护自身的利益。公司的资产作为其对债权人的担保，资产状况如何，资产经营情况如何，直接涉及债权人的债权是否能得到清偿。公司财务、会计工作的规范化，可以保证公司正确核算经营成果，合理分配利润;可以保证公司资产的完整;使债权人的利益得到保护。(2)有利于吸收社会投资。公司的潜在投资者作出投资于公司的决定都依赖于公司财务、会计信息的披露。公司财务、会计制度的规范化和公开化，可以使社会各方面都能方便地了解到公司的经营状况和盈利能力。对经营状况比较好的公司，可以起到吸收社会投资的作用。(3)有利于政府的宏观管理。公司在统一的财务、会计制度规定下筹集分配资金，记录反映经济业务，有利于政府掌握情况，制定政策，实施管理。 二、公司财务、会计的基本要求 第一，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。 第二，公司应当依法编制财务会计报告。公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。公司财务会计报告主要包括:资产负债表、利润表、现金流量表等报表及附注。公司财务会计报告应当依照《会计法》、《企业财务会计报告条例》等法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。对于上市公司，在每一会计年度的上半年结束之日，还应当制作中期财务会计报告。 第三，公司应当依法披露有关财务、会计资料。有限责任公司应当按照公司章程规定的期限将财务会计报告进交各股东。股份有限公司的财务会计报告应当在召开股东大会年会的20日 77 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 前置备于本公司，供股东查阅;公开发行股票的股份有限公司必须公告其财务会计报告。 第四，公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿。对公司资产，不得以任何个人名义开立账户存储。 第五，公司应当依法聘用会计师事务所对财务会计报告审查验证。公司聘用、解聘承办公司审计业务的会计师事务所，依照公司章程的规定，由股东会、股东大会或者董事会决定。公司股东会、股东大会或者董事会就解聘会计师事务所进行表决时，应当允许会计师事务所陈述意见。公司应当向聘用的会计师事务所提供真实、完整的会计凭证、会计账簿、财务会计报告及其他会计资料，不得拒绝、隐匿、谎报。 三、利润分配 (一) 利润 公司利润是指公司在一定会计期间的经营成果。 公司应当按照如下顺序进行利润分配: 1. 弥补以前年度的亏损，但不得超过税法规定的弥补期限。 2(缴纳所得税。 3. 弥补在税前利润弥补亏损之后仍存在的亏损。 4. 提取法定公积金。 5. 提取任意公积金。 6. 向股东分配利润。 公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润，有限责任公司按照股东实缴的出资比例分配，但全体股东约定不按照出资比例分配的除外;股份有限公司按照股东持有的股份比例分配，但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。 公司股东会、股东大会或者董事会违反规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。公司持有的本公司股份不得分配利润。 (二)公积金 公积金是公司在资本之外所保留的资金金额，又称为附加资本或准备金。公司为增强自身财力，扩大营业范围和预防意外亏损，从利润中提取一定的资金，以用于扩大资本，或弥补亏损。提取公积金制度是国家规定的一项强制性制度，各国公司法一般都有规定。 公积金分为盈余公积金和资本公积金两类。盈余公积金是从公司税后利润中提取的公积金，分为法定公积金和任意公积金两种。法定公积金按照公司税务局后利润的10%提取，当公司法定公积金累计额为公司注册资本的50%以上时可以不再提取。公司的法定公积金不足以弥补以前年度亏损的，在依照规定提取法定公积金之前，应当先用当年利润弥补亏损。任意公积金按照公司股东会或者股东大会决议，从公司税后利润中提取。资本公积金是直接由资本原因等形成的公积金，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司本公积金。 公司的公积金应当按照规定的用途使用。公司的公积金主要有以下用途:(1)弥补公司亏损。公司的亏损按照国家税法规定可以用缴纳所得税前的利润弥补，超过用所得税前利润弥补期限仍未补足的亏损，可以用公司税后利润弥补;发生特大亏损，税后利润仍不足弥补的，可以用公司 78 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 的公积金弥补。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。(2)扩大公司生产经营。公司可以根据生产经营的需要，用公司的公积金来扩大公司的生产经营规模，增强公司实力。(3)转增公司资本。公司为了实现增加资本的目的，可以将公积金的一部分转为资本。对用任意公积金转增资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的25%。 第十节 公司合并、分立、增资、减资 一、公司合并 (一)公司合并的形式 公司合并是指两个以上的公司依照法定程序变为一个公司的行为。其形式有两种:一是吸收合并;二是新设合并。吸收合并是指一个公司吸收其他公司加入本公司，被吸收的公司解散。新设合并是指两个以上公司合并设立一个新的公司，合并各方解散。 (二) 公司合并的程序 l. 签订合并协议 公司合并，应当由合并各方签订合并协议。合并协议应当包括以下主要内容: (1)合并各方的名称、住所;(2)合并后存续公司或新设公司的名称、住所;(3)合并各方的债权债务处理办法;(4)合并各方的资产状况及其处理办法;(5)存续公司或新设公司因合并而增资所发行的股份总额、种类和数量;(6)合并各方认为需要载明的其他事项。 2. 编制资产负债表及财产清单 3. 作出合并决议 有意向合并的公司在签订合并协议并编制资产负债表及财产清单后，应当就公司合并的有关事项作出合并决议。有限责任公司的股东会在对公司合并作出决议时，必须经代表2/3以上表决投的股东通过，合并决议才能有效;股份有限公司的股东大会在对公司合并作出决议时，必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过，合并决议才能有效。国有独资公司的合并决议，由国有资产监督管理机构决定。其中，重要的国有独资公司的合并，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。 4(通知债权人 公司应当自作出合并决议之日起10日内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。 5. 依法进行登记 公司合并后，登记事项发生变更的，应当依法向公司登记机关办理变更登记;公司解散的，应当依法办理公司注销登记;设立新公司的，应当依法办理公司设立登记。 (三) 公司合并各方的债权、债务 公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。 79 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 二、公司分立 (一) 公司分立的形式 公司分立是指一个公司依法分为两个以上的公司。《公司法》未明确规定公司分立的形式，一般有两种:一是公司以其部分财产和业务另设一个新的公司，原公司存续;二是公司以其全部财产分别归入两个以上的新设公司，原公司解散。 (二)公司分立的程序 公司分立的程序与公司合并的程序基本一样，要签订分立协议，编制资产负债表及财产清单，作出分立决议，通知债权人，办理工商登记等。 (三)公司分立前的债务 公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是，公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。 三、公司注册资本的减少和增加 (一)公司注册资本的减少 公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。 公司减少注册资本时，应当自作出减少注册资本决议之日起10内通知债权人，并于30日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。公司减资后的注册资本不得低于法定的最低限额。 公司减少注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。 (二)公司注册资本的增加 有限责任公司增加注册资本时，股东认缴新增资本的出资，依照《公司法》设立有限责任公司缴纳出资的有关规定执行。股份有限公司为增加注册资本发行新股时，股东认购新股，依照《公司法》设立股份有限公司机关缴纳股款的有关规定执行。 公司增加注册资本，应当依法向公司登记机关办理变更登记。 【例2—15】 根据《公司法》的规定～公司减少注册资本时～应当依法通知债权人并在报纸上公告。下列有关公司通知债权人及公告的表述中～符合法律规定的是, ,。 A. 公司应自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人～并于30日内在报纸上公告 B. 公司应自作出减少注册资本决议之日起15日内通知债权人～并于45日内在报纸上公告 C. 公司应自作出减少注册资本决议之日起30日内通知债权人～并于60日内在报纸上公告 D. 公司应自作出减少注册资本决议之日起30日内通知债权人～并于90日内在报纸上公告 【解析】 正确答案为A。根据《公司法》规定～公司减少注册资本时～应当自作出减少注册资本决议之日起10日内通知债权人～并于30日内在报纸上公告。 80 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 第十一节 公司解散和清算 一、公司解散的原因 《公司法》规定，公司解散的原因有以下五种情形:(1)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;(2)股东会或者股东大会决议解散:(3)因公司合并或者分立需要解散;(4)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;(5)人民法院依法予以解散。 公司有上述第(1)项情形的，可以通过修改公司章程而存续。公司依照规定修改公司章程的，有限责任公司须经持有2/3以上表决权的股东通过，股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的2/3以上通过。 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权10,以上的股东，可以请求人民法院解散公司。 公司被依法宣告破产的，依照有关企业破产的法律制度实施破产清算。关于企业破产的法律制度讲解详见本书第五章。 【例2—16】甲公司为有限责任公司。根据《公司法》的规定～下列各项中～属于甲公司解散事由的有( )。 A. 甲公司章程规定的营业期限届满 B. 甲公司被乙公司吸收合并 C. 经代表2/3以上表决权的股东同意～甲公司通过了解散公司的决议 D. 甲公司成立后自行停业6个月以上 【解析】ABCD四项均属于《公司法》规定的公司解散的事由。 二、公司解散时的清算 (一) 成立清算组 公司解散时，应当依法进行清算。根据《公司法》的规定，公司清算时必须成立清算组。公司因公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现而解散的，或者因股东会或者股东大会决议解散的，或者因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散的，或者因人民法院依法予以解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。 (二) 清算组的职权 根据《公司法》的规定，清算组在清算期间行使下列职权:(1)清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单;(2)通知、公告债权人;(3)处理与清算有关的公司未了结的业务;(4)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;(5)清理债权、债务;(6)处理公司清偿债务后的剩余财产;(7)代表公司参与民事诉讼活动。 清算组在公司清算期间代表公司进行一系列民事活动，全权处理公司经济事务和民事诉讼活 81 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 动。根据《公司法》的规定，清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。 (三) 清算工作程序 清算工作程序一般如下: 1. 登记债权 清算组应当自成立之日起10日内通知债权人，并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内，未接到通知书的自公告之日起45日内，向清算组申报其债权。债权人申报债权，应当说明债权的有关事项，并提供证明材料。清算组应当对债权进行曲登记。在申报债权期间，清算组不得对债权人进行清偿。 2. 清理公司财产，制定清算方案 清算组应当对公司财产进行清理，编制资产负债表和财产清单，制定清算方案。清算方案应当报股东会、股东大会或者人民法院确认。但如果清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。 3. 清偿债务 公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未按上述规定清偿前，不得分配给股东。 4. 公告公司终止 公司清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。 第十二节 违反公司法的法律责任 一、公司发起人、股东的法律责任 《公司法》对公司发起人、股东的法律责任的规定，主要分布在第一百九十九条、第二百条、第二百零一条等条文中，《刑法》中也有相关规定。具体内容如下: (一)违反《公司法》规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额5%以上15%以下的罚款;对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以5万元以上50万元以下的罚款;情节严惩的，撤销公司登记或者吊销营业执照。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金1%以上5%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处3 82 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 年以上有期徒刑或者拘役。 (二)公司的发起人、股东虚假出资，未交付或者未按期交付作为出资的货币或者非货币财产的，由公司登记机关责令改正，处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额2%以上10%以下的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以有期徒刑或者拘役。 (三)公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额5%以上15以下的罚款。构成犯罪的，依《刑法》追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处抽逃出资金额2%以上10%以上的罚金。单位犯此罪的，对单位处以罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役。 【例2—17】 甲公司为某股份有限公司。甲公司的主要发起人乙企业以经营性资产投入甲公司～并认购了相应的发起人股份。在甲公司成立后～乙企业将已经作为出资应当交付给甲公司的部分机器设备折合200万元作为自己的资产使用3年有余～至今尚未交付给甲公司。根据《公司法》等法律的规定～乙企业的行为属于何种性质的违法行为,乙企业应当承担何种法律责任, 【解析】 乙企业的行为属于虚假出资行为。乙企业应承担的法律责任为:由公司登记机关责令改正～处以虚假出资金额5%以上15%以下的罚款。构成犯罪的～依法追究刑事责任。 二、公司的法律责任 《公司法)对公司的法律责任的规定，主要分布在第二百零二条、第二百零三条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十二条、第二百一十三条、第二百一十五条等条文中，《刑法》中也有相关规定。具体内容如下: (一) 公司违反《公司法》规定，在法定的会计账簿以外另立会计账簿的，由县级以上人民政府财政部门责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (二) 公司在依法向有关主管部门提供的财务会计报告等材料上作虚假记载或者隐瞒重要事实的，由有关主管部门对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款。 (三) 公司不依照《公司法》规定提取法定公积金的，由县级以上人民政府财政部门责令如数补足应当提取的金额，可以对公司处以20万元以下的罚款。 (四)公司在合并、分立、减少注册资本或者进行清算时，不依照《公司法》规定通知或者公告债权人的，由公司登记机关责令改正，对公司处以1万元以上10万元以下罚款。 (五)公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配财产金额5%以上10%以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以1万元以上或10万元以下的罚款。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。 (六)公司在清算期间开展与清算无关的经营活动的，由公司登记机关予以警告，没收违 83 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 法所得。 (七)公司成立后无正当理由超过6个月未开业务，或者开业后自行停业连续6个月以上的，可以由公司登记机关吊销营业执照。 (八)公司登记事项发生变更时，未依照《公司法》规定办理有关变更登记的，由公司登记机关责仅限期登记;逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。 (九)外国公司地违反《公司法》规定，擅自在中国境内设立公支机构的，由公司登记机关责令改正或者关闭，可以并处5万元以上20万元以下罚款。 (十)公司违反《公司法》规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金的，其财产不足以支付时，先承担民事赔偿责任。 三、清算组的法律责任 《公司法》第二百零七条对清算组的法律责任作出了规定，《刑法》中也有机关规定。 (一) 清算组不依照《公司法》规定向公司登记机关报送清算报告，或者报送清算报告隐瞒重要事实或者有重大遗漏的，由公司登记机关责令改正。隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司财产，严重损害债权人或者其他人利益的，依《刑法》规定追究刑事责任，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处2万元以上20万元以下罚金。 (二) 清算组成员利用职权徇私舞弊、谋取非法收入或者侵占公司财产的，由公司登记机关责令退还公司财产，没收违法所得，并可以处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 四、承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任 《公司法》第二百零八条对承担资产评估、验资或者验证的机构的法律责任作出了规定，《刑法》中也有相关规定。 (一)承担资产评估、验资或者验证的机构提供虚假材料的，由公司登记机关没收违法所得，处以违法所得l倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。构成犯罪的，依《刑法》规定追究刑事责任，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。如果犯此罪并有索取他人财物或者非法收受他人财物的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。 (二)承担资产评估、验资或者验证的机构因过失提供有重大遗漏的报告的，由公司登记机关责令改正，情节较重的，处以所得收入l倍以上5倍以下的罚款，并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书，吊销营业执照。严重不负责任，出具的证明文件有重大失实，造成严重后果的。依《刑法》规定追究刑事责任，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 (三)承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。 【例2—18】 甲资产评估公司在乙股份有限公司的设立中～为该股份有限公司的发 84 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 起人丙出具了虚假的证明文件～收取了15万元的评估费。有关机构拟对甲资产评估公司采取的下列处罚措施中～符合法律规定的有( )。 A. 对甲公司处以60万元的罚款 B. 没收甲公司15万元的违法所得 C. 责令甲公司停业 D. 吊销甲公司主要负责人的执业资格证书 【解析】 正确答案为ABCD。根据《公司法》规定～承担资产评估的机构提供虚假材料的～由公司登记机关没收违法所得～处以违法所得1倍以上5倍以下的罚款～并可以由有关主管部门依法责令该机构停业、吊销直接责任人员的资格证书～吊销营业执照。 五、公司登记机关的法律责任 《公司法》对公司登记机关的法律责任的规定，主要分布在第二百零九条、第二百一十条等条文中。具体内容如下: (一) 公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记，或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 (二) 公司登记机关的上级部门强令公司登记机关对不符合《公司法》规定条件的登记申请予以登记，或者对符合《公司法》规定条件的登记申请不予登记的，或者对违法登记进行包庇的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、其他有关法律责任 (一) 未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，或者来依法登记为有限责任公司或者股份有限公司的分公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司的分公司名义的，由公司登记机关责令改正或者予以取缔，可以并处10万元以下的罚款。 (二)利用公司名义从事危害国家安全、社会公共利益的严重违法行为的，吊销营业执照。 【例2—19】 2006年1月～A国有企业集团拟将其全资拥有的B国有企业整体改制设立股份有限公司。A集团制定了相应的方案～其中有关要点如下:B企业截止2005年12月31日经评估确认的净资产为5000万元。A集团拟联合C公司赵某和周某共同发起设立股份有限公司～公司股本总额拟定为5000万元,每股面值1元,。其中～A集团拟将B企业的全部净资产按照80%的折股比例认购4000万股～C公司以现金500万元认购500万股～赵某以现金290万元认购290万元～周某以相关专利技术作价300万元按照70%的折股比例认购210万股。A集团和周某折股溢价1090万元计入公司的资本公积。 根据上述内容～回答下列问题: 拟定的股份有限公司发起人人数是否符合《公司法》的规定,各发起人认购股份是否符合《公司法》规定,并说明理由。 85 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 【解析】,1,拟定的股份有限公司发起人人数符合《公司法》的规定。根据《公司法》规定～设立股份有限公司～应当有2人以上200人下为发起人～其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所。 ,2,各发起人认购股份不符合《公司法》的规定。根据《公司法》规定～同次发行的同种类股票～每股的发行条件和价格应当相同,任何单位或者个人所认购的股份～每股应当支付相同价额。而上述各发起人认购股份的条件和每股支付的价额不相同。 【例2—20】 2006年5月1日～甲、乙、丙、丁四公司经协商签订了一份协议～该协议约定:四方共同出资改造甲所属的电视机厂～并把厂名定为荣和有限责任公司。公司注册资本为4200万元～其中:甲以厂房作价1000万元～并以红星牌电视机商标作价200万元作为出资,乙以现金550万元～并以电视机生产技术作价450万元作为出资,丙、丁各以现金1000万元作为出资。在协议生效后10日内四方资金必须到位～由甲负责办理公司登记手续。2006年5月5日～甲、丙、丁都按照协议约定办理了出资手续和财产转移手续～但乙提出～因资金困难～要求退出。甲、丙、丁均表示同意～并重新签订了一份协议～将公司的注册资本改为3200万元。2006年6月1日～经公司登记机关登记～荣和有限责任公司正式成立。2006年8月6日～丙提出自己的公司因技术改造缺少资金～要求抽回自己的出资～同时愿意赔偿其他股东的经济损失各50万元～荣和公司的股东会经研究后没有同意丙的要求。2006年11月12日～甲提出将自己所有的股权的1/3转让给戊公司。 要求:根据以上事实～回答下列问题: (I) 甲、乙、丙、丁四公司协议约定的出资是否符合规定,并说明理由。 (2) 对乙退出行为～甲、丙、丁是否应当接受,并说明理由。 (3) 对丙的要求～荣和公司股东会的决议是否正确,并说明理由。 (4) 对甲的要求～应如何处理, 【解析】(1)甲、乙、丙、丁四公司协议约定的出资符合规定。根据《公司法》的规定～有限责任公司的股东可以用货币出资～也可以用实物、知识产权、土地使用权等作价出资。股东在认缴全部出资后～可以约定一次缴清出资～也可以约定分期缴付出资。全体股东的货币出资金额不得低于公司注册资本的30,。本题中～甲、乙、丙、丁的出资符合《公司法》的规定。荣和公司的注册资本为4200万元～也符合《公司法》的规定。 (2)乙退出行为～属于违反合同规定的行为。但经甲、丙、丁同意～可以接受乙退出～但乙应赔偿因违约给甲、丙、丁造成的损失。 (3)对丙的要求～荣和公司股东会的决议正确。根据《公司法》的规定～股东在公司登记后～不得抽回出资。 (4)根据《公司法》的规定～有限责任公司的股东可以向股东以外的人转让其全部和部分出资。因此～甲提出将自己所有的股权的1/3转让给戊公司是可以的。但是～据《公司法》的规定～甲转让其出资给戊公司～应当具备以下条件:第一～应当经其他股求过半数同意,第二～丙、丁均表示不购买甲欲转让的股权。 86 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 【例2—2l】甲、乙、丙、丁共同出资设立太平有限责任公司～拟订的公司章程部分内容为:公司除每年召开1次会议外～还可以召开临时会议～临时会议须经代表l/2以上表决权的股东或1/2以上董事提议召开。在申请设立登记时～公司登记机关指出了公司章程中存在的问题～经全体股东协商后予以纠正。 2004年3月～太平公司依法成立～注册资本为3600万元～其中甲以工业产权作价出资800万元～乙以现金出资1200万元～丙、丁各以现金出资800万元。公司成立后～由甲召集和主特了股东会首次会议～设立了董事会。 2004年5月～太平公司董事会发现～甲作为出资的工业产权实际价额为600万元～为了使公司注册资本达到3600万元～公司董事会提出解决方案～即由甲补足其差额200万元～如果甲不能补足差额～则由其他股东按照出资比例分担该差额。 2005年6月～太平公司董事会制定了一个增资方案～方案提出将公司注册资本增到5000万元。增资方案提交股东会表决时～甲、乙、丙同意～丁不同意。股东会通过了增资决议～并授权董事会执行。 2006年1月～太平公司在北京依法成立了北京分公司。北京分公司在经营过程中～因违反合同被诉至法院～原告以太平公司是北京分公司的总公司为由～要求太平公司承担违约责任。 根据上述情况～回答下列问题: (1) 太平公司在设立前拟订的公司章程中有关召开临时股东大会的规定是否符合公司法的规定,为什么, (2) 太平公司首次股东会由甲召集和主持是否符合公司法的规定,为什么, (3) 太平公司作出的关于甲出资不足的解决方案是否符合公司法的规定,为什么, (4) 太平公司股东会作出的增资决议是否符合公司法的规定,为什么, (5) 太平公司是否应为北京分公司承担责任,并说明理由。 【解析】 (1) 太平公司在设立前拟订的公司章程中有关召开临时眨末大会的规定不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定～代表1/lO以上表决权的股东～1/3以上的董事～监事会或者不设监事会的公司的监事提议召开临时会议的～应当召开临时会议。 (2)太平公司首次股东会由甲召集和主持不符合《公司法》的规定。根据《公司法》的规定～首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持～依法行使职权。故应由乙召集并主持。 (3)太平公司作出的关于甲出资不足的解决方案符合《公司法》的规定。《公司法》规定～有限责任公司成立后～发现作为设立公司出资的非货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的～应当由交付该出资的股东补足其差额,公司设立时的其他股东承担连带责任。 (4)太平公司股东会作出的增资决议符合公司法的规定。根据《公司法》的规定～股东会对公司增加注册资本作出决议时～须经代表2/3以上表决权的股东通过。甲乙丙的表决权超过了2/3。 87 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com (5)太平公司应为北京分公司承担责任。《公司法》规定～分公司的民事责任由设立该公司的总公司承担。 本章思考题 1. 有限责任公司与股份有限公司在设立方式、股东人数、出资形式、股权转让、注册资本、组织机构等方面有何区别, 2. 公司的登记事项包括哪些内容,申请设立有限责任公司和申请设立股份有限公司应当向公司登记机关提交哪些文件, 3. 设立有限责任公司应当具备哪些条件,设立股份有限公司应当具备哪些条件, 4. 有限责任公司与股份有限公司的股东会(股东大会)、董事会、监事会的职权分别有哪些,有何区别, 5. 以发起设立方式和以募集设立方式设立股份有限公司的程序是什么,有何区别, 6. 股份有限公司的发起人应当承担的责任有哪些, 7. 股份有限公司召开临时股东大会的情形有哪些, 8. 《公司法》规定不得担任公司的董事、监事、高级管理人员的情形有哪些,《会司法》规定公司董事、高级管理人员不得有违反对公司忠实义务的行为有哪些, 9.《公司法》对股东代表诉讼规定了哪些程序, 10. 公开发行公司债券应当具备哪些条件, 11. 公司应当按照什么顺序进行利润分配?公司公积金有哪些用途, 12. 依《公司法》设立的有限责任公司与依《中外合资经营企业法》设立的中外合资经营企业的注册资本、组织机构、利润分配、经营期限等方面有何区别, 本章主要参考法规索 1. 中华人民共和国公司法(1993年12月29日第八届全国人民代表大会常务委员会第5次会议通过～根据1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议和2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第11次会议《关于修改〈中华人民共和国公司法〉的决定》进行过二次修正～2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第18次会议修订～中华人民共和国主席令第42号发布) 2. 中华人民共和国公司登记管理条例,1994年6月24日国务院令第156号发布～2005年12月18日国务院令第451号修订, 88 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 3. 上市公司章程指引,1997年12月16日中国证券监督管理委员会证监{1997}16号发布, 89 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com www.xigongkj.com 上海西宫职业技能培训中心 90 上海西宫职业技能培训中心 www.xigongkj.com